医疗风险的识别与分杨晓林

医疗风险的识别与分担 杨晓林 【学科分类】文教卫生管理法 【出处】 中国医院2007 年第 4 期，第 3134 页。 【摘要】医疗风险的识别与分担是临床医学、卫生行政法学、民法学和社会保障法学都面 临的共性问题。综合应用法律方法和循证医学方法，可以较为客观的区分疾病风险、医疗 侵权风险和医疗发展风险，使医疗风险管理的析因归责、医疗侵权司法认定和医疗风险社 会保障应用基本一致的识别和分担方式，以技术和制度应对风险并避免引发新的风险，促 进医疗风险综合治理的进一步发展。 【关键词】医疗风险；风险识别；风险分担；社会保障 【写作年份】2007 年 【正文】 医疗风险需要以综合治理的方式应对。在治理中，医疗风险的识别是重要的前提，分 担是关键所在。只有在识别风险的基础上，才能客观公平的划分各个相关主体的权利和义 务，使之承担相应的责任，从而实现多元主体协同、各种方式协调，共同控制、防范、分 担医疗风险。 1 医疗风险的概念 1.1 从医院管理角度对医疗风险（medical risk）概念的界定 (1)、 “诊疗过程损害说”医疗风险是指在整个诊疗过程中可能会导致损失和伤残事件的不 确定性和可能发生的一切不安全事件，如医疗事故、医疗差错、医疗意外及并发症等。 (2)、 “医疗意外损害说”医疗风险是指在诊疗护理中发生的非故意、非预期、非计划的医 疗意外而造成的患者机体损伤，它与诊疗护理中的医者过失而造成的医疗事故(医疗差错) 是不一样的。 (3)、 “全部损失说”美国杜克大学对医疗风险的定义是“遭受损失的可能性 ”。这种损失既可 以是对患者的伤害，也可以是医院为此遭受索赔的代价，包括使医院丢失市场份额。 (4)、 “过错损害说”在医疗服务过程中，发生因医疗失误或过失导致的病人死亡、伤残以 及躯体组织、生理功能和心理健康受损等不安全事件的风险。 上述四种医疗风险的概念对医院的医疗安全管理具有重要的意义。为了对医疗风险进行 综合治理，有必要重新界定医疗风险的内涵和外延，使临床医学医疗风险控制、医疗侵权 民事诉讼和社会保障应用统一的医疗风险概念。 1.2 从综合治理角度对医疗风险概念的界定 风险的社会学理论认为，风险的基本特征是客观潜在性、损失大小和发生与否的不确定 性。各领域对风险概念内涵的认识基本一致，认为风险的核心本质是不确定性。但不同研 究领域的范围和侧重点不同，对风险概念外延的界定表现出明显的差异。界定医疗风险概 念的重点在于明确其外延，即明确医疗损害的范围、性质和内容，并根据本领域的特点对 风险共性的内涵作必要的修正。 (1)、非必要医疗损害伤害流行病学对伤害的定义是，凡因为能量（机械能、热能、电能、 化学能或放射能等）的传递或干扰超过人体的耐受性，造成组织损伤，窒息导致缺氧和剌 激引起精神创伤均称之为伤害。依据这个定义，医疗损害可被界定为：因诊疗行为造成患 者躯体损伤、精神创伤以及由此导致的相应财产损害。 从临床医学角度来看，诊疗行为导致的患者损害包括两种情况：一种是必要的医疗损害， 一种是非必要医疗损害。必要性医疗损害是为诊治疾病必然发生的对患者有限度的损害， 如腰穿、注射时损伤皮肤、皮下组织，对癌症患者进行放疗、化疗和手术治疗时损害正常 的组织器官等。非必要医疗损害是指无助于诊疗目的实现，甚至与诊疗目的相反的损害， 必要医疗损害如果超出了合理限度则属于非必要医疗损害。 必要医疗损害是确定要发生的，医患双方对此情况可以清楚的预见及进行有限的选择， 有时则是无可选择，即使极不情愿也只能接受，其不属于医疗风险的范畴；非必要医疗损 害在未发生之前处于潜在的状态，损害发生与否和损害的大小可以预测但不能确定。非必 要医疗损害的性质完全符合风险的特征，而且也较为清晰的划定了医疗风险的范围。 非必要医疗损害的结果包括引起疾病（又称医源性疾病） 、伤残甚至死亡及相应财产损失。 从损害对象来看，不包括对其它具体人格权（如姓名权、隐私权等）的损害，从损害的原 因来看仅限于诊疗行为，不涉及诊疗过程中其它各种因素，如药品质量、医疗仪器设备质 量等问题。对于生命权来说，除非立法规定安乐死，否则没有任何必要医疗损害的理由。 (2)、医疗风险中的可能性和不确定性可能性是不确定但能够预测到的事件状态，大多可 以用概率值表示，但概率并未达到高度可能性的危险状态；不确定性是即不能确定也难以 预测的事件状态，一般无法用概率表现，即使可用概率表示概率值也很小（小概率事件） 。 在对“不确定”未作扩充解释的情况下，单独用不确定性作为风险的内涵是不准确的。 通过以上分析可以将医疗风险(the risk of the medical treatment)定义为：由诊断、治疗和 护理行为造成患者非必要医疗损害的可能性或不确定性。 1.3 疾病与医疗侵权风险事件 广义的疾病风险包括发生疾病的风险和疾病导致损害的风险。发生疾病的风险是健康风 险中的一类，属于预防医学研究范畴。疾病导致损害的风险属于临床医学研究的范畴，其 与疾病密切相关。当疾病在发生、发展中造成损害结果出现时，即为疾病风险事件。 在侵权行为法中，医疗侵权是指医疗机构中从事专业工作的医务人员在对患者进行的诊 断、治疗和护理过程中，因过错未能达到应当达到的诊疗护理水平，造成了患者生命健康 权益的损害。在社会保障法中，将医疗侵权引发患者生命健康权益损害的可能性或不确定 性称之为医疗侵权风险，当其引发的损害结果出现时，称之为医疗侵权风险事件。 2 医疗风险的分类 2.1 根据对医疗风险的认识水平和可施加影响的程度，可以将医疗风险分为三类： (1)、可控制的医疗风险 依据现有的医学知识和科技手段，可以认识、控制此类风险。 此类风险中隐含着未被认识的风险。 (2)、固有的医疗风险 受主观认识水平和客观件条件制约，对此类风险的认识不充分， 或虽有一定程度的认识但难以控制，应对的方式主要是回避。当诊疗中确实要冒此种风险 时，通过医患双方的沟通达成共识，以法律许可的“允许性风险”、患者知情同意作为违法 阻却事由的方式，认可医务人员在此类风险中开展诊疗工作。 (3)、医疗意外风险 在现有条件下难以预测，不能避免、不能克服，类似于 “不可抗力” ， 是一种单纯发生损害的纯粹的风险。广义的医疗意外风险包括与诊疗行为有关和与诊疗行 为无关但发生在诊疗过程之中的两部分，狭义的医疗意外风险则仅指与诊疗行为有关的部 分。 这三类风险边界模糊，难以清晰界定。随着医学知识丰富和科技水平提高（应对风险水 平提高同时又引发新风险） ，三类风险又呈现互相转化的态势。 2.2 根据诊疗行为是否存在过错，可以将医疗风险分为两类： 1、医疗侵权风险 是指因过错诊疗行为导致非必要医疗损害的可能性或不确定性。此种 风险大多属于可控制的范围，另有一小部分则属于固有风险，这是由人类认识过程性、有 限性，以及心理上注意疲劳所决定的。 2、医疗发展风险 是指正常的、无过错的诊疗行为导致患者非必要医疗损害的可能性或 不确定性。这类风险主要源自于临床医学的不精确性、探索性和公益性，医疗发展风险还 可以根据对诊疗行为的影响因素再分为不完全认识风险、医疗科技风险和医疗制度（制约 医疗行为）风险。此类风险大部分属于固有的医疗风险，一部分属于可控制风险，还有一 部分属于狭义的医疗意外风险。 3 医疗风险的识别 研究结果表明，仅从民法角度考虑对医疗风险事件归责，严重妨碍临床医学的可持续发 展；仅从行政法角度对医疗风险进行识别和控制，导致防御性医疗造成严重的医药资源浪 费并侵害众多就诊者的健康权益；仅从临床医学角度强调医疗风险的不可避免，则严重侵 害患者的生命健康权益；仅从社会保障法角度考虑分担医疗风险，使福利国家的政府和保 险公司不堪重负。只有将程序法与实体法相衔接，将医学与法学相融会，综合应用法律方 法和循证医学方法考虑医疗风险的识别才可能较好的实现个体疗效和社会正义。 循证医学的核心是疾病事实与诊疗措施（诊疗规范）最相适宜的问题，是一种临床医学 的等置模式，而法律判断形成的关键，在于解决案件事实与法律规范最相适应的问题，属 于法律方法中的等置模式。方法可以使法学与临床医学这两个具有独立的理论体系和经验 积累的学科达成良好的沟通，形成医疗风险综合治理的技术平台（图 3.1） 。 对医疗侵权是否成立的法律判断形成，是依法评价案件中疾病事实与诊疗规范适宜程度 后的结论。这其中包括两个方面的问题：一是医疗侵权事实的法律认定，将患者不良医疗 后果与相应临床医学理论和经验，进行等置模式的法律判断以明确损害结果是否存在，损 害结果与诊疗行为是否存在因果关系，同时区分了疾病和医疗风险事件；二是医疗过错责 任的法律认定，将与损害结果有因果关系的诊疗行为与临床医学诊疗规范要求的标准，进 行等置模式的法律判断以明确医疗过错是否存在，同时区分了医疗侵权和医疗发展风险事 件。 这种综合考虑的医疗风险识别方式，使医疗风险管理的析因归责、医疗侵权司法认定、 医疗风险社会保障和医疗风险事件非诉讼解决，应用基本一致的医疗风险识别方法，平等 保护医患双方的合法权益，客观公平的分配医疗风险，即以技术、制度应对风险并避免引 发新的风险。 4 医疗风险的分担 对于医疗侵权强制保险（医疗职业保险，医疗事故保险）和基本医疗强制保险已达成了 共识，但对医疗发展风险的强制保险尚认识不足。 从人权角度来看，医疗发展风险事件（医疗侵权真伪不明）中存在着一个特殊的受害者 群体，他们实际上是被动、随机的成为了医学发展的“探路者”，非自愿的为医学科技的进 步付出了生命健康的沉重代价。将其纳入医疗职业保险增加了医方额外的责任不利于医学 发展，归入基本医疗保险则又极不公平。 从制度层面而言，采用医疗职业保险和基本医疗保险的二元制模式构建社会保障系统， 使医疗发展风险随机的或受政策、舆论影响，首先在医疗职业保险和基本医疗保险中分担， 然后再进行风险损失的转移。在这种模式中，医方额外承担的医疗发展风险保险费用只能 在医疗机构和医务工作者之间有限的转移，保险赔偿金之外的赔付则无法再转移，医方将 采用各种方式将额外承担的医疗发展风险损失和保险赔偿金之外的赔付再转嫁给所有的就 诊者；而患者直接或间接承担由医方转移来的医疗发展风险损失，或是由于基本医疗保险 的起付、止付约束无法再向社会转移，无法实现医疗发展风险的全社会共担，或是没有约 束的向社会转移，出现医疗发展风险共担失控，导致基本医疗保障费用的急剧增长。而且 这种机制下风险损失再转移的成本和道德风险加重了社会医疗保障的负荷，这是福利国家 社会保障制度成为风险聚集地的重要原因之一。 应考虑为医疗发展风险另设一类直接由全社会共担的强制保险，以直接分担代替再转移 并予以合理限制。根据我国现阶段经济发展状况和诉讼对抗性的需要，可考虑将医疗职业 保险，医疗发展保险和基本医疗保险赔偿由高到低设置。通过对医疗过错和因果关系两个 要件的判定，明确这三种医疗保险的负担范围：（1）当医疗侵权构成暨医疗风险识别四个 要件事实被证明，由医疗职业保险赔偿；（2）当因果关系被否定时，患方可按相关法规享 受基本医疗保险；（3）当因果关系被证明但医方无过错或过错真伪不明时,或者是因果关 系真伪不明但医方有过错，无过错或过错真伪不明时，患方的损害后果由医疗发展保险解 决（表 4.1） 。 5 小 结 疾病风险和医疗风险是人类生存面临的共同风险。疾病风险具有自然和人为的双重来源， 而医疗风险则是基于医学知识运用科技手段应对疾病而产生的人为风险，是客观存在的认 识风险、技术风险，具有其内在的客观规律性。在医疗风险识别和分担的技术方面，应强 调科学性适用基本一致的识别和分担方式；在应对疾病风险、分担医疗风险的具体制度方 面则应考虑国情尊重社会发展规律，并借鉴西方国家制度化风险的教训和其它领域风险研 究的成果反思制度的构建，使构建和反思结合进行，建立适宜于我国的社会医疗保险体制， 以利于保障健康和满足我国社会转型重构的实际需要。 【注释】 本研究得到了清华大学法学院与美国天普大学法学院联合举办的 2006 暑期高校卫生法师资 培训班的资助，特此致谢。 【参考文献】 1 杨雪冬.全球化、风险社会与复合治理J. 马克思主义与现实 .2004，5（4）：61-76. 2 日 植木哲.医疗法律学M.北京：法律出版社 ,2006.8.3-25. 3 杨克虎等.美国医疗风险监测预警 机制现状及绩效的循证评价J.中国循证医学杂志，2006， 6（6）：447. 4 张仲明.加强医 疗风险管理确保医疗质量J.中华医院管理杂志，1999，15 （9）：566-568. 5 饶 黎等.医疗 风险管理的理论探讨J.解放军医院管理杂志， 2005，12（ 3）：270. 6 邵晓莹.医疗风险与 医疗纠纷.医学与社会J，2001 ， （5）：7-9. 7 张宝库.美国医院的风险管理J. 中华医院管 理杂志，1992，8（10）：638-641. 8 许 苹等.医疗风险界定及其现状研究J.中国卫生质量 管理，2006，13（1）：4-6. 9 赵明刚、柳琪林.加强我国医疗风险监管 确保病人医疗安全 J.中国医院，2005，9（5）： 24-26. 10 汪 忠、