第二讲国际私法的渊源

1、第二章 国际私法的渊源本章重点1、国际私法的渊源 2、中国国际私法的渊源 国际私法渊源概述法律渊源(sources of law)的含义 法律规范的创制及其表现形式。 法律的形式渊源：法的表现形式 法律的实质渊源：法的本质1945年国际法院规约第38条第1款：（一）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条；（二）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（三）一般法律原则为文明国家所承认者；（四）在五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者。国际私法的渊源国内立法国内判例国际条约国际惯例一般法律原则法律学说和法理国内立法中国唐朝永徽律“诸化

2、外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”1756年巴伐利亚法典国内立法是最古老也是最主要的渊源。大陆法系 英美法系国内冲突法立法的模式分散式立法专章专编式单行立法式 1896年德国民法施行法为标志代表有:1898年日本法例（1999年修改）现为2007年法律适用通则法1989年瑞士联邦国际私法法规2004年比利时国际私法典2007年日本法律适用通则法（2006年6月15日第164届国会通过，2007年1月1日起生效）目录第一章 总则（第1条）第二章 法律通则（第2、3条）第三章 准据法通则 第一节 人 第二节 法律行为 第三节 物权等 第四节 债权 （第14-23条） 第五节 亲

3、属 （第24-35条） 第六节 继承（第36、37条） 第七节 补充规则（第38-43条）附则立法发展趋势（1）立法模式向法典化发展（2）国际私法调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛（3）弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视国际条约含义：国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。种类：统一冲突法条约 双边 统一实体法条约 多边 国际民事诉讼程序条约 国际商事仲裁条约国际私法条约在国内的适用国际条约适用的方式并入式美国模式： （瑞士、日本、澳大利亚） 本宪法、联邦法律及联邦对外条约，均为国家的最高

4、法律。美国宪法第6条德国模式： 条约从其在法律公报公布之日起取得在法庭执行的效力。转化式英国为代表条约的效力国内法优先于条约国内法与条约地位平等美国、德国条约优于国内法法国条约优于宪法荷兰效力 依据“约定必须遵守”的原则，国际私法条约原则上只对缔约国有约束力。 在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。 在不少国家的国际私法立法中，均明确规定了国际条约的优先适用，如土耳其、秘鲁、南斯拉夫、波兰、捷克、德国、匈牙利等。代表性条约1关于外国人民事法律地位的国际条约 1950年关于宣告失踪者的公约2关于冲突法的国际条约海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约；联合国及其

5、前身国际联盟制定的冲突法公约； 如1985年国际货物买卖合同法律适用公约欧共体、美洲国家组织等也主持制定了一些冲突法条约，如1980年关于合同义务法律适用的公约、1979年美洲国家间关于国际私法通则的公约等3关于实体法的国际条约 主要调整的是国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。最为主要的公约有： 1980年联合国国际货物买卖合同公约 1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则） 1968年关于修改海牙规则的议定书（维斯比规则） 1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则） 1929年统一国际航空运输某些规则的公约 1980年联合国

6、国际货物多式联运公约 1883年保护工业产权巴黎公约1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约、1891年商标注册马德里协定、1952年世界版权公约4国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约1968年关于民商事案件管辖权及判决执行的公约（布鲁塞尔公约）1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约（送达公约）1970年关于从国外获取民事或商事证据公约（取证公约）大量的双边司法协助协定国际私法的统一化统一化的开端拉丁美洲欧洲大陆 从事国际私法统一工作的国际组织1联合国及其前身国际联盟2.海牙国际私法会议3.美洲国家组织4国际统一私法协会5.欧盟6.其他民间组织：如国际商会 国际惯例含义： 国际

7、惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。表现形式：强制性惯例任意性惯例国际私法中的国际惯例大多数属于任意性惯例。实体法领域 体现为商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用，具有确定的内容，可用以确定交易当事人的权利义务关系，构成当事人交易行为的准则。国际贸易术语解释通则托收统一规则跟单信用证统一惯例司法判例含义：系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。效力：英美普通法系国家主要渊源 英国 学者戴赛(Dicey)于1896年编著的法律冲突法，莫里斯(Morris)等人相继修订，到1999年该书已出至第13版。 美国 1834

8、年美国学者斯托雷（Story）编著冲突法评论一书 冲突法重述（Restatement of the Conflict of Laws）- 美国法学会的冲突法的编纂工作 第一次冲突法重述-1934年比尔（Beale）任报告员 第二次冲突法重述-1971年里斯(Reese)为报告员大陆法系国家辅助渊源 法、德、日等国都很重视判例的作用，在处理具体案件缺少成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据。“ 实际上，法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 巴蒂福尔和拉加德著国际私法总论法律学说和法理一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。在英美法

9、系国家，法官在判决中经常援引权威学者的学说作为判决依据。一般法律原则含义：各国国内法律体系和国际法中包含的共同原则或法律理念。没有法律规定时，一般法律原则可以作为补充能否成为国际私法的渊源，要看国家的法律或国际条约是否有规定。 泰国国际私法第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理”。中国国际私法的渊源国内立法宪法涉及外国人在中国的民事地位基本法律民法通则、海商法、合同法、民事诉讼法、继承法、婚姻法、票据法、民用航空法、涉外民事关系法律适用法等行政性法规民政部关于婚姻登记的规定等司法解释1、含义：国家最高司法机关根据法律的授权就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释

10、。2、作用和弊端中国国际私法立法模式单行立法-2010年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 专章专编式民法通则第八章；民事诉讼法第四编；仲裁法第七章；海商法第十四章；票据法第五章；民用航空法第十四章分散立法式1998年收养法；1999年合同法中国参加的国际条约在外国人民事法律地位方面 1951年关于难民地位的公约及1967年关于难民地位的议定书；1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约等。在冲突法方面 我国尚未加入专门的冲突法公约，但在参加的有关国际条约中涉及到了冲突法条款在实体法方面 我国参加的国际条约较多，主要集中在： 国际货物买卖 国际货物运输 知识产权的国际保护程序法方面1958年

11、承认和执行外国仲裁裁决公约 ( 1986年加入）1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 (1990年加入)1965年解决国家与他国国民间投资争端公约 (1992年加入)1970年关于从国外获取民事或商事证据公约 (1997年加入)双边条约双边司法协助协定国际条约在中国的效力优先适用民法通则第142条第2款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。2013最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应

12、当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第二款以及中华人民共和国票据法第九十五条第一款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第一款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。国际惯例效力： 民法通则第142条第3款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2013最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据中华人民共和国民法通则第一百四十二条第三款以及中华人民共和国票据法第九十五条第二款、中华人民共和国海商法第二百六十八条第二款、中华人民共和国民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。司法判例司法判例在中国的地位 1