0112065 胥莎莎 法学通论答题册

法学院课程考试卷 课程名称： 法学通论 学生姓名 胥莎莎 学号 0112065 专 业 国民经济管理 教学班级 A16 任课教师 夏秀渊 职称 副教授 开课学期 2013 至 2014 学年第 2 学期 考试节次 2014 年 6 月 4 日第 8,9 节 第一部分 案例分析报告 案例一： 一、案例简介： 2010 年 1 月 1 日，甲与乙双方口头约定，甲向乙租一套别墅，租期五年，租金 一次付清，交付租金后即可入住。签订合同前乙告诉甲屋顶有对基本居住没有影响的漏 水现象，甲并未表态，一次性付清租金后，甲与女友丙就入住了，并办理了结婚登记。 入住后不久，甲认为屋顶漏水严重影响居住，要求乙进行维修，乙认为自己不应承担维 修义务。甲自购瓦片，让朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换旧瓦片，按 照甲的意思对别墅进行了较大装修，乙不知情。因换瓦片，一名工人摔伤。2010 年 6 月，因新换瓦片质量问题造成别墅屋顶出现大面积漏水，甲损失一万余元财产。2011 年 4 月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来， 2010 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别 墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥 匙交付于戊。 二、法律争议与适用： 本案例中存在的主要法律争议有：1、因换瓦片造成一名工人摔伤，应该由甲还是 丁装修公司承担责任。2、因新瓦片质量造成屋顶大面积漏水，责任应该由谁承担。乙 是否有权索取赔偿。3、乙是否有权自行将房屋备用钥匙给戊，丙可否行使对别墅的承 租使用权 丁装修公司应该承担工人摔伤的责任。 因新瓦片质量造成的屋顶大面积漏水，是甲自身造成的问题，所以甲应该承担 全部责任。因为承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以 要求承租人恢复原状或赔偿损失。所以，乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。 第 3 页 共 11 页 乙无权自行将备用钥匙给戊，丙有权行使对别墅的承租使用权。因为承租人在 房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。所以， 丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。 主要参考法律规定：民法通则第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五 条；合同法第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、 第二百三十二条、第二百三十四条；物权法第三十四条、第二百三十四条、第二百 四十五条；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十 一条等。 三、评析与结论（可加附页）： 1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期 租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。 2.（ 1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修， 维修费用由乙负担。 （2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问 题不影响乙对该项义务的承担。 （3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延 长租期的范围。 3.（ 1）甲丁之间属于无名合同，应适用合同法总则的相关规定，并可参照 合同法分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则， 完成工作问题适用承揽合同规则。 （2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承 担赔偿责任。 4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物 进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。 5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。 6.丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房 屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 7.丙有权请求戊返还原物。因为丙根据合同法的规定是合法占有人，有权请 求侵占人返还原物。 案例二： 一、案例简介： 房地产 A 公司与建筑 B 公司达成书面协议，由 B 公司为 A 公司建一栋商品房。合 同约定，标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20%支付 违约金。为筹集工程建设资金，A 用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元， 乙公司为此笔贷款承担保证责任，未约定保证方式。B 公司将部分施工任务交给合资建 筑公司丙 A 公司不知道。施工中，工人刘某不慎掉落砖头，将行人陈某砸成重伤，花去 医药费 5000 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房 屋，预交 5 万元定金房款。但 A 公司将上述房屋卖给了汪某，并将该房的产权证给了 汪某，汪某对该房已经卖给丁某不知情。汪某入住后，全家人出现不适，发现室内甲醛 第 5 页 共 11 页 等化学指标严重超标，但购房合同中未对化学指标作明确约定。同时，因 A 公司不能偿 还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。 2、 法律争议与适用： 本案例中存在的主要争议有：1、对于陈某的损失，应由谁承担责任。2 、对于陈 某的赔偿，应当适用何种归责原则。3、丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼， 要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持 应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或 执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王 实际承担连带赔偿责任。 应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。 不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变 动的依据。 主要参考的法律规定包括：合同法第一百一十四条、第一百一十条、第六十二 条、第一百零七条、第二百八十六条；人身损害赔偿解释第九条；民法通则第 三十五条、第一百二十五条；担保法第十九条；物权法第二百条、第九条、第 二十条；商品房买卖合同解释第十三条等相关法律法规。 三、评析与结论（可加附页）： 1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的， 当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或 执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王 实际承担连带赔偿责任。 3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。 4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不 明的，保证人承担连带责任保证。 5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用 权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房 一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。 6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变 动的依据。 7.请求解除合同，因为 A 公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。 8.B 公司可向 A 公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。 案例三： 一、案例简介： 李某深夜潜入财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李未能打开保险柜，正要离开 时，保安员进财务室查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家 中后，李某恐保安员醒来以后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚 返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。 二、法律争议与适用： 第 7 页 共 11 页 本案中存在的法律争议主要有：1、李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何 定性。2 、对李某应当如何定罪处罚 应对保安员的伤情进行鉴定，构成轻伤以上，属故意伤害罪。因为盗窃的行为 和伤害行为是两个独立的犯罪构成，李某用撬棍将保安员打昏侵犯的客体是法律所保护 的公民的健康权，从客观方面李某实施了侵害他人健康权的行为，主观方面李某有伤害 他人的故意，李某属于一般主体。 盗窃罪（未遂）和故意伤害罪及故意杀人罪（预备） 、数罪并罚。 主要参考的法律规定：刑法第二百六十九条、第二十二条、第二百三十二条 三、评析与结论（可加附页）： 1. 按犯罪行为能否实行终了为标准，属于未实行终了的未遂。按犯罪行为实际能 否达到犯罪既遂状态为标准，属于不能犯未遂中的工具不能犯未遂。 2.应对保安员的伤情进行鉴定，构成轻伤以上，属故意伤害罪。因为盗窃的行为 和伤害行为是两个独立的犯罪构成，李某用撬棍将保安员打昏侵犯的客体是法律所保护 的公民的健康权，从客观方面李某实施了侵害他人健康权的行为，主观方面李某有伤害 他人的故意，李某属于一般主体。 3.属于犯罪未完成形态中的犯罪预备。 4.盗窃罪（未遂）和故意伤害罪及故意杀人罪（预备） 、数罪并罚。 第二部分 课程小论文 关于法官自由裁量权和人格尊严权的那些事 在著名的“麦当劳咖啡烫伤案”中，老太太史特拉遭受的实际损失只有 2 万美元。 陪审团却判决被告偿付高达 270 万美元的惩罚性赔偿。依照美国法律，只要被告存在欺 诈的、故意的、恶意的、后果严重的违法行为，即可适用惩罚性赔偿法规，赔偿金额可 以远高于受害者的实际经济损失或精神损害。而本案一审判决被告赔偿甲精神损害 11 万元，二审又改判被告赔偿甲精神损害 1 万元。同一事实下，两次判决之所以出现这么 大的偏差，可以看到我国的惩罚性赔偿法规制度是不健全的，在这首先主要论述法官自 由裁量权问题引发的法治现象。 法官在个案中进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。目前中国正在进行审 判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行 使自由裁量权的问题，是一个不容回避且富有理论意义和现实意义的重大法治问题。 所谓法官的自由裁量权，是指法官在认定事实或者适用法律的过程中，对个案作 出裁判的权力。在诉讼中，裁判的具体结果往往不是，也不可能是法律对该案件的唯一 选择。法官的自由裁量不仅体现在认定案件事实上，也大量体现在适用法律问题上。稳 定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免。大 量立法历史也表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题。尽管法律条文越来越 第 9 页 共 11 页 多，可是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移也愈来愈突出，而审判机关 的性质决定了法官不能拒绝审判。可见，正是成文法的局限性导致了自由裁量权存在的 基础。自由裁量是法官的职责，法官不但要大胆行使，也要谨慎行使。在法治社会中， 任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求。 法官自由裁量权也不例外，法官自由裁量不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理 性原则的约束，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。 从 11 万到 1 万，两次判决的差距虽然巨大，但是我们依然应当尊重法官合法的自 由裁量权。法的适用过程，就是自由裁量权的行使过程。没有自由裁量，法就无法适用。 自由裁量是法制通向法治的唯一桥梁。 其次，人格尊严权是法律赋予我国公民的一项基本权利，宪法规定“中华人们共 和国公民的人格尊严不受侵犯” 、 “禁止非法检查公民的身体” ，在民法通则等法律中也 有类似规定。 所以，消费者的人格权应当受到保护，不但各种具体人格权，而且一般人格权也 应受到保护。本案中，侵害的是何种人格权？我认为并非名誉权或是身体权。因为，名 誉权的损害结果必须是使原告的名誉降低，即受害方的人品、才干、信誉等的客观社会 评价降低。而本案发生时，仅有原告方与被告方的工作人员在场，被告方并未当着第三 人实施搜身行为。而身体权主要是指身体安全和完整性不受侵害的权利，本案中并未造 成受害人的身体损伤，故也不构成身体权的侵犯。消费者的人身自由和人格尊严属于一 般人格权的范畴。 一般人格权，是相对于具体人格权而言的，是以民事主体全部人格利益为标的的 总括性权利，它是指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。我 国宪法第 37 条、第 38 条明确规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯” ， “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯” 。精神损害赔偿司法解释也确立人身自由 和人格尊严不受侵犯。法治国家以人权保障为理念，我国宪法规定人格尊严、人身自由 不受侵犯，落实到民法上就是一般人格权的保护。一般人格权是一种总括性权利，需要 法官作出裁判时，发挥主观能动性，结合案件的具体情形，考虑各种因素，权衡各方利 益的基础上，审慎地作出决定，以弥补成文法的局限。这无疑能够增强法律的弹性和灵 活性，解决新型纠纷，应对现代社会发展的挑战。 超市搜身行为，是严重侵犯消费者人格尊严的行为。在现实生活中，消费者的人 格尊严权却屡遭侵犯，因此有必要采取有效措施，加强消费者人格尊严保护。这不仅是 人民当家作主、人人平等的体现，也是贯彻履行国家法律有效保护公民合法权益的具体 要求，还是快速化解消费纠纷，保持社会稳定，促使经济健康发展的有效手段，更是建 设社会主义法治国家的一项强有力的措施。 为了更好地维护消费者的人格尊严权，可以从以下几个方面入手，减少甚至杜绝 超市非法搜身问题： 第一，在国家立法方面，建立健全法律法规体系。在现有的法律法规的指导下， 尽快出台相关司法解释，完善相关法律条文的内容，使条文内容更具有现实的可操作性， 真正能在消费者权益受到侵害时起到保护消费者的合法权益的作用。 第二，加强行政管理，完善监督部门对超市消费问题的监管，使消费者在受到利 益损害时，能及时获得司法救助和行政救助。 第三，加