北京银行产业基金及通道业务法律风险交流会.pptx

1、北京银行产业基金及通道业务法律风险交流会,国浩律师（北京）事务所 2016年8月31日,目 录,CONTENTS,产业基金主要业务模式,一、产业基金主要业务模式,（一）产业基金运作的主要模式包括： 1、有限合伙制模式 2、公司制模式 3、契约制模式 目前实践中多数以有限合伙制运作模式为主。,一、产业基金主要业务模式,模式一：有限合伙制运作模式 在有限合伙制模式下，普通合伙人代表私募基金对外行使民事权利，并对基金债务承担无限连带责任，投资者作为有限合伙人以其认缴的出资额为限对私募基金债务承担有限责任。基金的投资者作为有限合伙人（LP）参与投资，依法享有合伙企业财产权。 在实践操作中，多数私募基金

2、中基金管理人由GP担任，或在一些操作中，采用双GP共管模式。,一、产业基金主要业务模式,一、产业基金主要业务模式,模式二：公司制基金 在公司制模式下，投资者作为股东参与投资，依法享有股东权利，并以其出资为限对基金债务承担有限责任。基金管理人可以直接作为股东参股基金，也可以作为外部顾问接受基金委托管理基金的投资事务。,一、产业基金主要业务模式,二、产业基金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,在目前银行所参与的产业基金运作模式中，大多数是以有限合伙制的方式进行运作，本次沟通内容以有限合伙制运作模式为例，来介绍产业基金的合同架构和合同审核的主要内容。 （一）产业基金的合同架构 在产业基

3、金业务的项目中，以有限合伙制模式为例，结合具体的项目经验，合同架构主要表现如下：,二、产业基金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,银行资金参与基金项目，多数是通过有限合伙企业以“股权+债权”的方式进行投资，在具体投资项目中，比较全面的产业基金合同架构包括： 第一层面，项目基金端合同文本： （1）基金框架合作协议，一般是由具体项目合作各方统一签署，对各方在本项目中的权利义务进行概括约定（新设合伙企业业务模式或加入合伙企业业务模式）； （2）有限合伙协议，对有限合伙企业各方的权利义务、出资及收益分配、有限合伙事务管理等内容进行约定； （3）有限合伙份额及收益增信类文本，主要类别包括差

4、额补足及份额转让协议、担保协议、流动性支持担保函、差额补足承诺函； 第二层面，项目投资端合同文本： （1）股权投资类包括股权转让协议、远期股权收购协议； （2）债权投资类包括股东借款合同、保证合同、质押合同、抵押合同等。,二、产业基金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,（二）合同审核的主要方法和原则（简述） （1）合同审核的三个阶段 （a）前期：熟悉业务模式、了解客户需求、进行法律和案 例调研 （b）中期：合同修订审阅 （c）后期：合同统稿校订 （2）合同审核的内在质量 （a）主体资格合法 （b）内容约定合法 （c）合同条款实用 （d）权利义务明确 （e）满足交易需求,二、产业基

5、金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,（三）合同文本审核 结合产业基金项目具体开展的业务经验，本所律师主要结合有限合伙协议、有限合伙份额及收益增信类文本审核要点与贵行进行沟通：,二、产业基金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,有限合伙协议的审核要点 1、关于合伙企业的名称、场所和目的 2、关于有限合伙的存续期限 3、关于滚动投资安排 4、关于普通合伙人作为执行事务合伙人的权限 5、关于普通合伙人垫付费用预扣的问题 6、关于合伙人认缴出资 7、关于合伙人认缴份额的调减（中银绒业-盛大游戏私有化案例） 8、关于违约合伙人的认定及违约救济 9、关于普通合伙人转委托的情形

6、10、关于利益冲突 11、关于受补偿方的约定, 12、关于有限合伙人不得执行合伙事务 13、关于投资决策委员会决策机制 14、关于收益分配 15、关于亏损分担 16、关于报告的提交 17、关于合伙人会议决策机制 18、关于后续募集 19、关于优先级有限合伙人权益的转 让 20、关于争议解决及管辖 21、关于退伙,二、产业基金的合同架构、合同审核的主要方法和原则、主要审核点,差额补足及份额受让协议的审核要点 1、差额补足或远期受让的触发条件 2、差额补足的金额计算、差额补足时间 3、潜在事件触发受让的约定 4、承诺与保证的约定,三、产业基金业务主要法律风险及案例,（一）差额补足、远期回购、流动性

7、支持的法律风险 1、差额补足：管理计划作为有限合伙企业的有限合伙人，通过结构化安排，由劣后级对优先级提供安全垫，并约定由劣后级或第三方对优先级提供差额补足及到期份额受让的增信安排。 控股股东、实际控制人或第三人承诺差额补足的安排，就此产生的纠纷，法院视承诺主体的不同，裁判结果上已有明显的尺度差异。在拓日新能定增纠纷案中，上海一中院作出的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决（浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案），认可了控股股东和实际控制人承诺效力。 2、远期回购：投资人对目标公司进行股权投资，由目标公司原股东或第三方对投资人持有的目标公司进行

8、远期受让，实现股权投资的预期收益和投资退出。 九鼎与蓝泽桥案：上市对赌未按照协议对赌约定实现时，法院的态度是倾向于支持投资人根据协议约定，要求公司控股股东或实际控制人在条件成就之时按照协议约定进行回购。 3、流动性支持：原股东或实际控制人对项目公司或合伙企业提供流动性支持。,三、产业基金业务主要法律风险及案例,（二）基金投资国有企业程序不完备的法律风险 1、国资增资程序： 2016年6月国资委发布的企业国有资产交易监督管理办法 2、国资进行股权收购价格及履行评估程序的问题 国资进行股权受让，如果尚未经过国资主管机构审批，法院可能认定该协议尚未生效，无法支持原告要求履行合同的诉讼请求。 “江苏高

9、院作出的（2015）苏商终字第0010号判决（南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司合伙协议纠纷、股权转让纠纷案）判决（案涉股权回购合同虽成立但未生效，其效力处于尚不确定状态而有待当事人补正）”“未生效的合同尚不具备履行条件，况且在约定经审批才生效的合同中，当事人在缔约时均有合理期待即使合同标的不符合规定亦可在审批环节予以控制，因此如在合同未生效时即认定一方负有合同约定的给付义务，既不符合法律规定，又会致审批前置的缔约预期被架空，有违当事人缔约时的真实意思表示。” 3、国有企业增资或扩股履行决议程序的问题,三、产业基金业务主要法律风险及案例,（三）合伙企业进行债权投资的法律风险 在部

10、分产业基金业务操作中，合伙企业以借款形式直接向融资人进行融资；或者为规避企业拆借所可能产生的风险，同时增强对融资人的监督和管控，投资人在对目标公司进行股权投资的同时，匹配相应份额的股东借款。 最高人民法院2015年8月25日颁布的关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道

11、的； （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。,三、产业基金业务主要法律风险及案例,（四）优先级LP控制合伙企业可能被要求承担无限连带责任的风险 合伙企业法 第六十八条 规定：“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。 有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙; (二)对企业的经营管理提出建议; (三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的

12、会计师事务所; (四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料; (六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼; (八)依法为本企业提供担保。” 第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。” 私募投资基金合同指引

13、3号（合伙协议必备条款指引第（五）项）：“合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。”,三、产业基金业务主要法律风险及案例,（五）多份协议/抽屉协议的法律风险 部分GP为应对基金工商登记、协会备案等需要，另行签订抽屉协议，对各自的权利义务进行替代或补充约定；如果出现风险并进行争议解决时，将可能因出现不同的文本而带来文本解释和适用上的法律风险。并列关系？补充关系？还是独立的合同关系？,四、银证/基信结构性融资业务模式,（一）业务模式 1、银证信业务模式： 商业银行委托证券公司成立

14、定向资产管理计划，证券公司再委托信托公司成立单一资金信托计划，由信托公司向商业银行指定客户发放信托贷款或购买特定资产收益权。 2、银基信业务模式： 商业银行委托基金子公司成立专户资产管理计划，由基金子公司作为委托人，委托信托公司成立相应的信托计划，向银行的授信客户发放相应的信托贷款或受让特定资产收益权。,五、银证/基信业务合同架构和主要审核点,（二）合同架构 在具体业务项目中，截止到目前，贵行所开展的业务所涉及的交易合同主要包括： 1、贵行与证券公司或基金公司签署的资产管理合同、证券公司或基金公司与信托公司签署的信托合同； 2、信托公司与目标公司签署信托贷款合同、特定资产收益权转让及回购合同、

15、相应担保方与信托公司所签署的担保类合同（包括但不限于抵押合同、保证合同、质押合同等）； 3、根据项目业务需要所涉及的收（受）益权转让合同、差额补足协议、承诺函等相应法律文件，还有与项目相关的资金监管合同等。,五、银证/基信业务合同架构和主要审核点,（三）关于信托合同的审核审核点 1）按照贵行业务要求审核信托成立日、信托期限、信托金额等业务条款 2）在信托合同中对具体融资人的信息及增信措施予以明确 3）信托合同中应明确贵行作为最终委托人对信托公司所能主张的权利 4）信托合同中应明确受托人为后续信托贷款事宜所应承担的义务 5）对信托财产原状分配的约定 6）信托合同中关于信托财产转让或受益权转让条款

16、的约定 7）关于信托合同的法律争议管辖条款的约定,（四）关于信托贷款合同的主要审核点 信托贷款合同作为信托公司与具体融资主体所实际签署的合同文本，根据监管机关的规定和贵行的实际业务要求，对于信托贷款合同，应当按照贵行自营贷款的标准进行审核，具体应当注意如下条款的内容审核： 1）关于信托贷款业务条款内容的审核 2）在信托贷款合同中的担保增信措施的约定 3）关于借款人的权利义务条款 4）关于贷款人的权利义务条款 5）关于违约责任的条款 6）关于信托贷款合同的司法管辖条款,五、银证/基信业务合同架构和主要审核点,（五）关于担保类合同的审核点 在信托贷款合同中所涉及大担保类合同，主要包括抵押合同、质押

17、合同和保证合同等，对于该类担保合同的审核，也主要参照贵行作为贷款行的标准进行，具体审核的主要内容包括如下内容： 1）关于抵（质）押合同的审核 2）关于保证合同的审核,五、银证/基信业务合同架构和主要审核点,（六）主要法律风险及案例 1、项目特定资产收益权法律风险及案例 （1）如果收益权依附的基础资产在法律上或事实上存在瑕疵，从而可能导致特定资产的收益权无法实现。 （2）因受让特定资产收益权为合同权利，并未有对外登记或公示，不具有对抗第三方的法律效力，其基础资产可能因为第三方而被主张优先权利。 （3）在融资人破产时，如未设定抵押担保或管理人对此类抵押担保不予认可，则其投资人无法依照破产法律主张别

18、除权，并对特定资产主张优先权利，其只能按照普通债权向管理人进行申报，从而出现债权丧失或被削减的风险。,六、银证/基信业务主要法律风险案例,六、银证/基信业务主要法律风险及案例,案例： 1、安信信托与昆山纯高案，法院并未对特定资产收益权作为信托财产给出否定性的评价，但在判决书中也回避了对这一信托法上的问题进行说理。 2、中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司诉河北联邦伟业房地产开发集团有限公司、李生、尹文佳金融不良债权追偿纠纷一案，北京市二中院认为基于特定资产收益权转让及回购协议，而签署的债权转让协议，不违反法律规定。 3、五矿国际信托有限公司与北京中北通达房地产开发有限公司等合同纠纷一案，北京市房山区人民法院认为特定资产收益权转让合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。,六、银证/基信业务主要法律风险及案例,2、信托公司原状分配的法律风险 信托合同关于“原状分配”的约定：“本信托终止后，受托人以信托财产现状（包括但不限于现金及受托人对信托资金进行管理、运用、处