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1、汇和营销法务培训,2012年8月,主题目录,营销人员应具备的合同法知识 应具备的安全风险意识,法人、法定代表人、法人代表有何区别？,法人：是指依法成立、有自己的财产、名称、场所并能独立承担民事责任的组织。 法定代表人：是法律上规定不经授权可代表单位的人。 法人代表既包含法定代表人，又包含法定代表人指派的代表法人对外行使民事权利和义务的人。,（二）合同的特征,1.合同是一种民事法律行为 2.合同是当事人意思表示一致的法律行为 3.合同是当事人平等协商的法律行为,（三）合同的表现形式,合同的表现形式：如合同书、合同范本、购销协议、借据借条、对账函、保险单、车船票、招投标书等书面形式。,合同法分则中

2、明确规定的种有名合同,买卖合同 供用电合同 赠与合同 借款合同 租赁合同 融资租赁合同 承揽合同 建设工程合同 运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同。 居间合同。,合同法,1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法（以下简称合同法），该法自1999年10月1日施行。,三、合同法的基本原则,1平等原则 平等，是指合同双方当事人的法律地位平等。在合同关系中，双方当事人不论其所有制性质、种类如何，也不论其规模、经济实力如何，在法律上都处于完全平等的地位。 2自愿原则 自愿，是指当事人有权依法自主决定订立合同的有关事宜。具体来说，是否签订合同

3、、和谁签订合同、签订什么样的合同、怎样承担违约责任、如何解决争议等，都应当取决于当事人的真实意愿。,合同法的基本原则,3公平原则 公平，是指当事人在订立和履行合同时应当做到公允、公正，合情合理。 4诚实信用原则 诚实信用，是指合同当事人应以善良的心理状态，维持双方利益以及当事人与社会利益的平衡。 5遵守法律和社会公德原则 合法，是指合同的订立和履行必须遵守法律和行政法规。 当事人订立和履行合同，应当遵守公共秩序，尊重社会公德。,四、合同的订立,一、合同的形式 合同的形式，是指当事人之间就明确权利义务关系所达成协议的方式。关于合同的形式，根据合同法规定，有书面形式、口头形式和其他形式。,合同的形

4、式,1、口头形式 口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。 优点：简单、方便、迅速。 缺点：发生争议时不易取证，难以分清是非责任。公司之间的业务尽量不要采取口头形式。 2、书面形式 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子邮件等）。 3、其他形式，它又分为默示形式和视听资料形式（录相和录音）。,4.1合同的主要条款,合同条款，即合同的内容，是双方当事人权利和义务的具体表述，它对于合同的成立和履行具有重要的作用。 根据合同法的规定和当事人的约定,合同一般应包括以下共同性的条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）合同标的（合同的主要权利义务内容） ；（3）数量；(4）质量

5、；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。,五、合同订立的程序,（一）要约 1要约的概念及有效条件 要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人。 一项要约要发生法律效力，必须具备如下条件：（1）内容必须具体明确；（2）必须表明要约人订立合同的意图；（3）原则上应向特定的人发出；（4）必须到达受要约人。 合同法规定：要约到达受要约人时生效。,六、合同成立的时间和地点,1合同成立的时间 合同法规定：承诺生效时合同成立。 一般来说，以口头形式订立的合同，自受要约人即时作出承诺时成立。以推定形式订立的合同，自受要约人根据要

6、约的要求作出承诺的行为时成立。 对于书面形式合同的成立时间，合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。,合同成立的地点,2合同成立的地点 合同成立的地点，也就是合同签订地，它对于合同发生争议后确定诉讼管辖具有重要意义。合同法规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。,七、合同的效力,一、合同效力的概念 合同效力是指合同的法律效力，即合同所具有的法律约束力。 合同本身不是法律，而只是当事人之间的合意，但由于依法成立的合同符合国家的意志，所以法律以其强制力迫使合同当事人必须按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。只有依法成立的合同，才受法律保护。,7.1

7、 合同的生效,(一）合同生效的概念 合同生效是指依法成立的合同得到国家法律的确认，发生法律约束力。 合同法规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。,7.2 合同生效的条件,合同生效的条件，是指已经成立的合同要发生法律效力所应具备的法定要件。 合同生效必须具备以下四个方面的条件：,八、效力待定的合同,（一）效力待定合同的概念 效力待定合同是指合同已经成立，但因欠缺合同生效的要件，其效力能否发生尚不确定，而须经有权人追认才能生效的合同。 如果有权人对其不予追认，则该合同无效。,效力待定合同的种类,表见代理：行为人没有代理权、超越代理权，代理

8、权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效。 无处分权人订立的合同 （原则上无效，必须经有处分权的人追认后或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效）,九、无效合同,（一）无效合同的概念和特征 无效合同是指当事人虽已订立，但因缺乏有效条件而不能发生法律效力的合同。 无效合同的当事人不仅不能实现其订立合同所预期的目的，而且还要承担由此所产生的不利法律后果。 无效合同具有如下特征： 1.无效合同具有违法性。 2.无效合同具有不得履行性。 3.无效合同具有自始无效性。 4.无效合同具有绝对无效性。,9.1 无效合同的种类,根据合同法的规定，在下列情形下合同

9、 无效 ： （1）以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,9.2 无效合同免责条款,在规定上述合同无效的同时，合同法还规定了两项免责条款无效： 一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 任何一方当事人不能以合同约定的方式，剥夺对方合同以外的权利。,9.3 无效合同的确认和处理,根据法律规定，无效合同的确认权归人民法院和仲裁机构。 对于无效合同的财产后果，应当根据合同无效的具体情况以及当事人过错的有无和大小，分别作出如下处理： 1返

10、还财产 2赔偿损失 3财产收归国家所有或者返还集体、第三人,十、违约责任,一、违约责任概念和表现形式 违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的法律责任。 违约责任是合同具有法律约束力的集中体现，它对于约束当事人自觉履行合同，有效地预防违约行为的发生，切实保障当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，有着十分重要的作用。,10.1 预期违约,预期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人向对方明确表示将不履行合同义务，或者以自己的行为表明将不履行合同义务的行为。 它可以分为明示预期违约和默示预期违约两种形式。 明示预期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人以口

11、头或者书面形式明确地向对方表示其将不履行合同义务；默示预期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人以自己的行为向对方表明其将不履行合同义务。,10.2 不履行,不履行，也称拒绝履行，是指在合同履行期限届满时，当事人一方完全不履行自己的合同义务。它使对方当事人订立合同的目的完全不能实现，因此，它是性质和后果最严重的一种违约行为。对于这种违约行为，对方当事人有权直接解除合同，并要求违约方承担赔偿损失等违约责任。,10.3 迟延履行,迟延履行是指合同当事人违反合同规定的履行期限，造成履行在时间上迟延的行为。它包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延两种情况。 给付迟延，是指债务人不按照合同或者法律

12、规定的期限履行合同义务的情形。 受领迟延，是指债权人没有按照规定的期限及时接受债务人的履行。,(一)承担违约责任的原则,承担违约责任的原则，即违约责任的归责原则，是指确定合同当事人承担违约责任的根据和标准。 合同法在总则中的规定是：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这表明，合同法总则将严格责任确定为当事人承担违约责任的原则。当一方当事人违反合同义务时，不论其主观上是否有过错，只要不具备法定免责事由，就必须承担违约责任。,(二)承担违约责任的形式,1.继续履行。 继续履行，也称强制履行或者强制实际履行，是指在当事人一方违反

13、合同义务时，由人民法院或者仲裁机构根据对方当事人的要求，强制违约方继续按合同规定的标的履行义务。 2.补救措施。补救措施是指因一方当事人履行标的不符合合同约定，根据法律规定或者对方的要求所采取的特殊救济措施。 （一般适用于质量问题）,承担违约责任的形式,3.赔偿损失。赔偿损失是指当事人一方违反合同义务给对方造成损失时，应支付一定数额的货币以弥补对方的损失。（合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。） 4.违约金。违约金是指由当事人事先约定的，在当事人一方违约时支付给对方当事人一定数额的货币。 5.定金。定金是担保的一种形式，它也可

14、以作为违约责任形式。,“定金”和“订金”的区别,（1）两者的性质不同：定金是合同的一种法定担保形式，给付定金本身并不是履行合同的行为，其作用在于促使双方当事人按约定履行合同。而订金仅是一种预付款，是履行合同的行为，不具有担保性质。 （2）两者使用范围不同: 如果一方向对方给付定金作为债权的担保，其定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，而且在实践中承付的定金不仅可以是货币、还有股票及其他实物。而订金只能是货币。,“定金”和“订金”的区别,（3）两者的法律后果不同:合同法第一百一十五条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定

15、金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。而订金则没有合同的担保力，不适用于定金罚则，接受订金的一方如果违约，除承担违约责任外，可如数返还订金，但不产生加倍返还订金的惩罚后果。,（三）违约责任的免除,一、违约责任免除的概念 违约责任免除，是指当事人由于法律规定或者合同约定的免责事由的发生而不能履行合同，不承担违约责任。 这主要有两种情况：一是符合法律规定的免责事由；二是当事人在合同中约定了免责事由的条款。,合同中的免责事由,免责事由是指法律规定或者合同约定的免除当事人违约责任的情况。 1不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力通常包括自然灾害和社会事

16、件两大类，前者如台风、地震、水灾等；后者如战争、暴乱、罢工、禁运等。 2.免责条款。免责条款是指当事人在合同中约定的免除或者限制其未来责任的条款。,十一、诉讼时效,民事诉讼的时效为两年，但出售质量不合格产品未声明，延误拒付租金，寄存的财物被丢失、毁损，身体受到伤害要求赔偿的时效为一年，时效计算开始的时间为知道或应当知道其权利被侵害之日开始。,十二、争议解决方式的约定,根据我国合同法的规定，当事人解决合同争议的方法主要包括和解、调解、仲裁和诉讼四种。 一般选择法院诉讼解决，但有的也选择仲裁，鉴于仲裁是一裁终局，当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉，没有回旋的余地。,争

17、议解决方式的约定,诉讼，如对一审不服还可以诉，二审不服可在二年内申请再审，法院有相关的法定监督机构和救济程序。 因此我们要求合同中一律选择诉讼。,十三、签订合同时应注意的几个问题,1、对对方的权力尽量模糊笼统，对对方的义务尽量具体明确；对我方的则正好相反；如用对方的合同版本，均对我们的义务规定很具体，对我们不利。谈判时，尽量对对方的义务要求细化、明确一些（到款时间、违约责任）。 2、违约责任约定-应明确如对方违约应向我方承 担何种责任 3、争议解决方式约定-一般选择法院诉讼解决,签订合同时应注意的几个问题,4、管辖权约定- 应尽可能地明确约定由我方公司所在地法院管辖（我公司地址所在地管辖） 5

18、、签约地点-明确写明地点（我公司地址）,14.1具体业务中需注意的几个个问题,1、签订合同时需审查的资料 我公司在签订合同时，必须要求对方提供如下证件，并加以验证： 1）、法人营业执照和税务登记证 2）、法定代表人身份证明 3）、对方业务人员的授权委托书及身份证复印件 4）、行政主管部门批准文件、经营许可证、产品合格证书等 5）、质量标准 6）、其他签订合同必须的相关资料,具体业务中需注意的几个问题,一般情况下前4项都应当具备，第1、3、4条必须具备，其他可视情况予以收集。 审查以上证件应注意三点 1）复印件是否加盖公章。 2）证件的有效期、年检、批准文件生效期限是否到期。 3）营业执照上法定

19、代表人的姓名与授权委托书授权人或相关证件是否相符。,具体业务中需注意的几个问题,1、货物流转过程中单据签收问题-货物流转过程中形成的单据（如我公司送货单，增项报价单、对账单等）都是合同的附件形式，应由对方单位具备签字权限（或者有合法授权）的人员签字，或者盖对方单位公章。 2、欠款单的效力问题-欠款单必须经对方盖公章或财务专用章才有效，或者由对方法定代表人或有合法授权的人签字后有效。,具体业务中需注意的几个问题,3、证据的确立及保管问题-在商品买卖过程中，经对方签字或盖章的所有资料都应妥善保管 4、协议期限需明确 主要表现在签订一些补充协议、备忘录时，有些合同上没有约定协议期限，使得我们在具体的

20、操作中存在困难（补充协议可能会变更以前的合同条款）。,具体业务中需注意的几个问题,6、 （1）三个一致：签订销售合同的单位名称必须与在我公司开票单位户头一致。合同双方当事人名称首尾填写必须一致。双方当事人名称应与所盖公章一致。 （2）合同中不能随意涂改，若有改动的地方必须要在修改的地方加盖公章。 （3）合同中若注明双方当事人签字、盖章时成立的，必须签字盖章，且其对方签字人必须是能够代表合同主体做出意思表示的人。,具体业务中的三个“留存”,7、（1）对方的证照资料、委托证明留存。 （2）对方的欠款证明（包括签字盖章的销售回执单、销售合同、欠条、授权委托书等）留存。 （3）对方的财产资料（包括银行帐户、公司的固定资产房产地址、车牌号、法定代表人的住所地等）留存。,合同诈骗的识别与预防,在营销实际业务中，经常出现合同诈骗的情况，其主要表现在以下几种形式： 1、俏货引诱：利用紧缺畅销商品，诱人签订购销合同，骗取预付款。 2、鱼食诱饵：先履行几份小额