2015年司法考试民诉——保全与先予执行

2015年司法考试民诉保全与先予执行 一、 行为保全 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。 （1）行为保全的范围。 （2）行为保全的措施。 （3）行为保全的程序。 二、财产保全：诉前与诉讼中 区别 诉前财产保全 诉讼中财产保全 仲裁 1提起的 时间 提起诉讼或者申请仲裁前 诉讼中 仲裁中 2提起的 主体 依申请 依申请或者依职 权 依申请 3.管辖不 同 被保全财产所在地、被申 请人住所地或者对案件有 管辖权的人民法院 受诉人民法院采 取； 4是否要 提供担保 不同 应当提供担保 可以责令其提供 担保 涉外仲裁必 须提供担保 5法院裁 定的时限 必须在 48小时（天星司考） 内作出裁定 情况紧急的，在 48小时内作出裁 定 6起诉时 间 30日内 1财产保全的范围 （1）保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 （2）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。 2财产保全的方式:财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的 其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已 被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 3财产保全措施的解除 （1）解除的情形 申请人没有在法定时间内起诉： 被申请人提供担保：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法 院应当裁定解除保全. （2）解除主体：采取保全措施的法院和其上级法院，其他单位不得 解除。 4赔偿主体 （1）当事人：申请时。 （2）法院：依职权时。 5复议与审判监督程序 （1）可以申请复议，但（天星司考）复议不停止执行。 （2）受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。 三、证据保全 1诉讼证据保全 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程 中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 2诉前证据保全 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可 第 3 页 共 7 页 你的未来，我来导航 以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件 有管辖权的人民法院申请保全证据。 证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。 【例】甲县奥巴马与乙县布什在丙县签订了甜橙的买卖合同，货到后 发现甜橙开始腐烂，未达到（天星司考）合同约定的质量标准。奥巴马退 货无果，拟向法院起诉，为了证明甜橙的损坏状况，向法院申请诉前证据 保全。关于诉前保全，下列哪一表述是正确的？ A奥巴马可以向甲、乙、丙县法院申请诉前证据保全 B法院应当在收到申请 15日内裁定是否保全 C法院在保全证据时，可以主动采取行为保全措施，减少奥巴马的 损失 D如果法院采取了证据保全措施，可以免除奥巴马对甜橙损坏状况 提供证据的责任 四、先予执行 1适用案件范围 （1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （2）追索劳动服酬的； （3）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （4）需要立即制止某项行为的； （5）需要立即返还用于购置（天星司考）生产原料、生产工具货款 的； （6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 2适用条件 （1）当事人之间权利义务关系明确。 （2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。 （3）被申请人有履行能力。 （4）先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院不得依职权适用。 （5）受理案件后终结判决（天星司考）作出前采取。 3程序要求 （1）担保：不是必需的。 （2）范围：限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产 经营的急需为限。 （3）经开庭审理后作出：在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先 予执行。 能否依职权 担保 1诉前财产保全 NO 应当 2诉讼中财产保全 YES 可以 3证据保全 4先予执行 第二节 对妨害民事诉讼的强制措施 一、妨害民事诉讼的行为 1在诉讼过程中的行为，包括在执行中的行为。 2有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、 调解书和支付令的。 二、强制措施的适用 1拘传的适用条件： 第 5 页 共 7 页 你的未来，我来导航 （1）针对必须到庭的被告。 负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；给 国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经 两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。无民事行为能 力人的离婚诉讼当事人的法定代理人（天星司考）应当到庭。必须到人 民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人。 （2）经过两次传票传唤。（3）无正当理由不到庭。 2拘留与罚款 （1）由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长批准。 （2）用决定书。拘传必须用拘传票。 （3）可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。 （4）罚款的数额：对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单 位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。 3.三大拘留的区别 区别 刑事拘留 司法拘留 行政拘留 1法律 性质不同 保障刑事诉讼顺利进 行的强制措施，本身 不具有惩罚性，是一 种审判前的羁押 是对妨害诉讼 行为的人采取 的，具有（天 星司考）惩罚 的性质 对违反治安 管理处罚法 的人采取的， 具有惩罚性质 2法律 依据不同 刑事诉讼法 民事诉讼法 治安管理处 罚法、行 政处罚法 3适用 对象不同 现行犯或者重大嫌疑 分子 妨害民事诉讼 行为的人，包 括民事诉讼参 与人，也包括 案外人。 违反治安管 理处罚法， 不构成犯罪的 人 4采用 的机关不 同 公安机关、人民检察 院 人民法院 公安机关 5适用 目的不同 防止犯罪嫌疑人逃跑、 自杀或者继续（天星 司考）危害社会，保 证刑事诉讼的顺利进 行 保障民事诉讼 的顺利进行 惩罚一般的行 政违法者 6羁押 期限不同 一般 14日，对流窜作 案、多次作案、结伙 作案的重大嫌疑分子 的最长拘留期限为 37 日 15日以下 15日 7法律 后果不同 先行拘留一日的可以 折抵刑期一日 是对有妨害诉 讼行为人的惩 戒，与判决结 果无任何关系， 可以提前释放。 是对违反治 安管理处罚法 人的处罚 第 7 页 共 7 页 你的未来，我来导航 【例】下列关于司法拘留、行政拘留与刑事拘留的表述，哪一项是正 确的？ A司法拘留是对妨害诉讼的强制措施，行政