2011年春季公选课考试论文

2011 年春季公选课考试论文 企业人事管理法律风险研究 姓名：王崇勋 学院（班级）：机电工程学院 09 级材料成型及控制工程一班 学号：20091168 电话号码招聘录用的法律风险及防范对策浅析 【摘要】招聘是人力资源核心业务的首要环节，是企业人事资源补充过程中最先 接触到的一个程序。在这一过程中存在着一定的风险，稍有疏忽便会给企业造成 无法挽回的损失。因而招聘过程中马虎不得，必 须严谨对待。 【关键词】招聘;风险;流程 所谓员工招聘就是企业为了生存和发展,采取一些科学的方法寻找、吸引具 备任职资格和条件的应聘者,并从中筛选出企业需要的人员予以录用的工作过程。 招聘是一项系统工程,它的具体内容是由招募、甄选。录用和评估四个阶段组成。 招募主要包括识别职位空缺、招聘计划的制定与审批、招聘渠道的选择、 招聘信息的设计预发布,以及组织应聘者获取应聘者信息和资料。招募的主要目 的是吸引求职者的注意,宣传组织形象,扩大组织在劳动力中的影响力,把组织所 需的潜在员工尽量吸引过来。 甄选是从职位申请者中选出组织需要的最合适人选的过程。它包括初选、 笔试、面试、心理测试以及其他测试和背景调查。这一阶段管理工作的质量将 直接影响组织最后的录用质量,也是招聘实务中技术最强难度最大的阶段。 录用阶段主要包括对未录用应聘者的处理、作出录用决策发放录用通知、 新员工入职手续的办理、签订劳动合同以及约定试用期等。 评估的内容主要包括招聘结果的成效评估和招聘所采用的选拔方法的信度 与效度的评估。 在这一系列的过程中存在如下风险： 1. 招聘信息不合法 招聘信息的撰写首要一点便是不能存在违法条款。在对应聘人员的要求上, 不能出现如性别、年龄、民族等歧视性要求,以免影响企业的对外形象以及 由此而带来的法律风险。 就业促进法第三条明确规定劳动者依法享有平 等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰 等的不同而受歧视。此外,就业促进法第三章专门规定了公平就业的内 容,明确了反对就业歧视的具体内容,如性别歧视、民族歧视、疾病歧视等。 关于疾病歧视,就业促进法第三十条明文规定用人单位招用人员,不得 以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者 在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政 部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。在撰写招聘广告时,应为劳动 者提供公平就业的机会,避免包含有意或无意的身高歧视、性别歧视、地域 歧视、身份歧视以及疾病歧视等内容。 2. 不留存招聘信息 在企业的招聘信息中存在着大量与职工日后工作及签订合同的相关信息， 所以对于企业招聘过程中所用资料必须保存，一旦日后发生纠纷招聘材料 与合同是企业的第一手取证资料。 劳动合同法规定用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内 容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳 动者要求了解的其他情况。原劳动保障部就业服务与就业管理规定更 具体规定，用人单位委托中介机构招用人员或参加招聘洽谈会时，应当提 供招用人员简章，内容包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招 录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的 其他内容，其中岗位职责、试用期、录用条件等内容在招聘广告中致为关 键。而且由于在劳动争议审理中，在解除劳动合同、证明劳动关系存在等 方面实行举证责任倒置原则，单位往往承担比劳动者更多的证据保留工作。 招聘广告原件、应聘者信息、书证等材料一定要存档备查，否则会增加单 位的举证难度，甚至承担败诉的不利后果。 3. 零工资招聘 对于零工资招聘企业单位存在很大风险，有观点认为，我国法律并没有对 劳动者主动要求无偿工作进行限制。只要劳动者提出，经过双方协商同意， 就符合民事关系中的合意原则， “零工资就业”无可厚非。 然而笔者认为这种观点是站不住的。劳动关系是一种特殊的权利义务关系， 劳动合同法是合同法的特别法，涉及劳动关系的行为并不适用于合同法的 规定，而适用于劳动法和劳动合同法的规定。劳动关系不是一般 的平等主体之间的民事法律关系，其主体双方在劳动过程中存在管理和被 管理的关系。与用人单位相比，劳动者一方相对处于弱势地位。所以劳 动法和劳动合同法虽然没有对劳动者主动申请无偿工作进行限制， 却对用人单位聘用“零工资就业”的劳动者进行了禁止和限制。 劳动合同法第七条规定， “用人单位自用工之日起即与劳动者建 立劳动关系” 。企业招用了“零工资就业”的大学生，从其工作的第一天起， 双方就建立了劳动关系，不管有没有协议，也不管是什么形式的协议。根 据劳动合同法的相关规定，用人单位聘用“零工资就业”的大学生要 承担以下风险和责任 有就业无工资的行为是违法行为，有就业无工资的合同就不可能是合法合 同。对这样的合同， 劳动合同法第二十六条规定， “用人单位免除自己 的法定责任、排除劳动者权利的”：“违反法律、行政法规强制性规定的” 劳动合同无效或者部分无效。 劳动合同法第二十八条规定， “劳动合同 被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 ”用人单位与大学生签订了这种无效的劳动合同，大学生可以随时与用人 单位解除劳动合同，同时用人单位应当支付工资和经济补偿金。 从以上分析看出， 劳动合同法对“零工资就业”是否定的。劳动者与用 人单位之间只要建立了劳动关系，用人单位就要承担相关的法律义务，最 主要的就是支付劳动报酬的义务。如果用人单位不履行法定义务，就要受 到法律的制裁，就要付出更大的代价。假如某企业招用了“零工资就业” 的大学生，双方口头约定无偿劳动一年。由于“无偿”免去了用人单位的 法定责任，排除了劳动者获得劳动报酬的权利，这无疑是一份无效合同或 无效条款。在这一年中，大学生可以随时解除合同，用人单位不仅要支付 其应得的工资，补交社会保险费，还要支付从用工第二个月开始的双倍工 资以及解除劳动合同的经济补偿金。如果一年后大学生想继续干下去，可 以要求用人单位与之签订无固定期限合同，用人单位只能签订无固定期限 合同，否则一旦合同终止，用人单位又面临“从应当签订无固定期限合同 之日起支付双倍工资”的风险。由此看来，与其招用“零工资就业”的大 学生，远不如按照劳动合同法的规定办事。不仅可以避免法律风险， 还可以树立企业守法形象，避免道德风险 4. 录用通知不规范 在作出录用决策后,由人力资源部向拟聘用的劳动者发送录用通知书。根据 我国的合同法规定,录用通知在法律上的地位是“要约”,本身具有法 律效力,一旦发出到达拟聘用的劳动者,拟聘用的劳动者选择接受,就说明拟 聘用的劳动者和用人单位建立了劳动关系。企业单方面撤销属于违法,要承 担缔约过失责任。所以,用人单位在发出录用通知书时一定要慎重。 录用通知书是具有法律效力的，一旦发出便会产生相应的约束力。如若操 作不当便会使用人单位陷入被动局面，引发法律风险。根据法律性质不同 通知属性有两种要约与要约邀请。 要约是指希望和他人订立合同的意思表示。它具备如下特征：其一，要约 是特定合同当事人的意思表示；其二，要约向特定相对人发出；其三，要 约具有缔结合同的目的；其四，要约的内容具体确定和完整；其五，要约 表明要约人在得到承诺时即受其约束的旨意。在范例一中，体现了 xx 公司 发出的要约，表明其有订立合同的意思表示，内容明确具体。如果要约人 反悔不录用的话，就需要承担法律责任，对受要约人进行赔偿。 要约邀请， 是指一方邀请对方向自己发出要约的意思表示。是一种预备行为，并不对 发出邀请方或接受邀请方产生任何法律效力，在发出要约邀请后，要约邀 请人撤回邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人 一般不承担法律责任。在范例二中，当事人仅表达了聘用的意向，并邀请 对方前去商讨，而且职位、待遇等内容也没有明确。所以即使最后没录用 对方，也不需要承担法律责任和赔偿。 因此，为了保留最终是否签订劳动合同的决定权，建议用人单位应按照要 约邀请的特征制作录用通知书，尽量少用具有要约性质的录用通知书。如 果发放具有要约性质的录用通知书，应当从以下几方面应对风险： 其一，在录用通知书中逐一列明不予录用的除外情形，以保留一定的录用 主动权。 其二，录用通知书一旦发出，如果尚有撤回或撤销的机会，应当予以把握。 在录用通知书到达拟录用人员之前，用人单位可以撤回录用通知书，需求注 意的是，撤回录用通知书一定要先于录用通知书到达拟录用人员或同时到达； 在拟录用人员作出承诺之前，用人单位可以撤销录用通知书，但是撤销通知 书必须在拟录用人员作出承诺之前到达，且不具备下列不可撤销的情形： （1）用人单位确定了拟录用人员作出答复的期限或者以其他形式明示该录 用通知书不可撤销；（2）拟录用人有充分合理的理由认为该录用通知书不 可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，如向原单位辞职。 其三，录用通知书一旦发出便具有法律效力，除非依法撤回或撤销，用人单 位不得单方面变更其中的内容，如工作岗位、薪酬、福利待遇等。 其四，录用通知书不等同于劳动合同，用人单位一旦录用员工，仍应依法及 时与其签订劳动合同，避免承担相应的法律后果。劳动合同中约定不明的， 将按照录用通知书中的相关内容执行。 总体而言对于企业要从招聘环节开始严