2011年律政保成法条阶段李亮三国法讲义

国际公法 主讲：李亮老师 第一章 国际法导论 国际法导论 国际法渊源 国际法主体 国际法原则 国际条约；只约束缔约方 国际习惯：约束所有国家 一般法律原则 国家 国际组织 其他实体 主权平等 不使用威胁或武力：只有安理会决议或自卫才合法 民族自决原则：仅限于殖民地独立，才合法 不干涉内政：没有承担国际义务的都是内政 和平解决争端：国际争端 第二章 国家要素之一主权和领土 一、国家的主权 （一）管辖权 （二）国家主权豁免：国家的行为及其财产不受他国法院管辖。 1、内容：不经过外国的同意 （1）一国法院不能受理以其他国家为被告的案件； （2）一国法院不能对外国的国家财产采取执行措施。 2、绝对主权豁免和相对主权豁免（主张国家的商业行为不能享有豁免） 3、管辖豁免的放弃 （1）明示 （2）默示：国家起诉、介入诉讼或提起反诉 （3）不应视为放弃的情形：一国同意适用另一国的法律；仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产 主张一项权利；一国代表在另一国法院出庭作证；一国代表没有出庭。 4、执行豁免：放弃管辖豁免不等于放弃执行豁免，放弃执行豁免包括 （1）国家明示同意； （2）国家默示同意：国家专门拨出或指定某项财产用于清偿。 二、国家领土 （一）领土范围 （二）领土主权的内容和限制 1、完全排他的主权 2、限制 领土 领陆 领水：内水和领海 底土 领空 国内航线专属权非法入境的民用航空器：可采取适当措施，不得危及航空器和机内人员安全 劫机：可引渡的罪行，不引渡必须起诉 （1）一般性限制：不得损害他国合法权益 （2）领海中的特殊限制：外国商船的无害通过权沿海国一般不进行刑事管辖。 （3）条约限制 （三）领土的取得方式 先占 时效 添附 征服 割让 领 土 取 得 （四）河流制度 1、内河和内海：需经同意； 2、多国河流：沿岸国主权，对沿岸国开放； 3、国际河流：沿岸国主权，对所有国开放； 4、界河：不得损害对方国家的利益。九天考资 三、非领土部分国际空间 （一）海洋 专属经 济区 大陆架 公海 国际海 底区域 沿海国：对资源的权利 非沿海国 沿海国：一项主权权利（对自然资源） ，三项管辖权（人工岛屿和设 施、海洋科研与海洋环保） 非沿海国 非沿海国：铺设海底电缆和管道的权利 六大自由： 挂旗制度：一船一旗，否则视为无国籍船和临检对象 船旗国专属管辖 普遍管辖：海盗，非法广播，贩奴和贩毒 临检权：在公海上直接进行管辖，由清楚标志的政府船机进行。 紧追权：不能从公海开始，到他国领海必须停止，连续不断 南极 毗连区 沿海国：海关、移民、财政、卫生，我国包括出入境管理。 非 领 土 海 洋 区 域 （二）外层空间 1、登记制度 2、营救制度：（1）通知 （2）救援 （3）交还 （4）消除危险 3、责任制度 四、国际环境保护 国家管辖范围以外的海域 全人类共同继承财产 平行开发制 （一）大气环境保护：联合国气候变化公约及京都议定书 1、三类国家，不同义务 （1）工业化国家：承担以 1990 年的排放量为基础进行削减温室气体排放义务； （2）发达国家：不承担削减义务，但有义务为发展中国家进行资金和技术援助； （3）发展中国家：不承担削减义务，有权接受发达国家的资助，但不能卖排放指标。 2、四种减排方式： （1）两个发达国家间的排放权交易。 （2）只计算净排放量。 （3）绿色开发机制：发达国家向发展中国家输出绿色技术，相应折抵本国的排放量。 （4）集团方式：欧盟国家视为一个整体，通过内部平衡抵消，总体上完成减排义务。 （二）船舶污染排放 （1）船旗国 （2）污染发生国 （3）港口国 第三章 国家内部构成要素之二居民 一、国民：中国国籍法 1、原则：我国不承认双重国籍； 2、我国国籍的取得 （1）父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定 居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。 （2）父母是无国籍人并定居中国，本人出生在中国，具有中国国籍。 3、我国国籍丧失 （1）自动（定居国外并获得外国国籍） （2）经批准（本人申请，公安部批准） 。 （3）两类人例外。 二、外交保护：是国家的权利，须满足下列条件 1、因外国国家的不当行为造成损害； 2、国籍持续 3、用尽当地救济 三、引渡 1、无条约无义务：无引渡条约，无强制引渡义务 2、双重犯罪原则 3、政治犯不引渡：注意例外（战争、灭种、劫机、侵害外交官等不得视为政治犯） 4、本国国民不引渡 5、罪名特定 6、中国引渡法 （1）应当拒绝引渡的情形：本国国民、非双重犯罪、政治或军事犯、我国已审判或已过追诉时效、被引 渡后可能遭受非人道或不公正待遇的。 （2）可以拒绝引渡的情形：年龄健康等人道主义原因；我国正在或准备进行刑事程序 （3）引渡程序： 引出：外交部，最高法，最高检，公安机关，国务院 引回：最高法决定量刑承诺，最高检决定是否限制追诉 四、庇护 1、准其入境或居留并拒绝引渡。 2、不得庇护四类人。 3、域外庇护没有一般国际法依据。 五、中国外国人入境出境管理法 （一）入境 1、签证 2、特定情况，可在口岸签证； 3、过境的，停留不超过 24 小时，不出机场，可不办签证，如要离开机场，须经边防机关批准。 （二）居留 1、未经批准，不得在中国就业； 2、到不对外国人开放的区域旅行，须经当地公安机关批准。 （三）出境：不得出境的情形 1、刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人； 2、人民法院通知有未了结民事案件不能离境的； 3、有其他违反中国法律的行为尚未处理，经有关主管机关认定需要追究的。 第四章 国家对外关系之一承认与继承、国际责任 一、承认与继承 （一）承认 1、对象：新国家、新政府和其他事态（主要指叛乱运动或反政府武装） ，重点是对新国家的承认。 2、承认方式：明示默示（建交、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） 3、承认特征 （1）单方行为； （2）既存国家无承认义务； （3）承认仅表明对一事实的接受，不改变被承认者的性质。 （4）承认不能干涉被承认者的内政。 4、承认的后果 （1）愿意和新国家开展对外交往； （2）给予被承认者作为国际法主体的权利。 （二）国家的继承 1、条约继承：领土有关，继承；与身份有关，不继承 2、财产继承：不动产随领土，动产：领土实际生存原则 3、债务继承：国债、地方化债务继承；地方债务、私人债务和恶债不继承。 二、国际责任 （一）传统国际责任要素： 1、可归因于国家（属国家行为） 2、违反有效国际义务 3、不存在免责事由：同意；对抗或自卫、不可抗力或偶然事故、紧急或危难状态 （二）传统国际责任形式：终止不当行为、恢复原状、赔偿、道歉、保证不再重犯、限制主权 国家机关和经授权实体的行为 特定人员的行为：元首、政府首脑、外交部长、外交使节 注意：1、包括越权行为 2、支配国的行为 3、被承认的叛乱运动，非所在国行为；成立新国 家，新国家行为 （三）国际责任的新发展： 1、国际赔偿责任 2、国际刑事责任 （1）临时法庭 （2）国际刑事法院：常设性；四种罪行（灭种、反人类、战争罪和侵略罪） ；管辖权（与缔约国有关； 非缔约国但接受刑事法院的管辖权） ，针对个人。 第五章 国家对外关系之二外交关系和领事关系法 一、外交机关和使馆的职务 二、使馆组成 三、使馆与领馆的特权与豁免 （一）相同点 1、馆舍都受保护 2、档案不得侵犯 3、都有通讯自由 （1）未经同意，都不得使用无线电发报机 （2）信差都受保护 （二）区别 类别 豁免 使馆 领馆 馆舍 绝对不得侵犯，包括全部区域，紧急情况 下未经同意也不得进入 相对不得侵犯，只包括工作区域，紧急情况推定同 意进入 国家全部责任 （外空活动损害） 国家补充责任：国家与营运人共同承担，且国家承担补充责任，针对核损害 1、 外对外，相对责任，看过错。 2、 外对地，绝对责任。 3、 发射国范围： 4、 两类人除外 中央外交机关：国家元首、政府和外交部 外交代 表机关 常驻：使馆 临时：特别使团 大使馆 公使馆 代办处 外交机关 使 馆 人 员 外交人员 行政人员 服务人员 随员 秘书 参赞 武官 馆长 职务 代表 保护 谈判和交涉 调查和报告 促进 非派遣国国民担任 经接受国同意 财产 绝对不得侵犯，任何时候都不得征用 相对不得侵犯，确有必要时可以征用 通讯 自由 外交邮袋绝对不得开拆、扣留 有重大理由时在派遣国代表在场时可开拆，拒绝开 拆应退回 四、外交人员的特权与豁免 外交与领事人员 的特权与豁免 人身不可侵犯 管辖豁免 作证义务 外交人员 严格保护 领事人员 一定保护 1、尊重外交人员，不对其人身实行搜查、逮捕或拘留。 但为防止犯罪行为或因正当防卫除外 2、接受国应保护外交人员人身不受侵犯 1、尊重领事人员，不对其进行逮捕、羁押或监禁。但犯有严重罪行 和已被裁判执行的除外 2、接受国应防止领事人员的自由和尊严受到侵犯 外交人员 领事人员 绝对的刑事管辖豁免 民事行政一般 豁免。四种例外 1、在接受国的私有不动产诉讼，但其代表派遣 国为使馆用途置有的不动产除外。 2、以私人身份参与继承事件的诉讼。 3、公务范围以外从事专业或商务活动引起的诉 讼。 4、外交人员主动起诉而引起的反诉。相对刑事管辖豁免 民事行政职务行为 豁免。三个例外 1、未明示或默示领事身份的契约诉讼 2、交通肇事损害赔偿诉讼 3、主动起诉引起的反诉外交人员免除作证义务 领事人员职务事项无作证义务。此外不得拒绝，但不得强制或处罚。 五、外交特权与豁免的范围 1、人员范围：外交人员及其家属 2、时间范围 （1）开始：被接受国接受而进入接受国就任时起 （2）结束：职务终止离境之时或给予其合理的期间结束时为止 六、中国相关法律 1、外交人员的范围仅限于“共同生活的配偶和未成年子女” 2、领馆的保护范围扩大到领馆的任何区域，不限于工作区域 3、享有外交特权和豁免的人的范围：扩大到“持我国外交签证或与我国互免签证的国家的外交护照的人 员” 4、领事的非职务行为，根据互惠原则办理 第六章 国家对外关系之三条约法 一、条约的有效要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法 二、条约的保留：一国在表示受条约约束时所做的、目的在于排除或更改条约中某些规定对该国的约束。 仅针对多边公约 三、条约对第三国的效力 四、条约的解释 1、一般规则：根据通常含义和上下文、符合条约目的和宗旨、善意解释 2、两种以上文字的条约： 作准文本同样作准，用语应视为相同含义 非作准文本只做参考 五、条约的冲突 六、中国缔结条约程序法 （一）缔约权 条约允许的保留无须接受自然生效 数目和宗旨表明须全体接受全体接受方有效 条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效 其他情形条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力 保留国 按保留范围改 变相应条约条 款 保留所涉规定 在两国之间视 为不存在 接受保留国 适用条约规定 设定义务书面、明示 权利义务取消第三国同意 设定权利不反对 反对保留国（不反对条约生效） 先约 甲、乙、丙 乙、丙、丁 后约 乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约，乙丁、丙丁之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 条约无有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 条约本身规定（如联合国宪章 ） 1、国务院负责缔结 2、全国人大常委会和国家主席负责批准和废除条约和重要协定。 3、外交部负责具体事务。 （二）全权证书 1、无需出具证书的：总理、外交部长、使馆馆长、部门首长和中国派到国际组织的代表（后三个有限制） 2、中国谈判代表的全权证书由总理或外交部长签署 （三）条约的批准和加入 1、全国人大常委会的批准条约和重要协定 （1）合作条约、和平条约等政治性条约； （2）领土和划定边界的条约、协定； （3）司法协助、引渡的条约、协定； （4）我国法有不同规定的条约、协定； （5）须经批准的条约、协定。 2、其他协定由国务院核准。 3、加入多边条约和协定，分别由全国人民代表大会常务委员会或者国务院决定。 4、接受多边条约和协定，由国务院决定。 七、国际条约在中国的适用 1、直接且优先适用：民商事领域、我国缔结或参加，未作保留的。包括民事实体法和民事诉讼法. 2、并行适用：外交关系和领事关系 3、转化适用：WTO 协定 第七章 国家对外关系之四国际争端解决 国 际 争 端 解 决 方 式 强 制 非 强 制 战争：除安理会授权或自卫外不合法 平时封锁：安理会决议合法 干涉：不合法 反报：合法 报复：必要和成比例 政治 谈判与协商 斡旋与调停 调查与和解 法律 国际法院国际海洋法法庭 一、联合国 （一）新会员国的加入程序 （二） 大会：不是立法机关，是审议建议机关。内部事项有约束力，其他无。 安理会：惟一有权采取行动的机关；维持国际和平与安全负主要责任 安理会的表决制度： （1）程序性事项：任意9个同意票即可通过 （2）实质性事项：9 个同意票+“五大国一致原则” （任何大国都未否决） 。 接纳新会员国或秘书长人选、终止会员国权利、开除会员国等。 二、国际法院与争端解决 法官（安理会和大会同时多数票当选，不回避（除非曾参与过相关争端） ，专案法官） 诉讼管辖权（国家）：自愿（特定，协定，声明） 管辖权 咨询管辖权（有关联合国机构）：大会、临时委员会、安理会等 （国家、团体、个人均无权） 裁决：终局性，不执行可向安理会申诉 裁决的解释和复核。 三、国际海洋法法庭：主体扩大至自然人和法人 第八章 国家对外关系之五战争法 一、战争的开始和战争结束 1、开始：交战意思 2、结束：缔结和约、联合声明、单方面宣布结束战争 二、对作战手段和方法的限制： 1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用 这类武器具体有包括：（1）极度残酷的武器；（2）有毒、化学和生物武器；（3）核武器：但目前 的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。 2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法 3、禁止改变环境的作战手段和方法 4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术 背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假 装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制 服而假装享有被保护的地位。 三、保护战时平民和战争受难者：特殊情况下可以适用于非缔约国；人道主义原则 国 际 私 法 第一章 国际私法总论 国际私法总论 法律冲突 冲突规范 准据法 适用冲突规范的制度 定性 反致 外国法查明 公共秩序保留 法律规避 一、法律冲突 二、冲突规范 （一）特征 对战争手段的限制：海牙体系 保护战时平民和战争受难者：日内瓦体系 战争的开始和结束：标志、后果 （二）冲突规范的结构 1、范围：也叫连接对象，是指冲突规范所要解决的民商事法律关系或者法律问题。 2、系属。 （1）定义：规定范围或连接对象应该适用的法律。 （2）连接点：系属中的重要组成部分，是确定某一法律关系要适用什么法律的根据。 3、关联词：从语法结构上把范围和系属连接起来。 （三）冲突规范的类型 1、单边冲突规范 2、双边冲突规范 3、重叠适用的冲突规范 4、选择适用的冲突规范 （1）无条件 （2）有条件 三、准据法 1、是经过冲突规范指定，或者叫适用冲突规范之后所确定的法律。 2、是实体法，能够具体确定当事人的权利和义务。这种法律，可以是某国或某几国的国内法，也可以是 国际条约或国际惯例等统一实体法。 3、是根据系属，结合有关案件的具体情况所确定的法律。 四、适用冲突规范过程中的五大制度 （一）定性：依法院地法定性 （二）反致 1、直接反致 2、间接反致 3、转致 4、我国不承认反致。 （三）外国法的查明 1、外国法的查明义务 （1）当事人选择外国法的，应当提供外国法：这是指法律允许当事人合意选择法律的情况下，当事人明 示或者默示的选择的法律是外国法，当事人有举证责任证明外国法的内容。 （2）由法院、仲裁机构或者行政机关查明外国法的内容。 2、查明途径 （1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该 国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。 3、外国法无法查明时或者该国法没有规定的，适用我国法。 （四）公共秩序保留 1、公共秩序：是指一个国家和社会的重大利益或者法律和道德的基本原则。 2、我国法的规定 （1）我国公共秩序指的是“公共利益” （2）我国公共秩序保留不仅发生在“法律适用”领域，也会发生在“涉外或外国仲裁裁决和外国法院判 决的承认与执行”领域。 3、公共秩序与直接适用的法 （五）法律规避 1、条件： （1）主观上故意 （2）对象上是本来应该适用的强制性法律 （3）行为上是制造或改变连接点 （4）结果上当事人已经规避了强制性法律。 第二章 国际民商事关系的法律适用 国际民商事关系的 法律适用 民事主体 婚姻与家庭 继承 物权 债权 知识产权 商事关系 自然人 法人 结婚 夫妻关系 离婚 父母子女关系 收养 扶养 监护 法定继承 遗嘱继承 合同 侵权 不当得利和无因管理 票据关系 海事关系 民航关系 第一部分：表格式 一、民事主体的能力 自然人 法人 基本原则 经常居所地法 登记地法 例外 自然人从事民事活动，依照经常居所地法为无民事 行为能力，依照行为地法为有民事行为能力的，适 用行为地法，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 主营业地与登记地不一致的，可 以适用主营业地（经常居所地） 法 二、时效、代理和信托 时效 与基础法律关系的准据法一致 代理 意思自治优先适用代理行为地法；意思意思自治优先 法律行为地法原则，代理关系发生地法例外（被代理人与代 理人关系） 信托 意思自治优先 信托财产所在地法或者信托关系发生地法 三、物权 不动产：物之所在地法 基本原则 动产：意思自治优先 法律事实发生时物之所在地法 船舶 原则：旗国法； 例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权 的，适用原登记国法 民用航空器 原则：登记国法 例外：优先权适用法院地法 运输中动产 意思自治优先 运输目的地法 有价证券 权利实现地法或者最密切联系地法 例外 权利质权 质权设立地法 四、债权 （一）侵权 原则 按顺序适用： 1、意思自治优先 2、共同经常居所地法 3、侵权行为地法 产品责任 原则上被侵权人经常居所地法； 侵权人主营业地法或损害发生地法（被侵权人选择的或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从 事相关经营活动） 网络侵犯人格权：被侵权人经常居所地法 知识产权侵权：意思自治优先被请求保护地法 例外 船舶和民用航空器侵权 船旗国法：同一国籍的船舶碰撞； 法院地法：不同国籍船舶碰撞于公海；海事赔偿责任限制；民用航空器在公海上空对水面第三 人侵权 理算地法：共同海损理算 （二）合同 一般 意思自治优先，最密切联系其次（最能体现合同特征的一方经常居所地法或其他与合同最密切 的法） 消费者合同 原则消费者经常居所地法，例外时商品或服务的提供地 法（消费者选择或经营者在经常居所地无经营活动的） 劳动合同 原则劳动者工作地法，例外时用人单位主营业地法（不 能确定工作地的） 劳务派遣合同 可以适用劳务派出地法 例外 （1）在中国境内履行的中外合资和合 作合同以及中外合作勘探开发自然资 源合同（2）外资承包经营两资企业 （3）三资企业股权或资产转让合同 （4）外资并购中资企业的合同 中国法（单边适用） 五、票据关系 票据行为 原则上适用行为地法；支票出票时记载事项例外 票据追索权行使期限 出票地法 持票人责任 失票时保全程序 付款地法 六、婚姻家庭关系 （一）婚姻关系 手续 婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法结婚 条件 共同经常居所地法 共同国籍国法 婚姻缔结地法（顺序） 人身 共同经常居所地法 共同国籍国法 （顺序）夫妻关系 财产 有限的意思自治（一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法） 共 同经常居所地法 共同国籍国法（顺序） 离婚 协议 有限的意思自治（一方经常居所地法或者国籍国法） 共同经常居所地法 共同国籍国法 办理离婚手续机构所在地法（顺序） 诉讼 法院地法 （二）父母子女、收养、扶养和监护 父母子女 共同经常居所地法 保护弱者利益的法（一方经常居所地法或国籍国法）（顺序） 扶养 保护弱者利益的法（一方经常居所地或国籍国法或主要财产所在地法） 监护 保护弱者利益的法（一方当事人经常居所地法或者国籍国法） 条件和手续 收养人和被收养人的经常居所地法 效力 收养时收养人经常居所地法 收养 解除 收养时被收养人经常居所地法或者法院地法 七、继承 不动产 不动产所在地法法定继承 动产 被继承人死亡时经常居所地法 遗嘱方式 遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法遗嘱继承 遗嘱效力 遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法 遗产管理 遗产所在地法 绝产继承 被继承人死亡时遗产所在地法 第二部分 文字式补充 一、民事主体的法律适用 （一）自然人的法律适用 1、宣告失踪或宣告死亡，经常居所地法。 2、国籍 （1）多国籍的情况：自然人有两个或两个以上国籍的，经常居所地为国籍国；没有经常居所的，最密切 联系的国家为国籍国。 （2）无国籍或国籍不明：经常居所地为国籍国。 3、自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 二、不当得利无因管理（顺序选择） 1、约定的法； 2、没有约定的，共同经常居所地法； 3、没约定，也没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法 三、商事关系的法律适用 （一）票据关系的法律适用 1、票据债务人的行为能力，适用当事人本国法；依本国法没有行为能力按照行为地法有行为能力的，适 用行为地法，即视为有行为能力。 2、票据行为方式 （1）原则：出票、背书、承兑、付款及保证等，行为地法。 （2）例外：支票的记载事项，原则上用出票地法，经当事人约定，也可用付款地法。 3、追索权行使期限：出票地法。 4、持票人责任和请求保全票据权利：提示或有关拒绝证明的做出和票据丧失时请求保全票据权利的程序， 适用付款地法。 （二）海事关系的法律适用 1、船舶所有权的取得、转让和消灭：船旗国法。 2、船舶抵押权 （1）原则上都是船旗国法； （2）光船租赁之前或期间的抵押权设立，适用原船舶登记地法。 3、船舶优先权：法院所在地法 4、船舶碰撞 （1）一般情况下，适用侵权行为地法； （2）同一国籍的船舶，不论在何处碰撞，都适用船旗国法； （3）公海上碰撞，适用法院地法。 5、海事赔偿责任限制：法院地法。 6、共同海损理算：理算地法。 （三）民用航空关系的法律适用 1、民用航空器的所有权、抵押权，航空器国籍登记国法。 2、民用航空器的优先权：法院地法。 3、民用航空器侵权的损害赔偿： （1）在公海上空对水面第三人的损害赔偿，法院地法； （2）对地面第三人的损害赔偿，侵权行为地法。 第三章 国际商事仲裁 国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁保全 仲裁裁决的撤销 仲裁裁决的承认 与执行 仲裁协议的法律适用 仲裁协议的有效性认定 证据保全 财产保全 中国涉外仲裁裁决在中国 中国涉外仲裁裁决在外国 外国仲裁裁决在中国 一、仲裁协议 1、法律适用：约定的法律，未约定时，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 2、有效性认定：尽可能使仲裁协议有效 3、有权认定涉外仲裁协议效力的机构 （1）法院：仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民 法院管辖。 （2）仲裁机构。 （3）认定仲裁协议效力的请求冲突的时候由法院认定。但仲裁机构先作出决定后，当事人向法院申请确 认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，法院不受理。 二、仲裁过程中的保全 1、证据保全 2、财产保全 三、仲裁裁决的撤销 （一）撤销事由 （1）没有仲裁协议的； （2）被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知，或其他不属于被申请人的原因没有能够陈述 意见； （3）仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符； （4）裁决的事项不属于仲裁协议范围或仲裁机构无权仲裁的 （5）执行裁决违背社会公共利益的。 （二）外国仲裁裁决不能撤销 四、仲裁裁决的承认与执行 （一）中国仲裁机构的涉外仲裁裁决在我国的执行 1、管辖法院：被申请人住所地或财产所在地中院。 2、不予执行的情形（与撤销事由相同） （二）外国仲裁裁决在我国的承认与执行 1、管辖法院：与涉外仲裁裁决承认与执行的管辖法院相同，都是被申请人住所地或财产所在地的中院。 2、执行条件：与我国有条约或互惠关系。 （1）条约：包括纽约公约和双边条约。 （2）互惠 3、不执行的情形：同涉外仲裁裁决不予执行的情形。 4、仲裁地所在国与我国没有条约也无互惠关系，当事人可以以该裁决为依据向我国法院起诉，由我国法 院做出判决，然后执行我国法院的判决 五、内部报告制度 （一）法院认为涉外仲裁协议无效，决定受理起诉之前：包括法院认为当事人仲裁协议无效、失效或内 容不明确无法执行等情况。 （二）法院裁定撤销涉外仲裁裁决之前或者通知仲裁庭重新仲裁之前 （三）法院裁定不予执行涉外仲裁裁决或拒绝承认和执行外国仲裁裁决之前 （四）法院决定受理以在中国享有特权或豁免的主体为被告或第三人的案件之前 国 际 经 济 法 第一章 国际货物买卖法 一、贸易术语：2000 贸易术语解释通则 （一）总括 1、根据卖方义务从小到大分为 EFCD 四组，其中卖方义务最小的为 EXW，卖方义务最大的为 DDP 2、除了 EXW（买方办进出口手续）和 DDP（卖方办进出口手续） ，其余的均为卖方完成出口手续， 买方完成进口手续。 （二）分论 1、FOB 、CIF 和 CFR 区别： 2 、特别注意： FOB：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知 CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险） 二、贸易术语：2010 年国际贸易术语解释通则 （一）将13个贸易术语减少为11个 1、取消DAF、DES、DEQ和DDU术语。 2、增加两个新术语：DAT运输终端交货(指定目的地)和DAP目的地交货 ( 指定目的地) 二者的主要区别是：在DAT术语下，卖方承担将货物从运输工具上卸下并交由买方处置的义务；而在DAP 术语下卖方只需将货物交由买方处置即可，无须承担将货物从交通工具上卸下的义务。 3、D组只剩三个术语：DAP（运到）、DAT（运到、卸下）和DDP（运到、卸下、完税）。 （二）分类标准改为所适用的运输方式 1、适用于任何单一或多种运输方式的术语有七个： EXW（工厂交货）、FCA（货交承运人）、CPT（运费 付至）、CIP(运费及保险费付至)、DAT（运输终端交货）、DAP（目的地交货）和DDP（完税后交货）。 2、只能适用于海上和内陆水上运输的术语有4个： FAS（船边交货）、FOB（船上交货）、CFR（成本加 运费）和CIF(成本、保险费加运费)。 3、卖方义务仍根据E、F、C、D四组从小到大，进出口清关手续仍是“卖出买进除头尾”。 （三）风险转移不再以船舷为界。FOB、CIF和CFR风险转移从货物装运上船开始。 （四）同时适用于国际和国内贸易 二、联合国国际货物销售合同公约 （一）公约适用范围 适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同 （二）国际货物买卖双方的权利义务 1、 缩略语后港口名 价格构成 安排运输 投保 FOB 装运港 交易成本 买方 CIF 目的港 成+运+保 卖方 卖方 CFR 目的港 成+运 卖方 交货、交 单 担保 地点：1、 一般为卖方订合同时营业地 2、 涉及运输为货交第一承运人地 质量担保 权利担保 时间 卖方义务 （有约定从约 定） 所有权担保 知识产权担保 特别注意：（1）提前交货：买方应接收，但有权拒绝接受；提前交货有瑕疵，可以补足，但不得给 买方造成不便或让买方承担不合理开支。 （2）知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物 销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物 （3）知识产权担保义务的免除：买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；此 项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。 2、 3、双方共同义务：货物的保全 （三）风险转移 1、一般情况下： （1）国际惯例优先 （2）交货时风险转移；买方违约致交货不能时，合同约定的交货日期或期限届满时风险转移 2、运输途中的货物：在合同成立时风险转移。 第二章 国际海上货物运输法 一、提单 1、意义： （1）有提单，就有运输合同 （2）证明货物在承运人接收时的表面状态 （3）代表货物所有权。谁持有提单，谁就有权提货 2、种类： （1） 根据收货人抬头不同：记名提单、不记名提单、指示提单 （2） 根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单 二、 最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定 （1）承运人无正本提单交付货物时，正本提单持有人可以要求承运人与取货的人承担连带赔偿责任。 （2）承运人的赔偿责任： 违约责任或者侵权责任； 不适用海事赔偿责任限制的规定； 只能用中国海商法 （3）承运人可免责的情形：非承运人原因无法交货 承运人依照卸货港所在地法律，将货物交付给当地海关或者港口当局的，或由法院依法裁定拍卖； 承运人按照记名提单托运人的要求中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人； 三、海牙规则承运人最低限度义务（不得通过约定排除） 1、适航：承运人在开航前和开航时必须谨慎处理，以便船舶、船员适航和适货。 2、管货：承运人应适当、谨慎地装载、处理、积载、运送、保管、照料和卸载承运的货物。 四、调整提单的海牙规则与汉堡规则的对比 海牙规则 （偏重承运人利益） 汉堡规则 （偏重货方） 接收货物 采取一切理应采取的行动以便卖方交货 提取货物（否则承担扩大的损失） 付款 买方义务 不能转让 交付转让 须背书转让 第三章 国际海上货物运输的保险 海 上 货 物 运 输 的 保 险 风险 损失 险别 海上风险 外来风险 意外事故：尽到注意可避免 一般外来风险 特别外来风险 特殊外来风险 自然灾害：不以人力为转移 全部损失 部分损失 实际全损 推定全损 共同海损：为船货共同安全，有意合理的措施造成的损失和支付的费用 单独海损 基本险别 附加险别 平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由于自然灾害造成的单 独海损不保 水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失 一切险：水渍险+11 种一般附加险 一般附加险 特别附加险 特殊附加险 保险人的除外责任：我国保险法 243 条 （1）航行迟延、交货迟延或者行市变化； （2）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性； （3）包装不当。 第四章 国际支付 责任基础 不完全的过失责任制（有过失也可不承担 责任） 完全的过失责任制 免责 航行中过失和火灾过失免责 无过失免责 无过失免责 责任期间 装到卸（钩至钩） 接到交 责任限制 低 高 延迟责任 无规定 承担责任 实际承运人 无规定 订约人对全程负责；实际承 运人若有责任，则与承运人共负 连带责任； 舱面货和活 动物 无规定 适用 关于保函 无规定 承认善意保函在托运人和承 运人之间为有效 诉讼时效 1 年 2 年 一、托收法律关系： （一）商业信用，分为跟单托收与光票托收，前者又分为付款交单与承兑交单 （二）银行的义务与免责（托收统一规则，惯例） 1、银行义务（1）严格按托收指示；（2）无延误通知托收结果 2、免责：（1）托收行对代收行行为免责：为执行托收人的指示利用其他银行的服务，一切风险和费用 由委托人承担；（2）无做拒绝证书的义务；（3）只处理单据，不涉及货物。 二、跟单信用证法律关系（跟单信用证统一惯例） 1、性质：银行信用 2、银行的责任：审单标准：单单一致单证相符，表面一致，审单时间，收单翌日起最多五个工作日。 3、银行免责：（1）只审查单据表面，不审实质；（2）传递延误或遗失免责；（3）不可抗力免责； （4）不受买卖合同的约束和影响 4、当事方间关系：（1）开证申请人与受益人间：买卖合同关系；（2）开证行与受益人：信用证关系； （3）通知行与开证行：委托代理；（4）通知行与受益人：无合同关系，仅审核表面的真实性；（5）保 兑行与开证行：保证与被保证关系；保兑行与受益人相当于开证行与受益人间关系；（6）议付行与受益 人：单据和票据买卖关系；（）开证行与开证申请人：委托关系。 5、图解流转程序： （13） （4） （5） （1） （10） （11） （12） （3） （6） （7） （2） （8） （9） 图表解释： （1）申请开证；（2）寄信用证；（3）通知；（4）发货；（5）签提单； （6）开跟单汇票，办理议付；（7）垫付；（8）寄跟单汇票；（9）偿付议付行； （10）通知开证申请人；（11）买方付款；（12）开证行交单；（13）买方提货。 6、信用证的独立性与信用证欺诈 （1）信用证的独立性； （2）信用证与保函 （3）止付令：来自有管辖权的法院；有欺诈的证据和提供担保，任何银行都未善意付款或承兑。48 小时 内裁定中止，实体审理后判决止付。 7、特别注意： （1）UCP600 下所有信用证都是不可撤销的。 （2）放弃不符点是银行的权利，即使征得申请人同意，银行也可不付款。 买方（付款人） 收货人） 开证行 卖方（收款人） （托运人 通知行和或议付行 承运人 卖方 托收行 代收行委托代理关系 买方 没有法律关系 没有法律关系 （3）议付与兑付 议付是对票据及单据的一种买入行为 银行除议付以外，与支付有关的一切行为。 （4）信用证保证人的责任 开证行接受不符点未征得保证人同意的，保证人不免除保证责任 信用证修改未征得保证人同意，保证人只在原保证范围内承担责任 第五章 中国外贸法 一、对外贸易法 1、适用范围：主体范围；客体范围；地域范围。 2、第16条：国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口： （一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的； （二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止 进口或者出口的； （三）为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的； （四）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的； （五）输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的； （六）出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的； （七）为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的； （八）对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的； （九）为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的 二、贸易救济措施 （一）反倾销措施 1、条件：进口产品存在倾销、对国内产业造成（实质）损害、因果关系 2、倾销：进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场 正常价值的确定顺序：进口产品在国内市场的可比售价出口到第三国的价格或构成价 注意：非市场经济地位时的正常价值确定。 3、反倾销调查程序： 商务部发起（应国内产业申请或主动） 注意：终止调查的情形 （1）申请人撤销申请；（2）没有证据证明有倾销、损害和因果关系；（3）倾销幅度低于2%的；（4） 倾销产品的进口量或损害可忽略不计的；（5）商务部认为不适宜的。 4、反倾销措施：包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税 初步裁定：终止调查或临时措施 终局裁定：取消临时措施或征收反倾销税 行政复审（申请或主动） 国内司法审查（利害关系人对商务部提起行政诉讼） 5、期限和复审 （1）价格承诺和反倾销税期限不超过五年； （2）经复审，可适当延长；复审程序不影响反倾销措施的实施。 （二）反补贴措施 1、补贴：（1）政府或公共机构提供； （2）是一种财政资助； 1）直接或间接给钱（提供资金） ； 2）该收的钱不收（放弃或不收缴应收收入） ； 3）直接提供货物服务或购买货物服务； （3）接受者获得利益。 2、反补贴措施只反专向性补贴 （1）只提供给特定企业或产业：包括出口国法律、政府明确规定或指定的区域内的特定企业或产业； （2）根据出口实绩提供的； （3）以使用国产产品替代进口为条件提供的。 3、反补贴措施 （1）临时反补贴措施 采取以保证金或者保函作为担保的征收临时反补贴税的形式。 （2）承诺 1）出口国政府和出口经营者都可以做出； 2）承诺的内容是取消、限制补贴或者修改价格； 3）未经其本国（地区）政府同意的，出口经营者作出的承诺，商务部不得接受。 （3）反补贴税，与反倾销税的征收相同。 （三）保障措施 1、条件 （1）进口数量增加，包括绝对增加和相对增加； （2）对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害； （3）因果关系 2、程序：基本与反倾销反补贴调查程序相同。区别主要有二 （1）决定立案调查后，商务部应当通知 WTO。 （2）申请者不需要代表国内产业的一定比例。 3、类别 （1）临时保障措施：提高关税 （2）保障措施：提高关税或数量限制。 （3）非歧视的限制：保障措施应当针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国（地区） 。 （4）期限：一般不超过 4 年，最长不超过 10 年。 第六章 世界贸易组织法律制度 一、最惠国待遇原则 1、特点：普遍性、相互性、自动性（无条件） 、同一性。 2、对最惠国待遇原则的修改，须经全体成员同意。 3、例外：边境贸易、普惠制、区域经济安排、反倾销税或反补贴税。 进口经营者缴纳初裁前不能接受临时反倾销税 或担保 二、两个重要协定 （一）服务贸易总协定： 1、四种服务贸易：跨境供应、境外消费、商业存在和自然人存在 2、框架性、逐步自由化；市场准入和国民待遇须具体承诺 （二）与贸易有关的投资措施协定 1、投资措施不能与货物贸易的国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突 2、具体四类：当地成分、贸易平衡、外汇平衡和国内销售要求 三、WTO 争端解决程序 上诉机构（报告） 磋商 专家组程序（报告） DSB 表 决 修改或废除违法措 施 反向协商一致通过报告 败诉方执行建议或裁决 自愿提供补偿 DSB 授权报复 同部门 跨部门 跨协定 1、争端类型 （1）违反性申诉：指申诉方认为被诉方违反了 WTO 的有关规则； （2）非违反性申诉：指申诉方并不认为被诉方违反 WTO 的规则，但认为被诉方的立法、政策或措施使 申诉方根据 WTO 协议享有的利益受到影响。 （3）其他 2、程序 （1）磋商：唯一必经程序。 （2）专家组程序：提出磋商请求 60 天内没有解决争端，申诉方可申请设立专家组。 专家组是非常设机构，组成人员由争端方从 WTO 秘书处存放的专家名单中选任或由总干事任命。 专家组既审查事实，也审查法律问题。 只要认为争端已经可以解决，专家组不需要审查申诉方的所有诉求。争端方没有提出的主张，专家组 不能裁定。 专家组审理后，形成专家组报告。 （3）上诉机构程序 1）对专家组报告不服，争端方可在专家组报告发布的 60 天内提起上诉。 2）上诉机构是常设机构，由 7 人组成，负责审查专家组报告中的法律问题和法律解释，不审理事实问题。 3）上诉案件由 7 人中的 3 人组成上诉庭审理。 4）上诉机构可以维持、变更或撤销专家组的报告，但不能发回重审。 5）上诉机构审理后，形成上诉机构报告。 （4）争端解决机构通过报告 1）未经上诉的专家组报告或者上诉机构的报告需要经过争端解决机构审议通过，才能生效。 2）通过的方式是反向协商一致，即除非争端解决机构的所有成员一致不同意通过某个报告，该报告就可 以通过。相当于一票通过。 3）通过的报告就是争端解决机构的裁决。 （5）裁决的执行 1）败诉方在合理时间内修改、废除被认为不符合 WTO 规则的立法、政策或措施； 2）败诉方也可以不修改或废除有关措施，而向胜诉方提供补偿； 3）败诉方既不修改或废除有关立法、政策或措施，也不提供补偿，胜诉方可向争端解决机构申请授权报 复。 首先在相同部门报复； 相同部门报复不可行或无效时，可对同一实体协定下的其他部门进行报复； 如果仍然不可行或无效，可在另一实体协定下报复。例如：知识产权协定下的报复无效，可对货物贸 易总协定下的部门进行报复。 GATT1994 附 WTO 法律体系 货物贸易协定 11 个配套协定 附件一 GATS WTO 协定 TRIPS 附件二 DSU 附件三 TPRMs WTO 法律体系 民用航空器协定 诸边协定 信息技术产品协定 政府采购协定 第七章 国际经济法的其他领域 一、知识产权的国际保护 （一）巴黎公约 1、范围：工业产权，包括专利权、商标权、工业品外观设计、原产地名称、厂商名称等。 2、国民待遇原则：以国籍（成员国国民）或住所（非成员国国民）为确定国民的条件； 3、优先权：发明专利和实用新型为 12 个月；外观设计和商标为 6 个月。 4、独立原则：是否授予专利、注册商标的条件成员国独立。 5、临时保护原则： 6、对驰名商标的保护。 （二）伯尔尼公约 1、国民待遇：作者国籍标准和作品国籍标准。 2、自动保护：不需履行任何手续。 3、独立保护： 4、经济权利： 5、精神权利：署名权和保护作品完整权 （三）TRIPS 1、原则： （1）最低保护： （2）国民待遇： （3）最惠国待遇：知识产权领域第一次 2、首次规定执法程序（民事、行政和刑事程序） 3、提高知识产权保护水平 （1）直接纳入以前知识产权公约的实质内容，但伯尔尼公约关于精神权利的内容除外。 （2）著作权：在伯尔尼公约基础上增加 2 项内容。 保护客体：增加计算机程序和有独创性的数据汇编为保护客体; 权利内容：增加了计算机程序和电影作品的出租权。 （3）专利：在巴黎公约基础上增加 2 项内容 权利内容：增加了专利进口权和许诺销售权 保护期限：不少于自提交专利申请之日起的 20 年 （4）商标：在巴黎公约的基础上扩大了对驰名商标的保护 扩大客体范围：驰名商品商标驰名商品商标和驰名服务标志 权利内容：相对（同类）保护绝对（跨类）保护 （四）我国的技术进出口条例 1、技术进出口管理 （1）禁止进口的技术，不得进口。 （2）限制进口的技术，实行许可证管理。 （3）自由进口的技术，实行合同登记管理。合同自成立时生效。 2、限制性商业条款：主要是技术的受让方与转让方的权利义务极不对等。 3、我国不认为是限制性商业条款的 （1）双方改进技术的条件不对等；