试论以物抵债协议应定性为诺成性合同

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 试论以物抵债协议应定性为诺成性 合同 【摘 要】 文章针对法律没有对 以物抵债协议予以明确的规定，导致其 在司法实践中产生法律适用上的混乱以 及理论上的争论的现实，从以物抵债协 议的实践性与诺诚性之辩出发，准确对 其做好定位：认为以物抵债协议应定性 为诺成性合同：首先，要物合同有一定 的历史性;第二，实践合同说不能与履行 期限协同;第三，实践合同说不能与将来 之物协调;第四，实践合同与虚假诉讼无 关;第五，以物抵债协议实质是给付的变 更;第六，意思自治是最高原则。 中国论文网 /4/view-12835321.htm 【关键词】 以物抵债;实践性;诺 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 成性 一、司法实践中以物抵债协议的 实践性和诺成性之辩 在司法实践及相关判决中，我们 可以发现法院在判决中涉及对以物抵债 协议成立存在不同的司法认定意见。在 有的判决中，法院认为当事人签订的以 物抵债合同的成立生效，必须要以债务 人现实履行他种给付的情况。譬如，在 “澳星电子材料厂诉永立子有限公司定 作合同案”中，债务人南京永立电子有 限公司与债权人江阴市澳星电子材料厂 签订了内容为约定以车抵债的以物抵债 协议后，澳星电子材料厂收取了永立电 子有限公司的车辆及车辆行驶证等，并 且已经实际使用了该车辆。南京市中级 人民法院判决认为， “本案以物抵债协议 是双方真实意思表示，且不违反法律的 强制性规定，发生以物抵债的法律效力” ;1但笔者在搜集相关案例的同时也发 现存在不同的判决，其认为，当事人签 订以物抵债协议的成立，不必要以债务 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 人现实履行他种给付的情况，债务人负 有他种给付义务。譬如，在“广西临桂 县城市信用社诉中国农业银行神农架林 区支行等欠款担保合同纠纷案”中，当 事人之间就借款纠纷分别签订了协议 书 、 以物抵债协议书及补充协议 书等，但在以物抵债协议签订后没有 实际履行协议中的义务。在此情况下， 法院直接判令依协议书的约定由威格公 司和奥康公司对本案的协议承担保证责 任，明显肯定了以物抵债协议的效力。 2 在查找有关以物抵债协议的判决 中，其还存在一审二审判决结果不一或 一审二审判决与再审判决结果不一的现 象（实践合同或诺成合同） ，例如“沈阳 第一机床厂与北京惠达贸易进出口有限 公司合同纠纷案” 、3“交通银行延边支 行与延边延吉城市信用社等借款合同纠 纷案”。4从上述案例可知，在司法判 决中仍然没有关于以物抵债协议到底属 于实践合同还是诺成合同的统一的意见。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 但在上述案例中，假如我们按照传统意 义上的代物清偿制度去衡量即当事人签 订的以物抵债合同成立，不能仅仅只有 当事人的合意，必须要以债务人现实履 行他种给付为必要（实践性） 。但以严 格的实践性合同约束双方当事人，可能 会损害债权人的合法权益，与民法所倡 导的鼓励交易原则未尽相合，在一定程 度上削弱了意思自治原则的功效。 二、学说理论上以物抵债协议的 实践性和诺成性之辩 以物抵债协议是实践性还是诺成 性协议在我国的司法实践中已经成为了 一个棘手问题，5即当事人签订的以物 抵债协议成立生效是否要以债务人现实 履行他种给付为前提。如果坚持实践性， 其认为以物抵债协议需要以债务人现实 履行给付义务为前提，则可以认为该协 议尚未成立生效;反之，如果坚持诺成性， 其认为以物抵债协议不需要以债务人现 实履行给付义务为前提，只需要双方当 事人的合意即可，则可以认为该协议只 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 要不违反法律强制性规定下，协议成立 且生效。学说理论上对以物抵债协议性 质（实践性或诺成性）的认定，无疑是 司法实践中的指向标，意义非凡。目前， 学说理论有存在两种观点如下： 第一，实践合同说。这一学说符 合传统代物清偿理论的规定，像德国、 日本、台湾“ 民法” 都采用实践合同说， 即认为以物抵债合同为要物合同，除双 方当事人意思表示之外，还须交付标的 物或完成其他现实交付的情况下，才可 以合同成立。在实际交付之前以物抵债 合同尚未成立，不具有约束力。如果债 务人为现实履行他种给付，债权人可以 依据原债的关系主张权利。6其构成要 件大致有如下几点：（1）须有原债务 的存在。以物抵债的前提是须有债权存 在，至于该债权是基于什么原因发生的 再所不问，因合同或侵权行为或不当得 利或无因管理等原因发生的债权，也可 以以物抵债。 （2）须以他种给付代替原 定给付。按给付的内容，大体上分为财 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 产、劳务、及信用三者，都属于可以代 替原定给付的他种给付。 （3）须经双方 的合意。以他种给付代替原定给付，非 属依债务本旨的清偿，故必须双方订立 合同，否则仅依一方的意思表示而未获 得对方的同意，不发生以物抵债的效力。 （4）须债权人等有受领权的人现实地 受领他种给付。 只有满足前面所述的 四个要件才符合实践合同说。很多学者 认为，以物抵债协议具有实践性，只有 双方当事人的合意尚不足够，须履行物 权转移之手续。 第二，诺成合同说。这一学说认 为，只需要双方当事人意思表示一致， 共同订立以物抵债协议，即完成了对债 之履行标的变更或附条件的变更，新合 同代替了旧合同。若债务人未按照以物 抵债协议履行，债权人得主张获得代替 物来达到实现债权的目的，并要求债务 人按照新合同承担违约责任。7其构成 要件有以下三点：（1）须有原债务的 存在。以物抵债的前提是须有债权存在， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 至于该债权是基于什么原因发生的在所 不问，因合同或侵权行为或不当得利或 无因管理等原因发生的债权，也可以以 物抵债。 （2）须以他种给付代替原定给 付。按给付的内容，大体上分为财产、 劳务、信用，三者都属于可以代替原定 给付的他种给付。 （3）须经双方的合意。 以他种给付代替原定给付，非属依债务 本旨的清偿，故必须双方订立合同，否 则仅依一方的意思表示而未获得对方的 同意，不发生以物抵债的效力。 三、以物抵债协议应定性为诺成 性合同 在“江苏省高级人民法院审理纪 要”中，8其认为以物抵债的合同的成 立需要以标的物的交付为基础，笔者不 赞成此观点。笔者认为当事人达成了以 物抵债协议后，虽然债权人没有现实受 领标的物，但如果该协议没有其他的无 效情形或者被撤销的情况，就应当认定 以物抵债协议就是有效的。但江苏省高 级人民法院认为在标的物没有现实交付 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 的基础上，不解决以物抵债协议而只能 支持当事人主张以物抵债协议之前的原 债权债务合同的权利主张，这对于债权 人和债务人的利益都得到了保障，也未 加重一方当事人的责任，只是回归原来 的债权债务，同时其认为以物抵债可能 会由于物的价格的波动而损害债权人或 者债务人的利益，从而否定没有现实交 付的以物抵债协议，可这属于法官自己 的判断，以物抵债协议的订立其实当事 人才是自己的利益的最好判断者，法官 不应以自己的选择作为当事人利益的保 护神，除此之外， 合同法明确规定 了合同自由原则（包括合同变更自由和 终止自由） ，9故笔者支持诺成合同说， 可以将以物抵债协议作为统一的概念、 制度，在成立要件上不要求债权人现实 地受领给付，至于当事人约定以物抵债 合同以债权人现实地受领给付为必要， 则依其约定，应为当然。具体理由如下： 首先，要物合同有一定的历史 性。观察现行合同法规定的实践合同， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 如定金合同、自然人借款合同，可以发 现，此要物之“ 物” 通常为货币，而不是 货物。而出现这一现象是因为，随着科 学技术的发展，货币已经虚拟化了，可 以在瞬间向世界任何地方转移。就是因 为这样的便捷性，所以将定金合同、借 款合同规定为实践合同不会对日常的交 易产生限制。因此为了交易的发展，应 逐步减少实践合同。而以物抵债的对象 多为现实的物，而非观念上的物（如游 戏币） 。这与时代的发展史不相匹配的。 再者而言，债权人现实地受领给付一步 到位和瞬间完成仅是理论上的想象，只 要综合考虑交易习惯、当事人意思表示 和内部关系等因素在社会观念上达到现 实交付与受领程度即可。10 第二，实践合同说不能与履行期 限协同。一旦将以物抵债合同规定为实 践合同，那么可能出现的一种情况即合 同双方在履行期届满前达成了以物抵债 合意，在这种情况下，要使合同成立就 必须交付标的物，这实际是将原来的给 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 付行为提前。合同的一个重要功能是 “促使交易的预订计划付诸实施” ，11 实践合同说将履行期限提前则是破坏了 原合同的交易计划，根本而言是破坏了 意思自治的原则。此外，以物抵债协议 有可能伴随着到期不能偿还债务的风险， 按照坚持以物抵债协议为实践性合同的 观点，从协议达成到实际履行有一段时 间，这一段时间以物抵债协议的效力处 于不确定的状态，既不利于对债权人的 利益保护，给双方当事人造成了不必要 的困扰，存在不妥当之处。12 第三，实践合同说不能与将来之 物协调。以物抵债之“ 物”理所当然可以 以“将来”之物为对象。人类在依物权形 成财产关系、仅以物权作为财产客体时 代，可以说只能生活在过去和现在。但 是承认了债权制度，就可以使将来的给 付预约，变为现在的给付对价价值。 13以物抵债合同作为债权制度的一部 分，理所当然地可以具有一定的未来性。 但如果坚持要物合同说，便会使以物抵 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 债合同丧失了未来性。 第四，实践合同与虚假诉讼无关。 虚假诉讼主要是指双方当事人恶意串通， 合谋编制虚假事实和证据，利用法院的 审判权、执行权侵害其他债权人利益的 情况。14江苏高院的纪要中认为如果 将以物抵债协议作为诺成性合同对待， 仅从合同法的角度审查其效力，一定程 度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用， 而且事后需要付出的司法成本和代价太 大。但如果把以物抵债作为实践性合同 对待，在当事人未履行物权转移之前， 将以物抵债协议不成立而不予认定，便 可避免与虚假诉讼的关联，可以有效防 止虚假诉讼。但是，虚假诉讼是一个程 序法上的问题，可以通过诉讼法进行规 范，而不宜直接从实体法角度来防范虚 假诉讼。15 比如，利益受到损害的其 他债权人可以根据最高人民法院关于 适用民事诉讼法审判监督程序若干问题 的解释作为案外人提起新的诉讼解决 争议或者申请再审。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 第五，以物抵债协议实质是给付 的变更。合同订立之后，双方可以通过 合意对价款进行变更，这是现实中十分 常见的情况，没人认为这有什么不妥。 探究以物抵债的实质，无论是在履行期 未届满还是履行期届满，都是通过合意 以物替代原给付。达成变更价款合意， 不需要价款的交付，诺成即可;以物代替 原给付这是异曲同工的行为，所以也不 需要物的交付，只要诺成即可。 第六，意思自治是最高原则。伏 尔泰认为，我能做我希望的事的时候， 我是自由的;但是，我必然希望我所希望 的。此语在合同中体现为意思自治，且 当事人必然希望自治领域的扩大，以此 才能将“希望我所希望的 ”转化为现实。 因此，如果对意思自治原则的限制，着 眼点必须是社会的公平正义（包括当事 人之间优势地位的协调） 。因此，如果 双方是在对等条件下达成的合意，法律 就不应进行限制。事实上，债权人都是 合理的经济人，其从事民事行为都是为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 了追求自己利益的最大化，都是会充分 考虑自己的利益的，16 如果以物抵债 合同是当事人之间的真实意思表示，那 么具有天然的正当性，就应当马上成立， 而不需等到交付。应当相信当事人的智 慧，他们能清楚合意与交付之间的时间 差的风险，这完全是正常的商业风险的 一部分。实践合同则虽然披上立法者善 良目的的外衣，却赤裸裸地限制了意思 自治。一言以蔽之，法律行为的成立要 件所反映的是自由地缔结法律行为、自 由地从事民事活动，以及彻底的私法自 治。任何人皆可依自己的自由意志缔结 法律行为，系自由精神的体现。17如 今在强调意思主义的背景下，实践合同 （要物合同）在类型方面呈现的是逐渐 减少的趋势。在中国现行法未将以物抵 债协议作为典型合同予以规定的情况下， 更应顺应这个潮流，没必要受制于境外 立法例关于实践合同（要物合同）的规 定。 【注 释】 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 1 南京市中级人民法院 （2008）宁民二终字第 411 号. 2 最高人民法院（2001）民二 终字第 179 号. 3 基本案情：2001 年 8 月，沈 阳第一机床厂与北京惠达贸易进出口有 限公司签订了一份以房抵债协议 ， 协议约定：惠达公司用林宏所有的地处 北京市东城区的两套房屋偿还机床厂 200 万元货款，并负责办理房产过户登 记手续，但惠达公司一直没办理过户登 记手续。本案一审法院认为惠达公司和 机床厂之间签订的以房抵债协议使 双方的法律关系性质发生了改变，即从 原来的给付金钱之债转化为以房抵债的 法律关系，原来的给付金钱之债因以 房抵债协议的签订已归于消灭。而二 审法院却认为以房抵债协议虽系经 当事人自愿协商签订，但因房屋属于不 动产，应以办理过户登记手续才能完成 交付，故该房产并未现实给付，不能产 生消灭原债权债务关系的效果。转引自： -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 其木提.代物清偿协议的效力J.交大法 学.2013. 4 基本案情：工贸公司与延边 支行约定，工贸公司以丽都商贸城解放 路二楼大厅折抵债务给延边支行，但房 产一直未能确定产权，领取房屋所有权 证。一审中级人民法院及二审吉林高级 判决认为，工贸公司将为确定产权的房 屋以物抵债给延边交行，致使其无法按 期取得抵债物的所有权，故该条款无效。 而 1998 年吉林省高级人民法院再审判 决认为，本案以物抵债协议系当事人的 真