律师与委托人的关系（利益冲突）.ppt

1、第七章 委托人与律师 (client-attorney)的关系,一、委托人-律师关系的建立与终止 1、委托人-律师关系的性质、模式和权力分配 三种模式： （1）信托关系模式、市场模式、公共事业模式 （2）传统模式与参与模式,2、委托代理关系的建立,（1）委托代理协议 （2）接受委托的权限 （3）转委托,律师对潜在委托人的职责,涂污阻卖(taint shopping) 选优比赛(beauty contest),3、委托代理关系的终止,（1）自然终止 （2）法定终止,拒绝辩护与代理,律师法第三十二条： 委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理，同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。 律师

2、接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。,问题：,I. 委托人拒绝支付律师费能否作为律师拒绝辩护或代理的理由? II. 当律师的辩护意见和代理意见与委托人的意见不一致时,律师能否拒绝辩护或代理?,二、律师的保密义务(略) 如果要我在背叛祖国与背叛朋友之间作出选择，我希望有勇气背叛祖国。 E.M.福斯特（E.M.Forster）,三、利益冲突,一个人不能事奉两个主：不是恶这个爱那个，就是重这个轻那个。 圣经马太福音,利益冲突原本是英美衡平法上的一个重要概念，指受托人

3、基于对第三人的义务或个人利益，不能为了自身所代表的委托人的最大利益服务时所处于的状态，表现为个人义务或利益与委托人利益间的抵触与碰撞。,律师执业中的“利益冲突”是指律师与委托人之间存在的明显的或潜在的利害关系，使得律师在为委托人提供法律服务的过程中，会造成律师与委托人利益上的紧张或困窘关系，从而影响律师或委托人的利益的情形。 利益冲突一般包含两种情迥然不同的情况： （1）有关律师已遇到或将遇到的职责上的冲突， （2）是某一事实使委托人对律师的忠诚产生怀疑。,美国律师协会职业行为示范规则第1.7条【利益冲突：一般原则】规定：,如果律师代理某一当事人将直接危害律师的另一当事人，则律师不得代理该当事

4、人，除非： 1） 律师合理地相信上述代理不会不利地影响与该另一当事人的关系，并且 2） 经协商后，两个当事人都同意。,（一）利益冲突的理论基础,1.律师保守委托人秘密的职责要求。 2.律师忠诚于委托人的职责要求。 3.防止侵犯委托人的利益。 4.保证律师代理的有效性。 5.保证司法制度的有效运转。,（二）利益冲突的类型,1、同时性利益冲突和连续性利益冲突 2、律师与委托人间的利益冲突和委托人相互间的利益冲突 3、直接利益冲突和间接利益冲突,1.同时性利益冲突和连续性利益冲突,A. 同时性利益冲突 指由于律师对现行委托人、潜在委托人、第三人承担的职责相互间或者与律师的自身利益间发生的利益冲突。律

5、师被禁止对有严重利益冲突的当事人进行同时性代理。 同时性利益冲突根据主体的不同又可划分为委托人委托人间的利益冲突和律师委托人间的利益冲突。,案例1 甲驾车载朋友乙一同出行的途中与丙的轿车相撞，乙受伤严重，甲受伤轻微，甲、乙共同委托律师丁作为此案一审和二审的代理律师，向丙起诉索赔。一审时丙反诉甲对车祸的发生存在过错。丁作为甲、乙的共同代理人在此案中可能会面临怎样的处境？如果法院一审判决甲、丙平均分担乙的医疗费。丁作为甲、乙的共同代理人又会处于怎样的状况呢？,B. 连续性利益冲突,是指律师对某委托人的代理可能受到其对前委托人的职责的影响而发生的利益冲突。如果律师现行的代理事项和以前的代理事项存在实

6、质联系，律师不能代理与前委托人在利益上有直接冲突的委托人。,案例2 甲律师担任乙的律师多年，对于乙的财产情况了如指掌，后来乙将法律事务交给了另一位律师处理，几年后，乙的夫人丙委托甲代理丙与乙离婚案中的财产诉讼。甲能接受丙的委托吗？如果丙委托与甲在同一律师事务所的另一名律师丁代理，丁能接受丙的委托吗？如果丙委托甲的妻子戍代理，戍能接受丙的委托吗？,2. 律师与委托人间的利益冲突和委托人相互间的利益冲突,A. 律师委托人间利益冲突 是律师或律师事务所和委托人间的利益冲突，即因为律师事务所及其律师和委托人之间存在利害关系，使得律师事务所及其律师在执行委托人委托事务时，可能产生偏差，从而直接或间接地损

7、害委托人的权益的情形。,案例3 律师甲替委托人乙从事房地产案件代理时，接受了当时已78岁的乙的一份额外的贵重礼物，并帮助乙起草了一份遗书，现在乙过世了。乙的遗嘱中规定死者十分之一的财产分给亲密的朋友和忠实的律师甲，这部分遗嘱内容有效吗？甲能够得到这份遗产吗？甲接受乙贵重礼物的行为恰当吗？,案例4 甲律师事务所接受乙公司的委托就某事项提出一份法律意见书，甲为此做了大量的调查并知悉了乙的许多内幕信息。后来，乙公司委托了另一家律师事务所作代理人就此事项向丙公司提起了诉讼，丙公司现在想委托甲作代理人参加诉讼，甲能够接受丙的委托吗？,B.委托人相互间的利益冲突,是律师或律师事务所对于某一委托人的义务或职

8、责与对其他委托人的义务或职责相冲突，可能损害其中一方利益的情形。,案例5 甲律师是丙公司雇用的总经理乙以丙公司的名义聘用的法律顾问，甲和乙共事多年，形成了亲密的朋友关系。有一天，乙向甲透露自己可能卷入了挪用公司巨额款项的犯罪事件，甲作为丙公司的律师，能就此事代理乙吗？在乙向其讲述犯罪事实时应当采取怎样的行为？,3、直接利益冲突和间接利益冲突,直接利益冲突指律师事务所及其律师与委托人之间、委托人相互之间存在直接的利害关系，使得律师事务所及其律师在全力维护一方委托人的权益时，必然损害另一方委托人的权益。 间接利益冲突指律师事务所及其律师与委托人之间、委托人相互之间存在一定的利害关系，使得律师事务所

9、及其律师在全力维护一方委托人人权益时，有发生损害另一方委托人权益的重大风险。,（三）利益冲突的几种常见类型,1. 同时性利益冲突 英国上诉法院常任法官斯克拉顿爵士在判决穆迪诉考克斯和哈特一案时，曾经指出： “如果一个律师试图同时代理双方委托人，那么他就可能使自己处于这样一种境地：无论他怎样做，他都难于同时对双方迟到义务如果律师在交易中同时代理相互之间利益完全不同的交易双方，那是他自己的过错；试图同时代理买卖双方的律师必须认识到，由于他在这种特殊的代理关系中负有的义务和责任，他极有可能对买方或卖方承担失职的责任。”,2.连续性利益冲突,潜在的泄密与现实的泄密同样有害，委托人可能不再把自己的秘密告

10、知代理律师。,3.律师与潜在委托人间的利益冲突,美国律师协会 职业行为示范规则1.18条明确规定： “如果律师从潜在委托人那里知悉了在该事务中可能会给该人造成重大损害的信息，则该律师不得在同一或者有实质联系的事务中代理与该潜在委托人严重冲突利益的委托人。曾同潜在委托人进行探讨的律师一般情况下也不得使用和披露从该磋商中所知悉的信息。如果根据该规定律师无资格进行代理，则该律师所在的律师事务所的任何其他律师都不得在明知的情况下代理该事务或者继续代理该事务。”,4.律师与现行委托人间的利益冲突,律师与委托人之间的利益冲突主要表现在律师与委托人间商业交易的禁止，以限制律师从事不利于现行委托人的不公平交易

11、。 英国的律师执业行为规则规定了诸多律师执业中与委托人交易的限制条款，例如，律师向委托人购买或出卖物品的限制，律师向委托人借款或提供借款的限制，律师接受委托人的赠与或遗赠的限制。,5.推断性利益冲突 利益冲突的传染性问题,如果某个律师的代理受到禁止，则这种禁止同样适用于与其在同一个律师事务所共事的其他律师。这就将单个律师对委托人的忠诚和保密原则，扩展到律师事务所的全体成员身上，在律师流动日益频繁的情况下，这个规则对律师事务所的影响非常突出。,利益冲突是否推断及在多大范围内推断适用，一般需要考虑以下几个因素：,第一，委托人的秘密信息保护的要求。 第二，必须使律师代理过的委托人确信律师的忠诚不会受

12、到损害。 第三，不能阻止其他委托人合理选择律师的权利。 第四，需要考虑受利益冲突规则约束的律师的利益。,（1）在同一律师事务所共事的律师间利益冲突回避性规则的推断适用：,美国律师协会律师职业行为示范规则1.10规定： “如果某律师代理某委托人的执业行为受到利益冲突规则的禁止，则与其在同一律师事务所共事的任何一个律师都不得在明知的情况下代理该委托人，除非该禁止是建立在禁止的律师的个人利益基础上的，并且不会带来对律师事务所其他律师对该委托人的代理产生严重限制的重大风险。”,（2）流动律师和原先的律师事务所间的利益冲突回避规则的推断适用：,美国律师协会律师职业行为示范规则1.10（b）规定： “如果

13、某律师已离开了某律师事务所，则并不禁止该律师事务所此后对与该律师代理过，并且现在并没有被该律师事务所代理的委托人的利益有重大冲突的人进行代理，除非该事务与该以前所在的律师所代理的委托人的事务是同一的或有实质联系的；并且留在该律师事务所的任何律师获知了受到利益冲突规则保护的、对于该事务很重要的信息。”,（3）原先律师事务所和流动律师、新的律师事务所间利益冲突回避性规则的推断适用,美国律师协会职业行为示范规则（2004）规则1.9（b） 规定： “律师以前所在的律师事务所曾代理过某委托人，则该律师不得在明知的情况下，在同一事务或有实质联系的事务中代理他人，除非该前委托人做出了经书面确认的明智同意。

14、”,6. 连续政府机构和私人雇佣,避免利益冲突的另一原则是旋转门条款(revolving door)。旋转门是防止律师游走于政府机关的行政职位与私人事务所间的一般性执业所可能产生利益冲突之弊端。 当律师先前在政府部门工作而获得专业法律知识时，旋转门条款就限制这些律师不得从事与其任职政府工作时与律师现职所承接之案件同一。,（四）我国关于利益冲突的规范及其完善,律师法 律师执业行为规范（试行）,1.律师能否在同一案件中为双方当事人担任代理人？,律师法第三十四条律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。,2. 同一律师事务所的不同律师能否在同一案件中担任双方代理人？,3.律师能否接受对方当事人办

15、理其他法律事务的委托？,律师执业行为规范(试行)第八十一条曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同法律事务，除非前任委托人做出书面同意。 第八十二条曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。,四、律师收费,1. 律师收费的 方式 （1）计件收费 （2）计时收费 （3）按标的比例收费 （4）协商收费,2、介绍费问题,(Finders)找业务的人 (Minders)管

16、业务的人 (Grinders)做业务的人,3、律师费的转移方式,谁来为诉讼买单？,五、勤勉尽责服务,1.不得进行虚伪的承诺； 2.不得非法谋取委托人的利益； 3.妥善保管委托人的财产； 4.避免利益冲突； 5.不得接受委托人提出的非法要求。,第八章 律师与其他法律职业者的关系,第九章 律师与同行之间的关系,天津“法官打律师”事件,2004年11月10日，天津市南开区建设管理委员会为天津市地下铁道总公司批准发放了房屋拆迁许可证津房拆许字（2004)第124号，对北起南开二纬路、南至南开二纬路以北、西起寿康西里、东至南开三马路的范围实施房屋拆迁，并于第二天贴出了拆迁公告。根据这份公告，松盛里大楼并

17、不在房屋拆迁许可证的拆迁范围之内。但是事隔一年多后，天津市南开区建设管理委员会于2006年3月6日发布更正公告，对其在2004年11月10日所核发的房屋拆迁许可证及其2004年11月11日公布的拆迁公告中的拆迁范围进行更正。该更正公告将拆迁的范围向南扩大，松盛里大楼内的居民吃惊地发现，自己的房屋居然也被列在拆迁的范围之内。居民与南开区建设管理委员会的多次交涉无果，最终决定上京聘请律师提起行政诉讼。,北京市才良律师事务所的王令律师2006年3月28日上午才接到这些居民的委托，此时距更正后公告的最终拆迁日期即3月29日只差一天。王律师随即撰写了一份行政诉状，被告列为天津市南开区建设管理委员会；诉讼

18、理由是拆迁范围一经拆迁许可确定，便不能擅自变更；如果需要变更，则需要重新核发拆迁许可证；而且行政许可行为应当从公布时方才生效，被告不能依据没有公布的行政行为对原告申请强制拆迁；同时，天津地铁此前已竣工，并于3月27日通车，其拆迁项目已全部完成，天津市南开区建设管理委员会擅自扩大的拆迁范围不可能是为了地铁的需要；诉讼请求是请求法院确认关于拆迁范围的更正公告违法并予以撤销。王律师与数名委托人于当日中午赶赴天津，下午3时40分左右他们一行数人进入天津市南开区基层人民法院的立案大厅，向当值法官递交了诉状及房屋拆迁许可证复印件等相关证据材料，请求立案。,自此，令王律师与在场的委托人难以预料的事情发生了：

19、立案庭无故拖延立案工作，并采取回避战术与王律师玩起了捉迷藏当王律师提出要见院长的时候，行政庭庭长王学林在立案庭里“接待”了他，此时王庭长身后站着的是十几个身着制服的法警王庭长通过“当事居民应该一户一户起诉，如果像诉状上所列的那样联合起诉，就不予立案”、“起诉的不是具体行政行为”等种种借口故意找茬王律师的据理力争，王庭长恼羞成怒，向王律师挥出一记勾拳并掐着王律师的脖子法警将当事居民拥到立案庭外，并强行夺走居民手中的相机，场面一度发生混乱。,打人的王法官在现场时曾经大放厥词：“我就是法院，法院就是我，我说不立案，就是不立案”。而与此不同，王律师事后在网上回复网友的帖子中说道：“他可以打我，但请不要

20、在法院打我，请不要在我履行职责时打我。他这么做，让我感觉打的不仅仅是我，打的是法律。而这恰恰是我不能接受的。” “本是同根生”的法律人，一个视法律如草芥、儿戏，企图以言代法超越法律；一个视法律如上帝、信仰，甘做法律最忠实的臣民。这其中的天壤之别，不恰恰说明了中国没有形成一个遵守共同职业道德、拥有共同法律信仰的法律职业共同体，共执法律业，却“同类相忌”、“同室操戈”吗？,（一）律师广告,1.律师广告的历史发展 早在古罗马时代,律师们就经常使用各种手段进行业务宣传。一些律师经常沿街兜售其法律服务,甚至雇佣他人在法官面前拍手叫好,人为制造宣传气氛。后来,古罗马律师的招徕行为遭到了禁止,因为当时人们担

21、心律师的这种行为会导致缠讼,会使富人通过雇佣最好的律师和贿赂法官达到控制整个社会的目的。,作为律师制度发源地的英国,则给律师罩上了一层神圣的色彩,认为律师的法律服务工作同僧侣的宗教工作一样,是一种进行公共服务的手段,而不是一种进行谋生的手段。因此,法律服务的商业化是与律师的身份、地位不相称的。,律师人数堪称世界之最,对世界各国律师制度具有很多影响的美国对律师广告行为的态度发展,从一定角度讲反映了这样的历史发展过程。美国的法律制度源于英国,英美法的早期规则虽然禁止律师唆讼,但在美国,律师广告在几乎整个世纪流行于报纸、传单之中。,美国历史上第一部律师职业行为法典年阿拉巴马州职业道德法典并不禁止律师

22、广告行为。该法第条规定:“通过报纸广告、传单和名片向一般公众招徕职业服务是适当的;但是通过对特定个人的特别唆诱使其成为当事人的行为应当避免。”,对律师广告行为的禁止是美国律师协会年通过的职业道德准则的产物。,该准则第条规定:“最有价值和最有效果的广告是通过职业能力和可资信赖的忠诚建立起的良好声望。这不能勉强,而必须是品德和行为的结果通过传单或广告来唆诱业务,是不符合职业要求的。”,2.关于律师广告几个问题的争议：,一、律师广告是否会对律师的职业地位产生不良影响？ 二、律师广告是否具有固有的误导性？ 三、律师广告是否会对司法管理产生不良影响？ 四、律师广告是否会带来不利的经济后果？ 五、律师广告

23、是否会对法律服务质量产生不良？ 六、律师广告是否会带来执行上的困难？,3.对律师广告的几点评价：,（1）律师广告是现代律师执业活动商业化的一个表现。 （2）律师广告是维护法律服务消费者利益的重要途径。 （3）律师广告是促进律师业市场竞争的一个有利手段。,4.我国的律师广告实践及其规范化问题,我国司法部于1995年2月发布关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定第4条第(1)项“通过招聘启事、律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式，对律师或律师事务所进行不符合实际的宣传；”第(2)项“在律师名片上印有律师经历、专业技术职务或其他头衔的；”,2003年3月20日，中华全国律师协会第五届理事会通过

24、了律师执业规范(试行),第124条第二款规定：律师和律师事务所不得“在司法机关内及附近200米范围内设立律师广告牌和其他宣传媒介。”,（1）律师广告的范围,律师广告应作广义解释,律师广告不仅包括报纸、期刊、广播、电视等各种形式的律师广告,还应当包括名片、宣传册、信笺、招牌、声明、启示以及旨在进行业务宣传而召开的新闻发布会等方面所包含的有关律师法律服务信息。,（2）律师广告的虚假性和误导性,()使当事人对律师所能够取得的结果报有不切实际的期望的;()明示或暗示律师能通过不正当手段取得有利于当事人的结果的,如暗示与法官有某种密切关系;()关于法律服务质量的声明包含有为一般公众所不能合理判断的内容的

25、,如“最好”、“极其优秀”、“经验丰富”等字样;()省略部分必要事实,使其广告整体上具有误导性的;()对律师本人、其同事、其律师事务所等的描述具有虚假内容的;()就服务质量、服务费用等方面同其他律师和律师事务所进行无根据的比较的;()宣传所谓“胜诉率”的。,（3）关于律师开展业务广告宣传的方式,应明确规定律师可以利用媒体、名片、信笺、信封、简介、律师事务所招牌等方式进行广告宣传。但必须禁止利用霓虹灯、闪烁彩灯、彩旗、大幅标语、领导人题字、招贴等方式进行广告宣传。所用方式必须庄重、朴素、得体。切忌夸张、虚伪。,（4）关于律师开展业务广告宣传的内容,应包括：(1)对律师个人情况的客观介绍，姓名、性

26、别、年龄、学历、学位、职称、从业经历、承办的典型案件、荣誉称号；(2)律师擅长的业务范围；(3)律师代理案件的费用；(4)律师的联系地址、电话、电子邮件地址、工作时间或联系时间；(5)执业的律师事务所简介。,（二）律师的不正当竞争,关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定 （一）通过招聘启事、律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式，对律师或律师事务所进行不符合实际的宣传；（二）在律师名片上印有律师经历、专业技术职务或其他头衔的；（三）借助行政机关或行业管理部门的权力，或通过与某机关、部门联合设立某种形式的机构而对某地区、某部门、某行业或某一种类的法律事务进行垄断的；（四）故意诋毁其他律师或律

27、师事务所声誉，争揽业务的；（五）无正当理由，以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的；（六）采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”或其它好处的方式承揽业务的；（七）故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷的；（八）利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的。,第十章 律师的法律责任,未尽职造成当事人损失 律师面临巨额赔偿风险,2004年12月13日，北京市第二中级人民法院的一声槌响震动了整个律师界：原北京嘉华律师事务所3名合伙人被法院一审判令赔偿客户800万元损失，并返还100万元律师费。法院认定嘉华律师所律师在受聘为河北三河燕化公司提供法律服务的过程中，因未能尽职把关识破与燕化公司合作

28、方北京某房地产公司的骗局，对燕化公司支付1000万元定金的经济损失而应承担赔偿的违约责任。原嘉华律师所的3名合伙人付出了巨大的代价。这起天价赔偿案创下了当时国内律师行业最高的赔偿数额，律师高风险特征显露无遗。,律师开庭迟到 遭原告告上法院索赔170万元,律师在开庭当日迟到，导致法官裁定原告自动撤诉。眼看170万元追不回来，残疾人朱先生一怒之下将律师及其所在律师事务所告上法院，不仅要求律师退还律师费6万元，还要索赔没追回的债务170万元。 2004年，朱先生为了追讨170万元的债务，与广东省某律师事务所签订了民事纠纷委托代理合同，约定该所的吴律师、陈律师代理朱先生起诉债务人钱某，律师费为6万元。

29、 据朱先生说，开庭时间是2004年10月18日上午9时，但当日直到7时30分时，他委托的律师还没有出发。朱先生一再打电话催促，律师却称法院已经通知开庭时间推后半小时。最后，律师直到9时30分才到庭，最终法官以原告未到庭为由裁定原告自动撤诉。,朱先生表示，在追讨170万债务时，他们申请法院冻结了钱某的财产，其中包括钱某的现金、著名的三鹰汽车城的经营权和一栋房屋。但因为案件被裁定撤诉，钱某的财产保全也随之解封，导致钱某乘机将经营权转手他人，自己也随之“人间蒸发”。 因此，朱先生认为代理律师的过失造成了其170万元难以收回，甚至怀疑律师与钱某勾结故意迟到，损害自己利益。遂将代理律师和律师事务所告上了

30、越秀区法院。,日前，越秀区法院开庭审理了此案。吴律师及律所的主任律师作为被告在庭上承认自己开庭迟到的行为存在过失。但同时指出事发之后，律所积极补救，立即告知了朱先生并提出重新起诉的建议，但由于朱先生已经不再信任律所，放弃自己的权利，怠于起诉，才导致170万巨款至今都未追回。此案还在进一步审理中。,二、刑事责任律师伪证罪,中华人民共和国刑法第三百零六条： 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 “律师伪证罪”是在1997年我国刑法修订时加上去的。,据

31、不完全统计,自1997年新刑法颁布以来，全国已经有五百多名执业律师因为刑法第306条规定的“律师伪证罪”而身陷囹圄。 其中有曾经为成克杰、李纪周做过辩护律师的“京城名辩”张建中。律师界和学术界的一般看法，都认为这300多起案子大部分是冤案。其中最令人心寒的例子是昆明律师王一冰先生。历经两年牢狱之灾，二审终于被宣告无罪。王律师出狱后万念俱灰，从此削发为僧，遁入空门。,有一则黑色幽默广泛流传，“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧”。目前在内地，绝大部分被告在

32、法庭上都没有律师。有律师参与的刑事案件不到30%。,（一）刑法“306条款”规定的存废辨析,1.刑法第306条助长了职业报复，放纵了司法人员简单、粗暴办案，恶化了控辩双方的正常关系，导致冤案横生。律师的刑事辩护业务如履薄冰、举步维艰，陷入了“欲进不能，欲罢不忍”的两难境地。结果很多律师不敢取证了，因为律师取证以后，侦查机关个别人只要向证人施加压力，证人为保护自己就很容易改变说法将责任推到律师头上，目前发生的此类案件多属这种情况。而只要证言一变，侦查机关就要追究律师伪证罪了。,2.导致刑事案件辩护率下降。大部分律师根本不愿意接受刑事诉讼的案件代理。很大程度是因为刑法306条的存在。,有数据表明，

33、全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，且这一比例仍在下降。另据北京律师协会的统计，与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，北京律师年人均办理刑事案件已从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，人年均刑事案件不足1件，这还包括了各种形式的法律援助和指定辩护在内。,3. 律师在刑事辩护中只有消极的作为，律师选择做消极辩护。,消极辩护即律师自己不取证，只针对控方证据存在问题或对法律的认识进行辩护；积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。在有条件的情况下，积极辩护更有利。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证，必然导致刑事案件质量下降，当事人利益

34、受损，进而使司法公正受损。现在如果去法院调查，会发现律师在刑事案件中提供的证据极少，就是证明。,4. 刑法306条与刑法其它条文冲突，如307条，刑事诉讼法38条、45条。,306条是泛刑罚化的一个立法例，其中引诱证人改变证言根本就不应该承担刑事责任。首先证言是由证人做出的，他是有独立的人格、独立的行为能力的。谁去作证谁就要负作证的责任，不应该接受引诱。引诱是一个技术描述性的词，是询问证人的技巧，没有标准说什么样的话语就是引诱。刑法306条第2款尽管明确将辩护人、诉讼代理人非故意提供、出示、引用失实证人证言或其他证据的情形排除出追究刑事责任之列，但是在司法实践中，在如何理解“帮助”、“引诱”时

35、不断出现扩大适用法条的现象。,（二）律师刑事豁免权,1990年9月7日，联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了国际性法律文件关于律师作用的基本原则，其第20 条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。” 世界上很多国家都确立了律师的刑事辩护责任豁免原则，我国政府也已经在该文件上签字。,在1991年3月11 日司法部报送国务院的中华人民共和国律师法（送审稿）第23条中明确规定：“律师在刑事诉讼中依法进行辩护时发表的言论，不受法律追究。” 遗憾的是在最终通过的律师法中取消了这一规定。

36、“律师依法进行刑事诉讼活动，不得受到拘留、逮捕、审讯和起诉”，并在刑事诉讼法中明确规定，法院有权对律师违反诉讼程序和秩序的行为进行警告和制止，但不得采取伤害其人身和限制其人身自由的手段。,三、律师的惩戒,、行政责任 律师和律师事务所违法行为处罚办法 （年） 、行业责任 律师协会会员违规行为处分规则（试行）（年）,行政责任与行业责任的区别：,（）规范性依据不同 （）认定主体不同 （）产生的后果不同,（一）对律师的行政处罚,第五条对律师违法行为实施行政处罚的种类有： (一)警告；(二)没收违法所得；(三)停止执业；(四)吊销执业证书。,处罚的事由：,(一)同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；

37、(二)在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；(三)在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；(四)担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护的；(五)为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；(六)利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；(七)捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；,处罚的事由：,(八)利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；(九)接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；(十)接受委托后，无正当理由不向委

38、托人提供约定的法律服务的；(十一)超越委托权限，从事与委托代理的法律事务无关的活动的；(十二)接受委托后，故意损害委托人的利益，或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的；(十三)为阻挠委托人解除委托关系，威胁、恐吓委托人，或者无正当理由扣留委托人提供的材料的；(十四)违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的；(十五)执业期间以非律师身份从事法律服务的；,处罚的事由：,(十六)承办案件期间，在非工作时间、非工作场所，会见承办案件的法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的；(十七

39、)曾担任法官、检察官的律师，在离任后两年内担任诉讼代理人或者辩护人，或者担任其任职期间承办案件的代理人或者辩护人的；(十八)违反规定携带非律师人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯，或者在会见中违反有关管理规定的；(十九)向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；(二十)在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；(二十一)有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。,（二）行业责任,第九条 律师协会对会员违规行为作出的行业处分种类有： （一）训诫；（二）通报批评；（三）公开

40、谴责；（四）取消会员资格。,处分的机构：,第二十条 各省、自治区、直辖市律师协会及设区的市律师协会设立惩戒委员会，负责对违规会员进行处分。,处分的事由：,（一）同时在两个律师事务所以上执业的或同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；（二）在同一案件中为双方当事人代理的，或在同一案件中同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；（三）在两个或两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；（四）担任法律顾问期间，为顾问单位的对方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护的；（五）不按规定与委托人签订书面委托合同的；,（六）接受委托后，无正当理由，不向委托人提供约定的法律

41、服务的，拒绝辩护或者代理的，包括：不及时调查了解案情，不及时收集、申请保全证据材料，或者无故延误参与诉讼、申请执行，逾期行使撤销权、异议权等权利，或者逾期申请办理批准、登记、变更、披露、备案、公告等手续，给委托人造成损失的；（七）无正当理由，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；（八）泄漏当事人的商业秘密或者个人隐私的；（九）私自接受委托，私自向委托人收取费用，或者收取规定、约定之外的费用或者财物的；违反律师服务收费管理规定或者收费协议约定，擅自提高收费的；（十）超越委托权限，从事代理活动的；,（十一）利用提供法律服务的便利牟取当事人利益；接受委托后，故意损害委托人利益的，或者与对方当事人、第三人恶意

42、串通侵害委托人利益的；妨碍对方当事人合法取得证据的；（十二）为争揽业务，向委托人作虚假承诺，或者宣称与承办案件的法官、检察官、仲裁员有特殊关系的；（十三）利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当宣传的；（十四）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；（十五）利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；（十六）明示或者暗示法官、检察官、仲裁员为其介绍代理、辩护、仲裁等法律服务业务的；,（十七）为阻挠当事人解除委托关系，威胁、恐吓当事人或者扣留当事人提供的材料的；（十八）假借法官、检察官、

43、仲裁员的名义或者以联络、酬谢法官、检察官、仲裁员为由，向当事人索取财物或者其他利益的；（十九）执业期间以非律师身份从事有偿法律服务的；（二十）承办案件期间，为了不正当目的，在非工作期间、非工作场所，会见承办法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员的；（二十一）在事前和事后为承办案件的法官、检察官、仲裁员牟取物质的或非物质的利益的。为了承揽案件事前和事后给予有关人员物质的或非物质利益的；,（二十二）曾任法官、检察官的律师，离任后未满两年，担任诉讼代理人或者辩护人的，或者担任其任职期间承办案件的代理人或者辩护人的；（二十三）违反规定，携带非律师人员会见在

44、押的犯罪嫌疑人、被告人或者在押犯，或者在会见中违反有关管理规定的；（二十四）因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误，给当事人或者第三人造成重大损失的，或者对社会公共利益造成危害的；（二十五）向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；（二十六）在受到停止执业处罚期间，或者在律师事务所被停业整顿、注销后继续执业的；（二十七）因违纪行为受到行业处分后在规定的期限内拒不改正的；（二十八）有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的；（二十九）其他应受处分的违规行为。,第十一章 律师的业务,一、律师刑事法律帮助 二、律师辩护 三、

45、律师刑事诉讼代理 四、律师民事诉讼代理（特别代理） 五、律师行政诉讼代理 六、律师非诉讼代理（律师见证、律师资信调查） 七、法律顾问 八、律师法律咨询与代书,第十二章 公证制度,一、什么是公证？ 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。,二、我国有关公证法律制度,中华人民共和国公证法 （2005年8月28日十届人大第17次会议通过，2006年3月1日起施行。） 公证程序规则 （2006年5月10日司法部部务会议审议通过，自2006年7月1日起施行。）,三、公证机构的业务范围,公证法第11条： （一）合同

46、； （二）继承； （三）委托、声明、赠与、遗嘱； （四）财产分割； （五）招标投标、拍卖； （六）婚姻状况、亲属关系、收养关系；,（七）出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录； （八）公司章程； （九）保全证据； （十）文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符； （十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。,公证法第12条： （一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务； （二）提存； （三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书； （四）代写与公证事项有关的法律事务文书； （五）提供公证法律咨询。,四、公证机构,公

47、证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。 公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。,设立公证机构，应当具备下列条件： （一）有自己的名称； （二）有固定的场所； （三）有二名以上公证员； （四）有开展公证业务所必需的资金。 设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。,五、公证员,担任公证员，应当具备下列条件： （一）具有中华人民共和国国籍； （二）年

48、龄二十五周岁以上六十五周岁以下； （三）公道正派，遵纪守法，品行良好； （四）通过国家司法考试； （五）在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。,从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。,六、公证程序,（一）公证普通程序 1.公证管辖 自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。 申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产

49、的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。,2.公证办理 自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料.,3.公证机构审查事项 （1）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利； （2）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全； （3）提供的证明材料是否真实、合法、充分； （4）申请公证的事项是否真实、合法。,（）民事法律行为的公证，应当符合下列条件：,(一)当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；(二)当

50、事人的意思表示真实；(三)该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；(四)公证法规定的其他条件。,（）有法律意义的事实或者文书的公证，应当符合下列条件：,(一)该事实或者文书与当事人有利害关系；(二)事实或者文书真实无误；(三)事实或者文书的内容和形式合法，不违背社会公德；(四)公证法规定的其他条件。,（） 第三十八条 文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实；文书的副本、影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。,（）具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：,(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文

51、书有关给付内容无疑义；(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；(四)公证法规定的其他条件。,4.公证期限 公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。 但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。,公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。 公证书需要在国外使用，使用国要求先认证的，应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华

52、人民共和国使（领）馆认证 。,、拒绝公证,(一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；(二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的；(三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；(四)当事人之间对申请公证的事项有争议的；(五)当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；(六)当事人提供的证明材料不充分又无法补充，或者拒绝补充证明材料的；(七)申请公证的事项不真实、不合法的；(八)申请公证的事项违背社会公德的；(九)当事人拒绝按照规定支付公证费的。,（二）公证的特别程序,、招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证 公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证，应当由二人共同办理。承办公证员应当依照有关规定，通过事前审查、现场监督，对其真实性、合法性予以证明，现场宣读公证证词，并在宣读后七日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。,、遗嘱公证,公证机构办理遗嘱公证，应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由一名公证员办理时，应当请一名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。,、提存公证