《法理学季涛》PPT课件.ppt

1、全国高等学校法学专业14门核心课程法理学,授课老师：光华法学院 季涛,授课方式和教材使用的说明,教材：孙笑侠、夏立安主编：法理学导论，高等教育出版社2004年版。 教材使用：1、不会依教材目录的次序授课，但会预告本课程的教学大纲。2、授课内容主要是重点和疑难点，无论依教材或者依教学大纲没有被讲授的其余内容需要学生自习。3、由学生自习的内容只作为考试辅助内容。 教学方法：课堂讲授并辅之以自由提问和讨论。,教学大纲1,导论 有关“法学”和“法理学”的自身反思1 一、法学的学科性质及其含义 二、法学的学科简史及其发展规律 三、法学的分科和法学体系 四、法理学问题,2,第一编 法学方法和法律的概念、价

2、值及局限 引论 第一章 法学方法 2 第二章 法律概念5 第三章 法律价值7（法律的真、善与美） (法律局限:法律价值的实现方式与局限）8,3,第二编 法律规范的体系与结构 引论 第四章 法律分类 1 第五章法律要素2 第六章法律权利（义务）2 第七章法律效力3 第八章法律渊源3,4,第九章法律关系4 第十章法律程序 4 第十一章法律体系 5,5,第三编 法律方法（隶属于法律认识论） 引论 第十二章 法律推理6 第十三章 法律解释 6 第十四章 法律论证 6,6,第四编 法律制度 引论 第十五章 政治制度 第十六章 立法制度 13 第十七章 司法制度 14 第十八章 行政制度 第十九章 法律监

3、督制度 第二十章 法律职业制度 15,7,(第五编 影响法律发展的主要社会要素 引论 第二十一章 法律发展的社会要素 第二十二章 法律发展与文化的要素 第二十三章 法律发展与政治要素 第二十四章 法律发展与经济要素 第二十五章 法律发展与科技要素 第二十六章 法律发展与道德要素 第二十七章 法律发展与宗教要素。),8,第六编 时空中的法律变迁与法律的真理 引论 第二十八章 法律的历史演化（含法系） 16 第二十九章 法律的本土化和全球化（民族化与国际化）16 第三十章 现代宪政国家和法治原理 16 第三十一章 法律的真理与未来16,基本推荐书目,1、张文显：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2

4、001年版； 2、夏勇主编：走向权利的时代，中国政法大学出版社2000年版； 3、季卫东：法律秩序的建构，中国政法大学出版社1999年版； 4、苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1996年版； 5、孙笑侠：程序的法理，商务印书馆2005年版； 6、德魏德士：法理学，法律出版社2003年版； 7、美博登海默：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1999年版； 8、英哈特：法律的概念，法律出版社2006年版； 9、美德沃金：认真对待权利，中国大百科全书出版社1998年版； 10、美波斯纳：法理学问题，中国政法大学出版社1994年版； 11、英劳埃德：法理学，法律出版社2007年版；

5、 12、美布赖恩.比克斯：法理学：理论与语境，法律出版社2008年版。,联系方式和推荐网站,电子邮箱： 法律博客： 法理与判例网 中国公法网 北大法律信息网 法律思想网,导论：有关“法学”和“法理学”的自身反思,一、法学（legal science)的学科性质及其含义1 （一）准备性的说明：科学与科学体系 1、“科学”概念的多义性与“科学”概念的使用 2、科学体系及其构成方法,2,（二）法学的问题意识和研究对象 1、法律是什么？实在法（实证法）及其相关问题。 2、法律应是什么？自然法或者“好”的法律及其相关问题。 3、两个问题的关系。 4、围绕上述问题的相关问题。,3,（三）法学的研究方法 1

6、、哲学史中的休谟问题：事实与价值（规范）之分 2、法学研究的基本方法：实证方法与规范方法（逻辑、事实与价值） 3、“法学方法论”的使用及其语义方案（与法律方法论的概念辩析） 4、方法论中的价值中立问题与法学方法论的关系。,4,（四）作为社会科学的法学与作为规范科学的法学 1、作为社会科学的法学是可能的吗？它的范围是如何的？（1）法律社会学（2）法史学（3）其他一切经验实证取向的法律科学门类。 2、作为规范科学的法学：（1）法律教义学（dogmatics)、一般法律教义学与元法律教义学（伦理学）（2）纯粹法学与分析法学 3、作为社会科学的法学与作为规范科学的法学的关系问题（价值中立问题的再思）,

7、5,（五）法学的概念问题及与相关学科的关系 1、法学的概念 2、概念的局限性及其功能 3、法学与相关学科的关系,二、法学的学科简史及其发展规律,（一）西方法学学科简史： 1、自然法学与法律教义学的时代 2、启蒙运动与科学观念的兴起：实证法学时代 3、二战以后：自然法学与实证法学融合的时代（第二次启蒙运动或反启蒙运动与程序自然法概念居于中心地位的时代）,（二）中国法学学科简史,1、传统中国与律学 2、中国律学与西方法学的区别 3、近代中国与对西方法学的接纳,（三）法学发展的规律,1、法学产生的一般条件 2、从神学、形而上学的法律观念到科学的法律观念 3、法学发展与法律实践的相互影响,三、法学的分

8、科与体系,（一）法学分科的意义与法学体系的含义 （二）法学分科的基本标准与法学体系的基本类型 1、法律认识论基础上的法学体系 2、约定俗成的法学体系 3、法学体系与法学课程体系、法律体系的关系,四、“法理学”(Jurisprudence)问题,（一）法理学的研究对象与研究方法 （二）法理学的概念问题：与法律理论(legal theory)、法哲学(legal philosophy)的关系 （三）法理学的体系 （四）法理学在法学体系中的地位与意义 1、法理学在法学体系中的地位 2、法理学的危机与意义（为什么需要法理学？）,基本知识点,一、关键概念： 法学、法律科学、法理学、法哲学、法学理论、法学

9、体系 二、基本问题与思考题： 1、法学的研究对象是什么？ 2、法学基本的研究方法有哪些？它们之间如何区分？ 3、作为社会科学的法学与作为规范科学的法学之间有关系如何？ 4、如何理解法学的概念？ 5、科学观念的兴起对于法学学科史的意义？ 6、法学发展的规律是什么？ 7、法学体系的划分标准是如何的？法学体系的基本内容有什么？ 8、法理学的研究对象与方法是什么？ 9、法理学与法律理论、法哲学的概念关系。 10、法理学在法学体系中的地位及其意义？ 三、难点提示： 1、“规范与事实之分”对于法学的意义 2、反启蒙运动与程序自然法概念之关系的理解,第一编 法学方法和法律的概念、价值及局限,引论 一、认识论

10、和本体论的关系史 二、法理学的体系及法学方法论在其中的意义 三、法学方法 与法律概念、价值及局限的关系 四、一般性地讨论法律概念、价值及局限的意义,第一章 法学方法,第一节 法学方法论的语义分析 直观的图示(参见法学方法论课件),一、法学方法论的第一种语义：法律方法论,1、法律实践与法律方法（技术） 2、法律实践者及其成果 3、作为法律实务方法（技术）之理论反省的法学方法论，即法律方法论 4、法律的推理、解释与论证（后面专门论述） 5、法律实践与价值判断的正当化问题,二、法学方法论的第二种语义:法教义学方法论,1、法律实践和法教义学 2、面向法律实践的法学家及其成果 3、作为法教义学(lega

11、l dogmatics)认识方法之理论反省的法学方法论 4、规范分析方法及其内容：推理、解释与论证 5、规范分析方法与价值分析方法：法教义学中的价值秩序与意识形态,三、法学方法论的第三种语义：法律科学方法论,1、法律科学的理论性 2、理论法学家及其成果 3、作为法律科学（legal science)认识方法之理论反省的法学方法论 4、逻辑经验取向的科学分析方法：规范实证分析、社会实证分析、历史分析、人类学析等等。 5、法律科学方法论中的价值中立问题。,四、法学方法论的第四种语义：法律认识论（legal epistemology),1、对法律实践、法律教义学和法律科学之间关系的哲学反思 2、哲学

12、家的反思及其成果 3、作为法律哲学（legal philosophy,jurisprudenc)或者法律理论（legal theory)之基本构成部分的法学方法论:法律认识论，它是法律方法、法教义学方法论和法律科学方法论的共同基础。 4、法律认识论和法律存在论的关系 5、法律哲学的哲学背景 6、法学方法论对于一般认识论、科学方法论及社会科学方法论的特殊贡献,附论,1、法学方法论与法学流派的关系 2、主要的法学流派简介 自然法学派 分析实证法学派 社会实证法学派 统一法学派 其他法学派,第二节 法学方法论的语义方案,一、什么是法学方法论的语义方案？ 二、封闭的“法学方法论”语义 三、开放的“法学

13、方法论”语义 四、法学方法论的语义方案：封闭与开放的统一 五、小结：获得一种视野,基本知识点,一、关键概念： 法律教义学、法学方法论、法律方法论、法律认识论 二、基本问题与思考题： 1、法学方法论有几种语义，其具体内容为何？ 2、如何合理地确定法学方法论的语义方案？ 3、法学方法论与法学流派的关系。 4、法学方法论对于法律概念、价值等问题的影响如何？ 三、难点提示： 1、法学方法论一词的使用及其语义方案。 2、法学方法论对于一般认识论、科学方法论及社会科学方法论的特殊贡献。,第二章 法律的概念,第一节 定义的性质、意义和局限 一、定义的性质（定义的定义） 1、作为现象的定义活动 2、定义活动的

14、构成要素 定义主体 定义对象 定义目的 定义方法（种属+种差，现象/特征/本质） 3、定义活动构成要素的多样性和定义活动的复杂性,续上,4、定义的性质 （1）定义是定义主体基于对定义对象的深刻认识而对定义对象能够是其所是并因此与相似现象得以区别的根本特征或者本质所作的最精练的体系性描述。 （A）定义活动是定义主体对定义对象进行认识活动的高级阶段。 （B）定义是定义主体对定义对象之深刻认识的精确和简炼的语言表达。 （C）定义是传播知识信息的最经济方式。,续上,5、定义活动中容易出现的两种极端倾向及其纠正 （1）唯名论与定义的命名主义 （2）唯实论与定义的本质主义 （3）纠正的两个方式（反对形而上

15、学的两个方式）: 语言分析与现象学分析,二、定义的意义与局限,1、定义的目的与定义的意义 （1）认识工具：认识的深刻性 （2）传播工具：传播的经济性。,2、定义的局限性及其原因,（1）定义活动的复杂性与定义的局限性 （2）定义活动中的定义争端 定义争端的起因： （A）认识活动与前理解 （B）认识能力与认识程度 （C）认识目的与志趣 （D）认识方法（参与者视角和观察者视角） （F）意识形态与话语权力 定义争端现象及在不同定义领域中的不同表现 （A）价值领域（B）事实领域,第二节 法律的定义与概念,一、“法律”的词源及其一般规律 1、“法律”的西文词源及其二元对立结构 拉 法 德 意 西 英 丁

16、大 班 文语语 利语 牙语 语 JusDroitRecht DirittoDerechoRight LexLoiGesets LeggeLey Law,续上,2、“法律”的中文词源,（A）说文解字中的“灋”释义 （B）刑、法、律的互译 （C）礼（理）、法的二元对立结构,续上,3、中西文词源中的一般规律：二元对立律 4、二元对立律在日常语言使用的反映：法律的词义及其使用 5、二元对立律在法学史中有关法律定义所引发之争端中的表现 （1）自然法学与法实证主义的对立 （2）法实证主义与非实证主义法学,二、法律定义争端的三个主要维度,1、法律与强制性命令 2、法律与道德 3、法律与规则（规范）,法律的概

17、念（哈特）,附：哈特的支持者和反对者（当代法律定义争端的思想地图）,哈特最杰出的学生：约瑟夫.拉兹（Joseph Raz) : 从包容性实证主义到排他性实证主义。 哈特的主要对手： （1）凯尔森 （2）德富林 （3） 富勒 拉德布鲁赫 阿列克西 哈贝马斯 德沃金 (Alexy) （4）费宁斯 (哈特的学生）（5）罗尔斯 问题：哈特为何成了争论的核心？,三、定义争端的最新个案,1、阿列克西在“The argument from injustice: A Reply to Legal Positivism”(2002)中对法律的定义： The law is a system of norms th

18、at (1)lays claim to correctness,(2)consists of the totality of norms that belong to a constitution by and large socially efficacious and that are not themselves unjust in the extreme, as well as the totality of norms that issued in accordance with this constitution, norms that manifest a minimum soc

19、ial efficacy or prospect of social efficacy and that are not themselves unjust in the extreme, and, finally,(3)comprises the principles and other normative arguments on which the process or procedure of law application is and/or must be based in order to satisfy the claim to correctness.,续上,2、上述定义的特

20、点 （1）列举特点，而不是作本质主义的定义。 （2）法律定义三要素（阿氏三角） 规范内容的正确性（正确性宣称与不正义的论辩） 规范颁布的权威性（宪法与法律的规范体系） 规范实施的社会实效性 （3）考虑了法律实施过程或者法律实施程序在法律定义中的意义。（原则的论辩）,3、RAZ的反驳：,The Argument from Justice , or How not to Reply to Legal Positivism. 问题：RAZ会如何反驳？ 1、分离命题与联系命题 2、参与者视角与观察者视角 3、法律的现实维度和理想难度 4、参与者与观察者的不同定义,四、法律定义争端和话语权力、意识形态的

21、关系,1、福柯的话语权力理论 2、法律定义争端和意识形态的关系 3、真正的敌我之争和兄弟之争 4、问题：如何正确对待法律定义争端？ （语义方案法）,五、中国当代主流法理学对法的基本特征、本质的认识和对法的定义,1、基本哲学立场 2、法的现象的一般特征 （1）法的现象受社会经济关系制约 （2）法的现象相对独立于社会经济关系 （3）法的现象具有形式性和自治性 韦伯对法律的著名分类： 形式理性的法（现代法律的突出特点） 实质理性的法 形式非理性的法 实质非理性的法 (4)、法的现象反映人们认识规律、表述意志到创制规则的过程,3、法律的基本特征,（1）法律是调整行为关系的社会规范 （2）规范来源上的特

22、征：国家制定 （3）规范内容上的特征：权利义务双向规定为调整机制（A）权利义务内容（B）利导性 （4）规范实施上的特征：通过程序而强制予以实施 （A）强制性（B）程序性 用前述知识对这些特征作一对比性分析。,4、法律的本质,（1）规律性和意志性的对立统一 （2）共同性和阶级性的对立统一 （3）正义性和利益性的对立统一,5、法律的定义,指由专门国家机关创制或者认可的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范体系,它是意志与规律的结合,是阶级(政治)统治与社会管理的手段,它是通过利益调整从而实现社会正义的工具。 与ALEXY定义的比较分析,六、来自非主流观点的批评与启示,1、从

23、知识社会学角度,批评了主流观点的意识形态化痕迹。 (1)福柯的话语权力理论与法律的意识形态性 (2)法学是政治的婢女:政治上力求正确的法学。 (3)主流观点的意识形态性所形成的弱点: A教条性 B抽象性 C片面性 (4)意识形态宽容与法学观念的多样化。,2、从知识论角度,批评了主流观点的独断论倾向,(1)马克思主义哲学仅仅是人类知识发展史上的一个环节,一个部分,而不是知识的终极或全部。 (2)西方哲学中的两个传统:本质主义与非本质主义,马克思哲学是属于本质主义传统的,认为主客观分离,知识是客观的;非本质主义则认为主客观的统一,认为知识具有主观性。 (3)对法律的认识应该是开放的、发展的、灵活的

24、和多样化的。就象瞎子摸象,摸的人越多,观点也就越多,而这些观点相互竞争,越容易使象的本质揭示出来。,基本知识点,关键概念：法律 基本问题： 1、给法律下定义的方法、意义和局限。 2、简述法的中文词源、法的西文词源及其二元对立的规律。 3、论述西方法学中有关法律定义的争端现象及其实质。 4、中国法理学对于法律的基本特征、法的本质的基本看法是什么？它有什么优点和缺点？ 5、如何设计一个有关法律的最佳语义方案？ 难点提示： 1、如何理解对法律下定义的局限性与意义。 2、如何理解在给法律下定义时经常出现的三种争议。 3、在认识法的本质时，同时考虑对立观点的意义是什么。,第三章 法律的价值,第一节 价值

25、的概念 一、价值评价（判断）活动及其构成要素 1、价值评价活动的主体：人。 2、价值评价活动的客体或者对象：一切现象。,续上,3、价值评价的标准：（1)人的价值需要和价值评价对象及其所具备之属性或者功能能够满足这种价值需要的程度。(2)价值需要的类型与评价标准的类型：第一大类：神圣价值终极价值（信望爱）。第二大类：世俗价值：认知价值(真）、审美价值（美）、实践价值（善）。第二大类：工具价值与形式价值（形式理性）。这些类别价值又可以细分为许多类型，并且彼此间可以有整合关系。,续上,4、价值评价标准的获得方式和过程：价值认知问题，理性方式和非理性方式。（事实与价值在这一问题上的区别，回忆休谟问题）

26、 5、价值评价标准所构成的价值观。 6、价值观的实施或者实现。 7、价值评价与实施活动的时空环境因素。,二、价值的定义,1、价值定义的代表性视角 （1）实体说：价值即有价值的事物本身。 （2）属性说：价值是客体所固有的某些属性、功能。 （3）观念说：价值是人的精神与心理现象。 （4）关系说：价值是客体满足主体需要的关系。 （5）综合说。,2、价值的特点,（1）价值的主体性和主观性 （2）价值的实在性和客观性 （3）价值的多样性和复杂性 （4）价值的多元性和流动性 （5）价值的冲突性和悖论性,三、价值观冲突与价值观的实施,1、价值观冲突的性质 2、价值观的实施与法律 注：卡尔.施米特谈“价值的僭

27、政”,第二节 法律价值的概念,一、法律价值的两层含义 1、法律作为价值实现工具所具有的工具价值，这是法律价值的第一层含义：可称为法律的工具价值，或者法律的内在价值。 富勒的法治八原则：（1）一般性（2）被公布（3）禁止溯及力的滥用（4）法律内部的无矛盾性（5）法律的明确性（6）法律的服从可能性（7）法律的相对稳定性（8）公权力行为与法律的一致性。,续上,2、法律的规范内容所要安置并追求实现的目的价值或者目标价值，这些可以外在于法律又要安置在法律之内并由法律去实现的价值，是法律价值的第二层含义：可以称为法律的目的价值或者法律的外在价值。 这一层面的法律价值主要有：和平、秩序、正义、自由、平等、公

28、共利益等。具体内容后述。 3、上述两层法律价值之关系。,二、法律作为价值评价的对象 与法律作为价值评价的标准,1、法律作为价值评价的对象与法律对两层价值序列的追求与完善：理想的法观念。 2、法律作为价值评价的标准与已然确定安置的价值：实证的、现实的法观念。,三、法律价值与法律作用、功能的区别与联系,1、法律作用的一般观念 （1）法律的规范作用与社会作用 （2）法律规范作用的类型：指引、预测、评价、强制、教育。 （3）法律社会作用的类型：政治统治与社会管理。 2、法律功能作为法律社会作用的具体化： （1）价值认知（2）价值安置（3）关系调整（4）纠纷处理（5）公民教育（6）秩序形成。 3、法律通

29、过其作用和功能实现法律价值。,第三节 法律价值的主要内容,一、工具价值：富勒所谓“法的内在道德”。 二、目的价值： （一）和平的秩序（法的安定性价值） （二）正义的秩序： 1、正义 2、自由 3、平等 4、公共利益 （三）两种秩序之间的关系。,第四节 价值冲突与价值认知的理性基础,一、价值认识的三个阶段和两种立场 二、价值冲突的两种类型： 1、绝对冲突 2、相对冲突 三、通过理性的价值认知处理价值冲突是否可能？,第五节 法律的局限性,一、法律作为价值实现的工具，它在法律发现和法律实施过程中，和道德等其他社会规范存在明显的彼此依赖关系。,续上,二、法律作为价值实现的工具，它在法律发现和法律实施过

30、程中必须付出的发现和实现成本。,续上,三、法律作为价值实现的工具，它在法律发现和法律实施过程中，法律发现和法律实现过程中无法避免的各种恶法现象。 1、规范的四种局限：空白漏洞；冲突；模糊；不良。 2、规范形式上的恶法类型及其成因。 3、规范内容上的恶法类型及其成因。,第二编 法律规范的体系与结构,引论 一、法教义学的三层含义 1、元法教义学2、一般法教义学 3、具体法教义学（狭义的法教义学） 二、一般法教义学与一切实证法教义学所共享的一般概念体系。 三、着重于分析视角来透视法律规范的体系与结构，并赢得一般法教义学意义上的一般法学概念体系。,基本知识点,一、重点概念 价值 法律价值 工具价值 目

31、的价值 终极价值 价值判断 二、基本问题 1、如何正确理解价值的观念？ 2、法律价值是指什么，主要有几层含义，彼此的关系如何? 3、如何从法律价值论角度理解富勒的内在道德理论？ 4、法律价值的主要内容有哪些？ 5、如何从法律价值论角度理解正义论，为何正义有一张普洛透斯的脸？ 6、试述正义、自由、平等与和平、秩序之间的关系。 7、如何从法律价值论的角度理解法律的局限性? 8、试述“事实与价值的分离命题”对于法律价值论的影响。 9、试述价值冲突及价值认识之理性基础。,第四章 法律的分类,第一节 法律分类概述 一、法律分类的含义：一般指从一定角度或标准将法律规范划分为若干类别。 二、法律分类的意义,

32、续上,(一)法律分类作为一种认识工具的意义。即将法律的分类作为一种认识法律现象的方法，这是一种偏重分析的方法。 1、认识不同类别法律之间在性质、特征、功能等面的差异，使我们对复杂的法律现象有更为细致的了解。 例：制定法与判例法的区别； 2、认识不同类别法律之间的相互关系，使我们能够了解复杂的法律体系协调运作的方式及整个法律体系的有序联合。 例：实体法与程序法的关系.,续上,(二)法律分类作为一种法律技术（方法）的意义。法律分类作为一种法律技术对法律实施的作用。 1、法律分类技术对立法的作用。 (1)不同的法律类别对选择不同立法主体，立法方式等的影响。例：法律与行政法规 (2)根据法律分类技术对

33、不同法律的性质与功能进行区别，从而立法过程中针对所立之法所要调整的社会关系的性质对各种法律进行有效选择与组合。例：,续上,2、法律分类技术对法律适用的作用。 (1)对法律选择的作用。 例：一般法与特殊法 (2)对法律解释的作用。 例：公法与私法中权力与权利的区别，解释时应作扩大与缩小解释。 (3)对法律推理的作用。 例：形式与辩证推论：羁束规范与裁量规范。,三、确定法律分类标准的要素与主要的分类标准,1、要素（1）主观要素（2）客观要素 （3）复杂性 2、常见的主要标准： (1)法系问题 (2)法律体系与部门法的划分(公法与私法) (3)法律的历史类型 (4)法律规范类型,第二节 主要的法律分

34、类,一、公法、私法与社会法 （一）公法与私法的划分标准及发展 （二）公法、私法、社会法的基本含义 （三）公法、私法、社会法的联系和区别 1、调整对象 2、作用方式 3、法的本位 4、价值目标,二、根本法与普通法,（一）根本法与普通法的分类 （二）根本法与普通法的基本含义 （三）根本法与普通法的区别 1、基本内容 2、效力等级 3、制定、修改、解释程序 4、监督方式及其程序,三、实体法与程序法,（一）实体法与程序法的划分 （二）实体法与程序法的关系,四、一般法与特别法,（一）一般法与特别法的划分 （二）一般法与特别法分类的意义,五、国内法与国际法,（一）国内法与国际法的划分 （二）国内法与国际法

35、的区别 1、立法主体 2、调整对象 3、强制性质 （三）国内法与国际法的优先关系,六、其他重要分类,（一）成文法与不成文法（习惯法） （二）制定法与判例法 （三）普通法（Common law)与衡平法（Equity) （四）联邦法与联邦成员法,基本知识点,重点名词： 一般法 特别法 实体法 程序法 成文法 不成文法 制定法 判例法 习惯法 根本法 普通法 衡平法 公法 社会法 私法 联邦法 联邦成员法 基本问题 1、现代社会的法律结构中，为什么需要增加一个新的法律结构，即社会法？ 2、公法、私法和社会法之间的区别和联系有哪些？ 3、根本法与普通法的区别有哪些？ 4、如何正确理解程序法的意义？

36、5、成文法与不成文法的关系，同时说明它们与制定法、判例法、习惯法的关系。 6、请指出普通法的两种不同含义。,第五章 法律要素,第一节 法律要素概述 一、法律要素的概念 二、法律要素的特征 1、个别性与局部性 2、多样性与差异性 3、不可分割性与整体性,三、法律要素的内容,（一）主要有关法律要素模式的理论 1、奥斯丁的命令模式论。 2、哈特的规则模式论。 3、德沃金的规则原则政策模式论。 （二）本教材的观点：概念-规则-原则模式 对这个观点的议论。,第二节 法律概念,一、法律概念解释义 二、法律概念的分类 三、法律概念的功能 1、表达功能 2、认识功能 3、改进功能,第三节 法律规则,一、法律规

37、则的含义与特征： （一）含义：指具体规定法律权利与义务以及具体法律后果的行为准则 （二）特征： 1、微观指导性 2、可操作性 3、可确定性与可预测性 4、概括性,续上,（三）规则与规范的关系（rule norm ）：就法律而言规则是规范，但规范并一定是规则，也可以原则等 （四）与法律、法律文件、法律条文的关系,二、法律规则的逻辑结构,（一）含义：指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。 （二）逻辑结构的基本构件： 1、旧三要素说：（假定+处理） 制裁 2、新三要素说： （条件假设+行为模式） 法律后果 3、新二要素说： 行为模式 法律

38、后果,三、法律规则的种类,1、权利规则（或者授权性规则）、义务性规则与权义复合性规则 2、规范性规则与标准性规则（羁束性规则与裁量性规则） 3、调整性规则与构成性规则 4、强行性规则与指导性规则（任意性规则） 5、确定性规则、委任性规则与准用性规则,四、法律规则的局限性,1、法律规则的模糊 2、法律规则的冲突 3、法律规则的漏洞/空白 4、法律规则的不良,第四节 法律原则,一、法律原则的概念 二、法律原则和法律规则的区别和联系 （一）区别： 1、抽象程度与适用广度 2、稳定性程度 3、确定性程度 4、适用方法：决定与权衡 5、冲突处理：全有全无与应情形而定,续上,（二）联系 1、疑难案件与常规

39、案件 2、原则与政策（权利与功利） 3、原则与规则的关系,三、法律原则的功用,（一）法律原则在法律创制中的重要功能。 1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和价值倾向，因而是法律创制的价值基础。 2、 法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。 3、法律原对法制改革具有导向作用。,（二）法律原则对法律实施的作用,1、指导法律解释和法律推理。 2、补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3、限定自由裁量权的合理范围。,四、法律原则的分类,1、政策性原则与公理性原则（权利性规则） 2、基本法律原则和具体法律原则 3、实体性原则和程序性原则,基本知识点,重点名词： 法律要素 法律规则 权利规

40、则 义务规则 权义复合规则 强行性规则 任意性规则 确定性规则 委任性规则 准用性规则 调整性规则 构成性规则 规范性规则 标准性规则 法律原则 基本原则 具体原则 公理性原则 政策性原则 实体性原则 程序性原则 法律概念 法律的技术性规定 主要或疑难问题 1、法律规则的逻辑结构的基本内容。 2、规则与法律原则的区别与联系 3、法律原则的功用 4、法律要素各组成成分的彼此关系 5、法律规则与法律条文、法律文本的区别,第六章 法律权利（义务）,第一节 法律权利与义务概述 一、法律权利和义务在法律中的地位 1、法律规则的逻辑构成与权利、义务的关系 2、从法律关系的构成要件与权利、义务的关系 3、从

41、法律价值（目的）与功能上考察 4、从权利的社会事实状态考察 6、从法律运行过程考察 7、从实在法律部门考察,二、法律权利的概念,有关权利是什么（权利本质）的八种学说-张文显教授法学基本范畴研究中的分类： 1、资格说 2、主张说 3、自由说 4、利益说 5、法力说 6、可能说 7、规范说 8、选择说,三、法律义务的观念及权利与义务的关系,（一）从权利义务的关系看义务的观念 1、权利义务之对立之统一与义务的观念 2、对对立统一的怀疑与回答：（1）形成权（单方意思表示行为）（2）自然债务（已失胜诉权之权利之相对义务）,3、符号逻辑上的表达：纯粹形式的权利概念与义务概念（权利的弱概念）,资料：权利的弱

42、概念尽量避免上述缺陷，它仅将权利看作是法律关系的内容。（cf. Alexy 1985,185-94）也许最重要的权利关系是请求权，它是三个要素之间的一种规范联系：权利主体（a），义务主体（b），权利的内容（G）。通过实施权利的适用条件“R”，我们能够用下列公式来表达请求权：,续上,（1）R a b G. 说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的，后者可以表达为另一公式： （2）O b a G. 这一公式表达了请求权的相对义务，请求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说，它们属于相反关系。 -ALEXY权利、法律推理与理性言说,四、权利、义务概念的精细分

43、析（霍费尔德）,（一） 美国法学家霍费尔德1919年的划时代论文应用于司法推理中的基本法律概念 （二）简本图示与初步简介 1、司法上互相关联的权利义务概念 权利（狭义） 特权 权力 豁免 司法上 right privilege power immunity 互相关联 的概念 义务（狭义） 无-权利 责任（应当） 无能力 duty no-right liability disability,续上,2、司法上互相对立的权利义务概念 权利（狭义）特权 权力 豁免 司法上 right privilege power immunity 互相对立 的概念 无-权利 义务（狭义） 无能力 责任（应当） no

44、-right duty disability liability,3、简单说明：,（1）狭义的权利-义务关系：我主张，你必须（请求权，积极自由之一） （2 ）特权-无权利关系：我可以，你不可以（免于干涉的自由权，消极自由） （3） 权力-责任关系：我能够，你必须接受（支配或者改变，积极自由之二） （4） 豁免-无能力关系：我可以免除，你不能（免于支配或改变的自由权，消极自由之二）,4、广义的权利与义务概念,（1） 广义的权利：狭义权利、特权、权力与豁免 （2）广义的义务：狭义义务、无权利、无能力、责任,第二节 法律权利与义务的分类,（一）应有、习惯、法定与现实权利义务 （二）基本与普通权利义务

45、 （三）绝对权（对世权）与相对权（对人权） （四）原有权与补救权 （五）积极与消极权 （六） 个人、集体与国家权利,第三节 法律权利和义务的关系,1、结构上的相关关系 2、功能上的互补关系 3、数量上的等值关系 4、价值意义上的主次关系,第四节 权利和权力的关系,一、权力和权利在相互关系中的不同含义 二、权利和权力之间的区别与联系 三、权利与权力关系是现代法律调整的核心,基本知识点,重要名词: 法律权利 法律义务 绝对权 对世权 基本问题: 1、权利的本质是什么？ 2、权利与义务的关系如何？ 3、权利、义务的一般分类。,第七章 法律渊源,第一节 法律渊源概念及其与法律形式概念关系 一、法律渊源

46、的概念及其多义性 二、法律形式的概念及其与法律渊源概念的关系 三、正式渊源(直接渊源)和非正式渊源(间接渊源)之分与实质渊源、形式渊源的关系,法律渊源与法律形式图示,历史渊源 文化渊源 实质渊源 理论与思想渊源 社会渊源 法律渊源 形式渊源(1、效力渊源、法律形式 2、文件渊源、文献渊源),第二节、法律渊源的发展简史,一、中国历史上的法律渊源 1、一般规律：从习惯发展到习惯法，从不成文法发展到成文法，这是法律发生发展的一般规律。 （1）在中国的历史上，法律形式最早是从习惯法发展而来的。 （2）我国最早有记载的成文法实践：是公元前536年郑国子产的“铸刑书”，春秋末年列国的“成文法运动”由此兴起

47、。,2、主要法律渊源：,刑 法 律 先秦时期，法律形式的称谓经历了一个变化发展的过程。战国魏国相李悝在制定第一部比较完整的封建法典法经的时候，首先将“刑”改称为“法”。商鞅相秦变法时，又改“法”为“律”。从此以后，中国封建社会长期以“律”作为法律的最主要的法律形式。,3、其他法律渊源,除了“律”之外，封建成文法的渊源还有“令”、“格”、“式”。 （1）“令”是强制人们实行的某种制度、规定的文告，有关国家基本制度。 （2）“格”是行政法规之一。 （3）“式”是一种关于公文程式与活动细则的行政法规。 （4）“典”指制度法令，有法的意思。 （5）“敕”在南北朝后专指皇帝的诏令。 （6）“科”是一种刑

48、律附属法。 （7）“比”是审判完结的案例，有判例的性质。 其中后四种出现得较晚。,4、现代意义法律渊源的引入,肇始于十九世纪晚期，清末修律运动中，沈家本等中国法制近代化先驱，借鉴、吸收西方法主要是大陆法系的法律渊源，形成了包括宪法、法律、行政法规等的主要法。,二、西方法律渊源的发展简史,1、一般规律与法律渊源的起始 2、罗马法的诸渊源 3、中世纪的法律渊源 4、两大法系法律渊源的异同 5、宪法作为一种法律渊源。,第三节、法律渊源的分类,一、法律渊源分类经常考虑的几个构成分类标准的要素以及分类的相对性 1、诸因素 （1）制定者 （2）效力等级 （3）表现形式：文字、法典 （4）效力性质与法律适用

49、的关系 各因素之间的联系。 2、相对性,具体分类例子,二、制定法、委任立法（授权立法）与判例法 三、成文法与不成文法（习惯法或者判例法两种可能） 四、正式法律渊源与非正式法律渊源(说服性渊源） 1、正式渊源：制定法、委任立法（授权立法）与判例法；成文法与不成文法（习惯法或者判例法两种可能）都有可能。 2、非正式渊源：（1）公平与正义观念（2）公共政策（3）法律教义学（legal dogmatics）(4)判例(5)习惯（公序良俗）(6)法理等 3、非正式法律渊源在法学方法论上的重大意义 五、宪法与国际法作为法律渊源的问题 六、判例法与判例；习惯法与习惯之间的关系 七、法律渊源的多样化发展态势,

50、第四节、中国现行法律制度下的法律渊源,一、宪法 二、法律 三、行政法规 四、地方性法规 五、自治法规 六、行政规章 七、国际条约 八、其他法律形式 *注意： 1、法律渊源体系与法律体系的区别 2、香港问题与普通法作为一种法律渊源 3、中国当前的判例指导制度,第五节、规范性法律文件的规范化和系统化,一、基本概念 1、规范性法律文件：规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法律渊源的总称。 2、规范性法律文件的规范化：指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法律渊源的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。 3、规范性法律文件的系统化：是

51、指对已经制定的有关规范性文件加以系统整理和归纳加工，使其科学化和完善化的活动。,二、规范与系统化的方法,1、规范化的方法 2、系统化的方法： (1)法律清理 (2)法律汇编 (3)法律编纂 (4)法律清理、法律汇编、法律编纂的区别与联系,第八章 法律效力,第一节 法律效力的含义及其几种用法 一、含义：是指法律的约束力与强制力。 二、法律效力含义的四种具体运用 1、规范性法律文件的生效范围（时间、空间、对象与事项） 2、效力等级 3、非规范性法律文件的法律约束力、强制执行力 4、法律行为的合法性与有效性 本章主要说明的是第一、二种含义的法律效力。,第二节 法律效力的来源或形成因素,一、根本性因素

52、的一个视角（法律效力来源的合法性问题） 1、实质因素：国家意志性与国家强制力 2、形式因素：合法性，法律制定的合法性；这是体现国家意志性和强制力能够存在的形式基础。 二、形成各种不同含义的法律效力的具体因素。 如：效力等级取决于制定主体、适用范围与制定时间等。,第三节、法律效力的第五种含义：法律效力的正当性基础,一、法律效力(合法性)与法律的正当性问题的关系：人们为什么应当忠于法律？ 二、根本性因素的另一个视角：法律效力来源的合正当性问题。 三、拉德布鲁赫公式与形式上有效的法律为何无效的问题。,第四节 法律的生效(适用)范围,一、法律的对象效力范围 1、概念：法的对象效力范围是指法适用于哪些人

53、或者组织。 2、有关对象效力的确定原则： （1）属人主义 （2）属地主义 （3）保护主义 （4）综合、折衷或者结合主义,3、我国法律的对象效力范围,我国也采用结合主义的原则，具体如图示：,二、法律的空间（或地域）效力范围,1、含义：法的空间效力范围是指法在哪些地域、空间范围内发生效力。 2、法的空间效力范围的诸种情形： （1）全国性法律的空间效力范围国家主权及主权所及的范围。 （2）地区性法律的空间效力范围只适用于该地区。 （3）某些法律具有域外效力。刑法、民法等都有这样的一些现象存在。 （4）国际条约和协定的空间效力范围该条约和协定的缔结国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的条款除外。,三、

54、法律的时间效力范围,1、含义：是指法何时生效，何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。 2、法的生效时间。法律的生效时间有几种形式： （1）自法律颁发之日起生效； （2）由该法来规定具体生效时间； （3）由专门决定规定该法的具体生效时间； （4）规定法律颁布后到达一定期限开始生效。,3、法的终止效力,终止效力的形式有多种： （1）新的法律公布后，原有的法律即丧失效力； （2）新法律取代原有法律，同时宣布旧法律作废； （3）法律本身规定的有效期间届满； （4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律； （5）法律已完成其历史任务而自行失效。,4、法的溯及力问题,（1）含义

55、：又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。 （2）一般原则：“法不溯及既往”原则。 （3）一般原则的例外 该原则不适用于具有程序性质的法律和对有缺陷的法律而作的补救性法规； 我国刑法采用的是“从旧兼从轻”原则，即在法不溯及既往的基础上，新法不认为是犯罪或罪轻的，可以适用新法。,第五节、法律的效力等级与效力等级规则,一、法律的效力等级的含义 指在一个国家法律体系中各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。在法学理论中，法的效力层次有

56、时也被成为“法的效力等级”、“法的效力位阶”。,二、法的效力层次的一般规则（又叫效力渊源规则）,1、含义：法的效力层次的一般规则是指不同等级的法律创制主体制定的法有不同的法律效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 2、一般规则：在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则： （1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的，不仅是仅低于宪法的法律，而且所有的其他法律渊源都要服从宪法，遵守宪法。宪法适用的特别问题。 （2）上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效力，当下级效力层次的法律同上级效力层次的法律相抵触时，就不能适用前者。但如果不冲突，则另当别论。,按照立

57、法法的规定，可以将一些基本的规范性法律文件的效力排列如下表：,三、法的效力层次的特殊规则,1、含义：对于同一级国家机关制定的不同规范性法律文件，如果它们发生对同一事项的规定不一致的，也有相应的处理规则。,2、规则类别,(1)特别法效力规则 1规则：特别法优于一般法；前提：一般法与特别法是处于同一效力等级 2如果不处于同一效力等级，则首先运用效力渊源规则 (2)解释法效力规则 1一般：具有同等效力 2具有法律冲突，则被解释之法优于解释法,续上,(3)新旧法效力规则 1一般：新法优于旧法 2例外：新法为普通法，旧法为特别法时，且无冲突时，旧法仍可优先适用 (4)选择法效力规则：强行性规范与任意性规

58、范，当事人意对法律适用选择的影响.,六、法律的实效,一、法律实效的概念 1、概念：指人们对法律的预期作用与实际作用进行对比所作出的结论，即发生法律效力的法律规范在实际上被执行、适用与遵守的程度。(立法目的之实现程度) 2、法律实效与法律效力的关系 3、法律实效与法律的合正当性的区别 二、影响法律实效的基本因素,基本知识点,一、重点名词： 法律渊源 法律形式 制定法 委任立法 判例法 规范性法律文件 法律清理 法律汇编 法律编纂 法律效力 法律实效 法律的效力等级 二、基本思考题 1、法律形式与法律渊源的概念辩析 2、法律体系与法律渊源体系的区别 3、法律效力的含义及其四种基本用法。 4、法律效力、法律实效与法律的合正当性之间的关系。 5、影响法律实效的基本因素与充分实现法律实效的方法。,第九章 法律关系,第一节 概述 一、法律关系的概念与特征 1、概念：法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 法律规范 社会关