关于对独立董事制度的研究

内容摘要：我国公司法第 123 条的设立标志着我国独立董事制度已向前迈进一大步，由原来的规章调整上升到法律规制的层面。但是该条的内容还只是原则性的规定，仍然不具体，故在今后仍需要不断的完善。笔者主要针对独立董事现存在缺陷进行探讨，采用了比较和实证的方法，将本国和外国的独立董事制度进行比较。最后提出了一些完善该制度的办法，以保证独立董事有效发挥其应有的职能，防范公司的法律风险，保护中小股东的利益。从对本文的分析研究可以看出，独立董事制度的建立是我国上市公司治理结构中的一项重要的变革，是公司治理的一种有效制度。具有不同知识背景的独立董事可以为公司带来不同的问题思考方式和大量可资借鉴的经验。这对公司的专业化运作和优化战略决策也会产生重大的意义。关键词：独立董事；治理结构目 录序论3一、独立董事制度与公司治理变革3（一）独立董事制度的历史演绎4（二）我国独董产生的制度缘由6（三）独立董事的独立性7（四）独立董事制度的职责8二、中国独立董事制度设计的障碍探讨9（一）对独立董事制度功效的争议与解释10（二）中国独立董事制度设计的若干障碍分析11（三）我国上市公司独董制度建设中存在的问题13（四）独立董事监督机制与监事会监督机制关系的协调14三、建立和完善上市公司独董制度的制度设计15（一）独立董事的责任承担15（二）完善独立董事的选拔机制16（三）独立董事的职业化17（四）独立董事的激励机制17结论18参考文献19关于对独立董事制度的研究序论随 着 我 国 证 券 市 场 的 发 展 ， 上 市 公 司 治 理 结 构 中 “一 股 独 大 ”和 “内部 人 控 制 ”现 象 十 分 突 出 且 董 事 会 监 事 会 不 能 发 挥 自 己 的 监 督 职 能 ， 故 我 国决 定 引 入 国 外 的 独 立 董 事 制 度 。 独 立 董 事 制 度 是 我 国 上 市 公 司 中 的 一 项 重 要制 度 ， 它 可 以 监 督 公 司 的 运 营 、 确 保 公 司 董 事 会 集 体 决 策 、 防 止 合 谋 行 为 、保 护 中 小 股 东 利 益 。 因 此 ， 建 立 独 立 董 事 制 度 对 于 完 善 公 司 法 人 治 理 结 构 具有 重 大 的 意 义 。 但 是 ， 从 我 国 最 初 引 入 独 立 董 事 制 度 至 今 已 有 十 余 年 时 间 ，独 立 董 事 制 度 的 改 革 仍 然 不 是 很 成 功 ， 大 多 形 同 虚 设 ， 不 能 发 挥 应 有 作 用 。那 么 如 何 使 它 发 挥 作 用 ， 确 实 有 许 多 深 层 次 问 题 需 要 解 决 ， 相 关 的 理 论 也 需要 探 讨 。本 文 对 我 国 现 行 的 独 立 董 事 制 度 的 理 论 基 础 、 现 存 在 的 缺 陷 和 今 后 需 要完 善 的 地 方 作 了 简 要 的 阐 述 和 分 析 。 先 讨 论 了 其 特 征 和 其 职 责 中 的 中 小 股 东保 护 问 题 ， 其 次 讨 论 了 一 下 独 立 董 事 现 如 今 存 在 的 障 碍 和 在 应 用 中 存 在 的 四种 怪 现 象 ， 最 后 讨 论 了 一 些 解 决 其 现 在 存 在 问 题 的 方 法 。 笔 者 建 议 在 对 独 立董 事 进 行 修 改 时 ， 应 该 建 立 独 立 董 事 的 约 束 机 制 、 完 善 独 立 董 事 的 选 拔 机 制 、同 时 使 其 走 上 职 业 化 道 路 、 最 后 应 该 给 予 独 董 一 定 的 激 励 ， 以 保 证 独 立 董 事能 够 真 正 履 行 其 职 责 ， 不 在 受 上 市 公 司 主 要 股 东 ， 实 际 控 制 人 或 其 他 与 上 市公 司 存 在 利 害 关 系 的 单 位 或 个 人 的 影 响 。一、独立董事制度与公司治理变革独立董事制度最早起源于 20 世纪 30 年代，1940 年美国颁布的投资公司法是其产生的标志，该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于 40%的独立人士，其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70 年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。1976 年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于 1978 年 6 月 30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分，据科恩费瑞国际公司 2000年 5 月份发布的研究报告显示，美国公司 1000 强中，董事会的年均规模为 11人，其中内部董事 2 人，占 18.2%，独立董事 9 人，占 81.1%。另外，据经合组织（OECO）的 1999 年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国 34%、法国 29%、美国 62%，独立董事会的迅速发展，被誉为独立董事制度革命。何谓独立董事（Independent director） ，我国理论界的认识略有分歧。有人认为所谓独立董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营、管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事，也有观点认为，独立董事应该界定为只在上市公司担任独立董事之外不再担任该公司任何其他职务，并与上市及其大股东之间不存在妨碍其独立做出客观判断的利害关系的董事。 1中国证监会在关于上市公司建立独立董事制度的指导意见中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度源自于在公司制度中实行“单层制”组织结构的英美国家。 2独立董事的兴起有深刻的社会经济背景，现代股份有限公司尤其是上市公司的发展，使公司的所有权与经营权高度分离，两权分离原则上是合理的，但当权1杨凡等著：独立董事制度浅议 ，来源：http ：/2在西方股份有限公司的治理结构中，其组织机构可分为二种模式。一种是美、英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。采用这种模式的国家，是由股东大会选举董事组成董事会，由董事人托管公司财产，选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策，并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中的日德具体组织形式又有区别。日本公司是由股东大会分别选举董事和监事，并组成董事会和监事会，董事会和监事会均对股东大会负责，监事会则是对董事会进行监督的机构。而德国则是由股东大会选举产生监事会，再由监事会任命董事会。监事会对股东大会负责，董事会则对监事会负责。益所有者未能适度地监督管理层时，会导致公司出现“内部人控制”现象，因而损害股东的利益。英美国家建立独立董事制度的主要目的是通过独立董事的引入增强董事会的独立性，通过董事会来对公司高级经理人员进行监督，维护股东的利益。 1（一）独立董事制度的历史演绎前面本人谈到过独立董事制度最早起源于以一元制为特征的英美法系国家，众所周知，在一元制公司治理结构中，公司董事会为最高的决策与监督机构，公司中不设监事会，董事会集决策与监督于一身，代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权。公司机关只设置董事会与股东大会，缺少监事会，权力配置上董事会集经营与监督权于一身。这种治理模式的设计缺陷在于董事会自我监督机制乏力，在公司内部缺乏能与之抗衡的力量，易导致董事会独断专行、内部控制与关联交易频繁、公司利益的私人化等现象，不利于公司的稳健发展与代理成本的降低。作为全体股东利益的代表，当董事会被少数大股东控制之后，其决策的道德风险便会产生，即很可能因在决策中偏向自身利益而侵害其他股东的利益。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。而美国证券市场属于较为成熟、完善的市场主导型市场，中小股东众多，股票换手率低，投资性较强。如果每一个中小股东都去对董事会施以监督，必然导致成本的高昂付出，而如果都希望别的股东去积极监督董事会的经营行为，自己不付出监督成本却坐享其成，最终结果是怠于监督。这也迫切需要设计一种新的制度来解决这一问题。为了在董事会中建立起有效的权力抗衡与约束机制，独立董事制度便应运而生。英国于 20 世纪 90 年代初开始从美国引进独立董事制度。1990 年冬至 1991年春，随着（Polly Peck）珀立派克、 （Exco）艾克斯科、 （Coloroll）柯劳罗尔等英国公司巨头的崩溃，英国广大投资者对英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层控制的有效性的怀疑加剧。于是，英国于 1991 年成立了由官员、伦敦证券交易所、会计师协会等民间机构组成的专门委员会，就相关问题进行调查并提出建议，该委员会于 1992 年底发表了其研究报告，其要求每个公司的董事会都应设立具有一定才干和数量的非执行董事，该非执行董事应3周友苏著， 新公司法论 ，法律出版社，2006 年 3 月第 1 版，第 565 页能够影响公司的经营决策。该报告发表后，英国上市公司和其他大公司均相继设立了非执行董事。目前，独立董事在英国董事会成员中的比例呈逐渐上升趋势，据经合组织（OECO）1999 年世界主要企业统计指标的国际比较报告，独立董事在英国董事会成员中所占比例已经达到 34%。与英美法系一元制公司治理模式不同，以德日为代表的大陆法系国家实行的是二元制公司治理模式。在这些国家的公司治理结构中，不仅设有董事会，还设有监事会，监事会所发挥的职能类似于一元制治理模式下独立董事的职能，但二者并非完全同一，于是，大陆法系国家一方面对监事会的职能进行强化，另一方面也在考虑酝酿引进独立董事制度，这方面的典型当推日本。日本在19501993 年四十多年的时间里，先后 5 次通过修改商法对监事会制度以及相关的会计监察人制度进行完善；当前，日本的公司治理规则中已明确要求引入外部董事。与德日等国家同属于二元制公司治理模式的大陆法系国家和地区中还有一种特殊的类别，那就是东亚地区的以家庭控制为基本特征的企业。东亚的这些家庭企业的公司控制权集中在一定的家庭手中，一股独大是这些公司的典型特征，这种公司治理模式往往又被称为家庭控制性，其形成有其特定的历史背景，也与东亚的文化传统有关。由于公司的经营管理和投资决策受某一家族的控制，很容易形成家族控制股东侵害小股东利益的现象。从实践情况来看，对于这一问题的解决，单纯依靠监事会的监督是远远不够的，于是，近年来，东亚地区的很多国家和地区开始引入独立董事制度，如香港 1993 年即正式建立了独立董事制度。（二）我国独董产生制度缘由前面绪论中曾今谈到过，在我国“一股独大”和“内部人控制”的现象显得十分突出。同时，在我国的上市公司中绝大部分是由国有企业改制而来的，这样，经改制而来的上市公司，形成“一股独大”的现象，由原来的厂长负责制变成今天的董事长负责制。董事会往往为内部经理人员所把持，难以起到监督作用， “内部人控制”失控的问题非常严重，我国公司董事会行使的监督职能非常软弱。正是由于公司治理结构中“内部人控制”的现状和董事会行使的监督职能的较弱性及监事会成员对大股东，董事会和经理层存在严重的依附性，监事会和监事地位不独立，无法履行监督职能，故我国决定引入国外的独立董事制度。因为独立董事作为一项新的制度，所以在我国实施过程中也出现了一些问题，主要是其实施效果与设计者的期望还存在不小的差距，一些不能发挥应有作用的独立董事被人戏称为“花瓶董事” ，有人甚至还提出应当取消独立董事制度的主张。但是，更多的人还是主张在继续推进独立董事制度的基础上来不断改进完善这一制度。这一主张得到证券管理层和立法机关的认可， 公司法在修订过程中，国务院提请全国人大常委会审议的一审稿就对独立董事占上市公司董事人数的比例、任职资格、职权范围、工作程序和退出机制作出较为详细的规定。在进入全国人大常委会二审时，根据征求各方意见的情况，最后决定对在上市公司中推行独立董事制度的问题，宜只作原则性规定，即规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定” ，于是就有了新公司法第 123的规定。尽管该条的内容还是原则性的规定，但却标志着独立董事制度已向前迈进了一大步，由规章调整上升到法律规制的层面。（三）独立董事的独立性独立董事的一个重要特征就是其具有独立性，作为独立的外部人能够站在公正的立场上为公司服务，以制衡公司大股东和内部人控制。因此，独立性是独立董事发挥应有作用的前提。独立董事的独立性要求独立董事要独立于大股东和经营者，独立董事应成为中小股东及其他利益相关者利益的捍卫者。 1大股东和经营者拥有信息优势，拥有公司重大决策和实务的操纵权，这些就为他们进行不正当的关联交易创造了条件，避免这种现象发生的一个重要措施，就是要求独立董事独立于大股东让独立董事真正成为广大中小股东利益的代表。独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前的独立性；二是任职后的独立性。1、任职前的独立性是独立董事其中一个重要的任职条件，即被选举前是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。如纽约证券交易所要求：独立董事意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为可能影响到进行独立判断的关系。其他机构如美国加州公职人员退休基金、英国1 唐德华，高圣平主编：公司法及配套规定新释新解 ，人民法院出版社，2008 年 1 月第 4 版，第870-873 页Hermes 养老基金管理公司、泰国证券交易所、香港交易所创业板等也都对独立性进行了明确的界定。我国指导意见是通过直接规定和援引公司法等来界定独立性的。2、任职后的独立性则是指独立董事获选后是否能一直维持其独立性，这需要若干制度的建立和实施来加以保证。主要表现在以下几个方面：（1）独立董事的任期和薪酬标准。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所形成的友谊或成见将影响他们的独立性，因此对独立董事的任期有限制的必要。各国对独立董事的任期都是有所限制的。美国密西根州公司规定的独立董事的任期为三年，即使获选连任也将丧失独立性。 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定的独立事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满可以连选连任，但是连任时间不得超过六年。 1对于独立董事的薪酬标准如何确定也是个难题。如果不付出报酬或付的报酬过少，不足以补偿独立董事履行职责所耗费的时间和精力，则不能激励他们的积极性；而付的报酬过多，则会产生“收买”之嫌，并会使独立董事为保持这种优厚待遇而变得谨小慎微，削弱其应有的独立性，为了解决这个两难的问题，独立董事的薪酬标准应由股东大会决定。（2）独立董事的任职资格。一方面应排除利害关系人的任职资格，另一方面应实行任职专业资格的认定，使独立董事的任职资格和条件与其承担的职责相适应。我国现行有关规定，要求上市公司董事会成员应当有 1/3 以上独立董事，并对独立董事的任职资格作出了要求：具有专业知识和良好声誉；具有独立性；必须有足够的服务时间。（3）独立董事的职权。独立董事由于具有独立性，能够公正地为公司服务，有效制衡大股东和内部人控制，并维护中小股东的权益。独立董事首先是董事，因此独立董事具有普通董事的一切职权，同时，独立董事又与普通董事相区别，因此享有特殊的职权，即董事会内部的监督职能。独立董事的特殊权有：对公司关联交易，聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表2独立董事不能“花瓶化” ，人民法院报，http ：/独立意见。就上市公司董事，高级管理人员的提名，任免、薪酬、考核事项及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。总之，对于“独立性”不可做僵化理解。在公司治理的需要方面，没有两个公司是完全一样的，也没有一个公司是会一成不变的，因此， “把独立性用语方表达出本身是一件困难的事。 ”独立董事的任命不应是符号化的过程，如果真正体现了公平基础上的股东民主（如累积投票制等的采用） ，证券监管部门的审核程序似可省却。否则，在对独立董事违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？独立性是一个事实问题，针对独立性的争议一旦发生，几乎必然是在诉讼中。尽管法院不是一个评估公司商业决策的适宜机构，但对于审查某个董事在某个具体交易或决策中的独立性，它还应该是适格的，相关当事人对于“独立性”多有不同理解，应当留给受害股东挑战某董事的独立身份的机会。（四）独立董事制度的职责我国建立独立董事制度的根本宗旨，在于保证独立董事能够独立地、客观地作出判断，真正发挥其监督作用。 1独立董事制度中一个主要的特征就是其具有独立性。当我们比较各国及地区对独立董事“独立性”的规定时，会发现不同的国家和地区对独立性，出于不同规制上的目的，各有所侧重。英国和美国侧重于独立董事在经营者外保持独立性，保护公司的长远利益和整体利益；香港联交所上市规则对独立董事的独立性要求较低，其主要防范的是上市公司与在股东之间的关联交易；中国内地则强调独立董事要独立于大股东，尤其不受控股股东支配，独立董事的职责是“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。我们可以看出，在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中将独立董事定位偏向于保护中小股东利益。 “那么为什么要特别保护中小股东呢？这来源于对资本多数决原则的反思。 资本多数决就是谁投资多，谁就应当有更多的发言权。这一原则1甘功仁，史树林著：公司治理法律制度研究 ，北京大学出版社， 2007 年 9 月第 1 版，