离职环节法律风险控制技巧与HR实务操作指导

1、,高级合伙人 XXX律师,离职环节法律风险控制技巧 与HR实务操作指导,主 讲 人 ： XXX,13XXXXX 58XXXX,X X X,XXX律师毕业于西南政法学院法学院，后进入中国政法大学民商经济法学院师从我国著名法学专家李显冬教授攻读硕士学位。 已从事多年高校法学教学与科研工作，同时具有良好律师执业经历。自2006年从事律师执业以来，成功代理大量诉讼及非诉案件，本人尤其擅长办理劳动纠纷、金融借款纠纷、公司法律业务案件（新三板上市、知识产权、企业法律风险规避）、民事侵权等法律案件。 从业期间担任：XXX电视台特约法律咨询员、XXX报业集团特约公益律师、交通银行股份有限公司XXX分行、美国爱

2、普拉斯（XXX）办事处等企业法律顾问。,目 录,概 述,经济补偿金,企业辞退员工的法律途径,经济赔偿金,员工离职的分类与法律风险,1.劳动合同的终结分为终止和解除两种类型 2.劳动合同的终结是指劳动合同的法律效力依法被消灭，也就是劳动合同所确立的劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，员工与企业之间原有的权利和义务关系不复存在 3.劳动合同法规定的劳动合同终止的情形有两种：劳动合同期限届满和法律规定的劳动合同终止情形的出现。 4.劳动合同的解除是指劳动合同生效以后，尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。解除行为分为双方行为和单方行为。单方行为是劳动的一方当事人，不须

3、对方同意，单方面行使劳动合同解除权，可以分为企业单方解除或者员工单方解除；双方解除行为是无论是员工首先提出解除还是企业首先提出解除，只有双方同意，双方达成一致，方可解除劳动合同。不同类型的员工离职类型，将导致企业不同的法律风险。,（一）员工离职的类型及法律风险分析 主动离职：从法律要求和管理难度上讲，主动离职包括员工单方提出解除以及员工主动提出动议与企业协商解除，相对而言风险最小，一般只需要保留好相关证据，就不会产生离职有效性及经济补偿金等事项的争议。 被动离职：分为合法的被动解除和违法的被动解除，合法的被动解除主要是企业的过失性解除（如员工违纪被解除、接受企业动议被解除）；违法的被动解除主要

4、是是企业违反法律规定解除劳动合同。,风险提醒：,劳动合同法第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同； 实践中存在的问题： 很多企业中存在员工提交离职申请书后企业予以批准的案例，甚至很多企业在文本规范化的同时，制作固定格式的离职申请单或离职单，要求离职人员统一填写，并统一设置主管批准签字栏，导致部分员工认为这种类型的解除双方合意，因此部分员工离职后索要经济补偿金的情况，因此劳动合同合同法特别明确劳动者本人提出动议解除的，用人单位不支付经济补偿金。,在处理员工离职事宜时，特别应当具有证据意识，对可能对法律性质造成实质性影响的意思表示和相关事实实用书面的方式确认并保存，预防和规避法律

5、风险。 1、辞职性离职注意保留书面文件，对员工提交书面辞职报告，书面报告上面应当明确辞职原因为员工基于单方意愿。 2、对员工解除应当审查辞职事由。辞职理由中不应有企业违 法、企业强迫等内容； 3、提出协商解除时应当在解除协议中注明（协商解除，企业提出解除动议的，企业要支付经济补偿金，而员工提出动议的企业不需要支付经济补偿金，协商解除要签署解除协议，明确解除性质为协商解除，解除动议由员工提出）,操作指南：,员工离职情形结构图,（一）企业行使法定解除权之过失性解除 1.概念：过失性解除是在员工存在法律规定的几种过失情形下，企业无须向员工预告就可以单方解除劳动合同，也无须支付经济补偿金的情形。 2.

6、过失性解除的情形： （1）试用期解除 （2）严重违纪解除 （3）严重失职解除 （4）利益冲突解除 （5）欺诈解除 （6）刑事责任解除,1.对于员工存在严重违纪、严重失职、建立多重劳动关系、追究刑事责任、员工欺诈导致合同无效等情形时，企业可以解除劳动合同，但是具体操作过程中应注意以下事项： 2.确实掌握相关证据（对证据进行评估，符合条件的进行解除；证据不足，可以按照其他情况处理。或者继续收集证据，按照可以证明的事实进行处理。为降低违法解除劳动合同的风险，企业也可以适当采取变通措施，尽可能采取协商解除，劝说员工辞职等方式与职工结束劳动关系。 3.严格履行法律程序。行使过失性解除权辞退员工时，应：（

7、1）征求工会意见；（2）将解除劳动合同通知书文本交由员工签收。（员工拒绝签收的情况，企业在劳动合同中事先约定通讯地址和通讯方式，如果员工拒绝签收的，企业可以通过邮寄方式发出通知。,律师建议操作指南：,1、风险提醒 员工违反劳动纪律有一般违反和严重违反，只有在严重违反用人单位规章制度的情况下，企业才可以与员工解除劳动合同。同时，企业还应该列举出员工违纪事实的相应证据。证据方面要做到确实、充分。,2、员工严重违纪实务操作步骤,发现员工严重违反企业规章制度。,保留相关违纪证据。,将理由通知工会并征求意见。,企业向该员工发出解除劳动合同书。,研判是否属于“严重”情形。,1、风险提醒 一般情况下，只有员

8、工基于故意或者重大过失给单位利益造成损失的才应当全额赔偿； 另外，企业基于“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害”而解除劳动者劳动合同需要满足两个方面的条件：除有严重失职，营私舞弊，另外还要给“用人单位造成重大损失”，仅仅造成了损失，但是未达到重大损失程度的，则单位解除不合法。,2、“员工严重失职”解除步骤,发现员工严重过失,确认是否达到“严重”后果,将理由通知工会并征求意见,企业向该员工发出解除通知书,保留能证明员工过失及过失与损害之间因果关系的相关证据,1、风险提醒 只有满足“对完成本单位工作任务造成了重大影响“或者“经用人单位提出拒不改正”这两个选择性要件时，才可以解除劳

9、动合同。,(3)利益冲突（双重劳动关系）解除劳动关系法律风险控制与实务操作,2、利益冲突（双重劳动关系）解除劳动关系实务操作,发现员工与其他用人单位建立劳动关系,确认是否“对完成本单位的工作任务造成严重影响”（如果是，直接跳到step5）,该员工拒不改正，依然与相关单位保持劳动关系,将理由通知工会并征求意见,对其提出警示，要求其与相关单位解除劳动关系（如果其解除，本步骤终止）,企业向该员工发出解除劳动合同书,O 操作步骤：,发现员工入职材料虚假,确认有无必要对此员工进行处理（如果无必要，本步骤终止）,将理由通知工会并征求意见,企业向员工发出劳动合同书,保留相关虚假入职证据,1、风险提醒 是否构

10、成犯罪并需要追究刑事责任需要经过司法机关审判认定，在未决情况下，由单位作出终局性的劳动关系处理不符合法律规定,2、解除步骤,发现员工被追究刑事责任,确认是否属于法律规定的追究刑事责任的情形,将理由通知工会并征求意见,企业向该员工发出解除劳动合同书,取得或保留被追究刑事责任证明,（二）企业行使法定解除权之非过失解除 1.概念：非过失解除是指解除劳动合同时劳动者本身并无主观过失，但基于某些外部环境或者劳动者自身的客观原因，企业可以单方面解除劳动合同。 2.具体法定情形： （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （2）劳动者不能胜任工

11、作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,1）客观情况发生重大变化： 一般是指用人单位发生转产、搬迁至很远的地方，技术改造，兼并、分立、被上级主管部门撤销等致使原劳动合同无法继续履行的程度。 2）实务操作要点： 研判是否属于法定情况； 先行与员工进行协商（只有协商且未能就合同变更达成一致，才可以行使法定的劳动合同解除权。 协商不成应留存证据； 解除应进行法定补偿（n+1）,实务操作步骤： Step1.发现医疗期满后不能从事原工作 step2.企业另行安排员

12、工其它工作 step3发现员工不能从事另行安排的工作 step4.将理由通知工会并征求意见 step5.企业向员工发出解除劳动合同书 Step6.向员工支付经济补偿金,1）风险提醒： 不能胜任工作以有效的绩效考核数据证明该员工确实不能胜任工作；还需要完成前置程序即对劳动者进行培训或者调整岗位；培训和调岗后能否胜任工作。 2）实务操作步骤： Step1.绩效考核后发现劳动者不能胜任工作 Step2企业对其进行培训或者调整工作岗位 Step3再次绩效考核后发现劳动者仍然不能胜任工作或调整以后的工作 step4.将理由通知工会并征求意见 step5.企业向员工发出解除劳动合同书 Step6.向员工支

13、付经济补偿金,1）风险提醒： 经济性裁员适用的范围有： （1）企业依法进行破产重整 （2）生产经营发生困难 （3）情势变更仍需要减员 （4）其它法定情形 2）实务操作： 计划阶段 Step1 明确企业战略及目标，确定裁员的可行性与合法性 Step2 计划制定过程并进行合法性审查 Step3 为确保平稳裁员，制定公关与工会沟通策略 Step4 建立裁员管理协调联络小组 Step5 制定裁员时间表和进程节点安排图 裁员筛选阶段 Step1 制定筛选标准，确定裁员对象 Step2 审查员工档案，进行法律意见上的裁员人员初选 Step3 确定管理层中可能被裁减名单，评估裁减人选 Step4 对名单进行

14、合法性审查和人力资源评估 Step5 确定最优裁员名单和最应保留员工名单 实施阶段 Step1 确定经济补偿金及相关遣散费用整套方案，包括费用的计算依据、计算方式以及审定福利授予方案的合法性审查 Step2 确定新职介绍方案,（一）用人单位应当支付经济补偿金的情形 （二）经济补偿金的计算标准 （三）用人单位不需要支付经济补偿金的情形 1、用人单位依据过失性解除条款作出的 2、劳动者提出解除劳动合同，并且与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济补偿金 3、由于劳动合同终止，用人单位不需要支付经济补偿金的,（一）用人单位应当支付经济赔偿金的情形 所谓“违反本法规定”,是指违反劳动合

15、同法第36条、第39条、第40条、第41条、第42条、第44条、第45条等规定。具体情形包括不符合法定条件用人单位单方面解除劳动合同，解除时没有履行法定义务等。 （二）经济赔偿金的计算标准 适用劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。 （三）用人单位不需要支付经济赔偿金的情形 适用劳动合同法实施条例第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,一、离职协议书的范畴和功能 离职协议书 是劳资

16、双方因解除或终止劳动合同并协商解决相关争议而达成的书面协议。其中，协商解除劳动合同的协议是其主要部分，除此之外，还包括劳动者依法提出辞职的条件下，劳资双方签订离职协议书和劳动仲裁、诉讼过程中劳资双方的和解协议以及劳资双方就终止劳动关系的协议等。 离职协议书主要有两大功能： 其一，最大限度地降低风险和减少成本； 其二，协商自治的框架下，一揽子解决相关争议。离职协议书是劳资双方真实的意思表示，即使与法定标准有一定的出入，但也体现的了当事人的真实意志，是理性解决劳动争议的首选。同时，离职协议书也是彻底解决或一揽子解决与劳动者离职或用人单位辞退相关的劳动争议，有利于发挥劳资自治和减少诉累。,二、离职协

17、议书的内容要求 离职协议书应当书面形式为之，但一般包括以下主要内容： 1、离职理由，从单位风险管理的角度看，应该载明对单位有利的理由； 2、谁先动议，明确提出不方便的话，可以较为隐晦或含蓄地指出谁先动议； 3、离职时间需具体明确，可以附期限； 4、如支付经济补偿金的话，需要明确支付数额及支付方式，可以附条件； 5、工作交接条款及其相应的法律后果要明确； 6、工资包括加班工资和奖金等已结算、年休假等节假日已休完、社保的转移等要明确； 7、如有保密和竞业限制协议等约定的，需要相应的处理条款； 8、承诺和声明条款，即双方承诺没有其他争议。 6,三、离职协议书相关注意事项 1、关于谁动议的问题，注意交代前提以免陷入被动 离职协议书一般会涉及经济补偿金的支付问题，且通常会少于法定的标准支付经济补偿金，操作不当会有风险。 第一，在协议书中提出是劳动者动议的协商解除劳动合同，单位自愿支付部分经济补偿； 第二，如果劳动者不同意是其先动议的，必须在协议中加上该劳动者对其应获得的法定经济补偿已经知悉，单位履行了告知义务等类