金融科技的金融法适应性研究

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 金融科技的金融法适应性研究 摘 要：国务院发布的十三五 国家科技创新规划中明确提出促进科 技金融产品和服务创新，建设国家科技 金融创新中心。随着以金融科技所代表 的智能时代即将到来，金融科技在业务 层面的渗透率也逐步提升，这必然会倒 逼监管层面的快速跟进，否则便容易出 现监管与业务的脱节，降低监管有效性。 本文聚焦智能理财的资质探讨，进而思 考宏观层面的金融科技金融法适用性问 题，目的不仅在于填补该块理论空白， 更在于给金融科技的监管提供更贴合实 际的理论支持。 中国论文网 /2/view-12934379.htm 关键词：金融科技；智能理财； -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 资质管理；行为监管 柯洁大战“ 升级版阿尔法狗 ”的落 败意味着“智能时代 ”的到来。换言之， 继工业时代、互联网时代之后的“智能 时代”的大幕即将开启。在通货膨胀与 高节奏的社会背景下，财产增值问题与 人们的生活息息相关，不同层次的人群 亦有不同层次的理财需求，智能理财正 在悄然升起并渐渐地改变着我们的生活。 虽然在我国智能理财的发展程度还不是 很高，但随着余额宝等一键式理财模式 的兴起，可以预见的是智能理财不仅只 是趋势还是未来。因此，人工智能的发 展程度及与金融领域乃至金融法领域的 关联性都值得进一步研究。 一、概念的厘清与问题的提出 （一）概念的厘清 智能理财（投顾）简单来说，就 是计算机的算法优化资产配置。详言之， 如图 1 所示，其借助计算机、云计算、 大数据的技术优势，根据客户的偏好及 风险接受程度，为客户提供全自动的投 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 资组合，并能根据市场的动态及时对策 略进行调整。而根据客户对智能理财的 接受程度差异，又可以将智能理财的内 涵作一个阶段性明晰区分。如姜海燕认 为，智能理财的服务从广义上可以分为 三个层次，第一个层次是最为简单的， 通过大数据分析提供一般意义上的投资 建议，不会因人而异；第二个层次，根 据服务对象的特征或偏好，给出个性化 的投资建议，但不进行交易；第三个层 次，在第二个层次的基础上为服务对象 提供交易服务，包括完全自动交易、人 工投资顾问协助交易和自执行交易。通 常所理解的智能投顾，一般是提供第二 到第三层次服务的智能。澳大利亚 ASIC1 在 2016 年 8 月 30 日公布一份针 对智能理财的监管指南中使用数字建议 （digital advice）一词，这里的数字建 议指的就是智能理财，是指没有人类投 资顾问参与，由运算算法和技术提供自 动化金融产品建议。它可以提供全面的 财务计划，包括范围比较小的（例如关 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 于投资作何构建的建议）一般的建议或 者个人建议 2。其中实践操作案例有， 美国的 Wealthfront、motif investing、personal capital、betterment、future advisor3，意 大利的 MoneyFarm4，德国的 vaamo、owlhub 公司 5，以及日本推出 的“8 now”、 “Chloe”智能程序等等。国内 传统金融滞后，新兴的金融服务业大多 在摸索，缺乏监管措施和行业标准。第 一类是传统的金融，银行、券商、基金 公司等。对于传统金融机构而言，其服 务内容链条较长，智能机器人的应用也 并不局限于投资顾问的理财角色，甚至 还在提供一些其他的金融服务。第二类 是非金融机构。例如大互联网集团的京 东智投，百度理财机器人，又如创新平 台如蓝海财富、理财魔方。综上，笔者 认为智能理财（投顾）实质是利用大数 据互联网等现代技术实现自动化资产增 值目的。 金融科技简言之就是金融加科技， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 而智能理财是金融科技的四大组成部分 之一。因此，对于智能理财的分析与思 考可以代表性地反思金融科技的金融逻 辑与监管路径。廖岷认为，金融科技主 要包括互联网和移动支付、网络融资、 智能金融理财服务以及区块链技术等四 个部分，这四个部分在技术和商业模式 成熟程度以及对于现有金融体系影响程 度等方面完全不同，因此对监管的挑战 也各不相同。金融稳定理事会（FSB） 于 2016 年 3 月首次发布了关于金融科 技的专题报告，其中对“ 金融科技 ”进行 了初步定义，即 ：金融科技是指技术 带来的金融创新，它能创造新的业务模 式、应用、流程或产品，从而对金融市 场、金融机构或金融服务的提供方式产 生重大影响。 （二）问题的提出 智能理财业务本质上属于证券投 资咨询业务，也可以归入证券投资顾 业务。而证券投资顾问活动无论以何 种面貌出现、何种方式运作，其本质都 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 是属于证券投资咨询业务的范畴，应该 受到我国关于证券投资咨询业务相关法 律法规的规制。我国现行证券法第 一百七十条规定：投资咨询机构、财务 顾问机构、资信评级机构从事证券服务 业务的人员，必须具备证券专业知识和 从事证券业务或者证券服务业务二年以 上经验，认定其证券从业资格的标准和 管理办法，由国务院证券监督管理机构 制定。 证券投资顾问业务暂行规定 第七条规定：向客户提供证券投资顾问 服务的人员，应当具有证券投资咨询执 业资格，并在中国证券业协会注册登记 为证券投资顾问。以上法律（法规）均 规定从事证券投资顾问的工作人员需具 备一定的资质，并且这种资质要得到认 可。 因此，智能理财的主体资质问题 亟待解决。而在智能理财运作过程中均 是基于计算机对于互联网大数据的利用， 并无幕后人为的操控。核心问题在于， 法律上能否允许计算机在替代证券咨询 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 师的职能。进一步来看，即必须思考计 算机能否拥有证券咨询师职能背后的资 质要求。换言之，计算机是否符合相关 法律中关于资质管理的强制性规定，如 果达不到要求，是否应该进行一定程度 的豁免抑或出台相应的例外规定。如果 上述方式都无法协调，是否可能由于金 融监管体系本身出了问题，即是否应该 从主体监管的思路转换为行为监管等等 这些问题都值得进一步探讨。值得强调 的是，本文排除讨论拥有智能理财机器 人的投资咨询机构的资质问题，因为相 关的法律法规的规定均指明从事人员需 拥有相关资质，而如果计算机可以视同 理财咨询师能够拥有相关资质，那么投 资咨询机构的资质问题自然迎刃而解。 因此，核心问题依旧在于计算机能否拥 有相关资质，而非拥有理财机器人的咨 询机构。 于是，笔者在 CNKI 知网数据 库，以“篇名 ”为搜索路径，输入 “智能 金融理财”，共获得搜索结果 5 篇，为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 防止疏漏，再以“ 篇名” 为搜索路径，输 入“智能理财 ”，共获得搜索结果 39 篇。 为防止同义不同词的文章疏漏，笔者再 以“篇名”为搜索路径，输入 “智能投顾”， 共获得搜索结果 130 篇，于是限缩“学 科”为“经济法”，得到相关文献 3 篇。 为防止疏漏，笔者又以“ 篇名 ”为搜索路 径，改变搜索词为“ 智能投顾监管 ”，得 到相关文献 9 篇。相关有五次搜索合计 获得高度相关文献 51 篇，一般相关文 献 118 篇。从数量上观察，目前我国学 界有针对性研究智能理财的相关文献的 学者与成果较少，主要原因可能大多数 研究局限于宏观金融科技的监管层面， 或者着重金融科技的法律风险层面。笔 者以“主题”为搜索路径，输入 “金融科 技”及“法律监管”，搜索结果数为 423 篇；笔者再以“ 主题” 为搜索路径，输入 “金融科技” 及“ 法律风险” ，搜索结果数 为 810 篇，由此可见一斑。 通 过检索笔者初步得出结论，目前我国对 金融科技中的四类细分例如智能理财的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 探讨有限，而持续有针对性深入研究金 融科技的金融法适应性的专家学者就更 为少见。因此，以“ 智能理财为例的金 融科技的金融法适应性研究”为主题， 着力开展相关研究具有一定的理论价值。 二、理财资质的立法考量 理财资质的立法考量是解决智能 理财中的机器人主体资质问题的前提。 资质管理的内在逻辑以及资质管理的监 管路径是否合理合适，资质管理的监管 意义是否无可替代等问题都决定了对于 资质要求在立法上是否具有正当性。根 据现有的文献，笔者发现关于建筑物的 资质管理的研究较多，本文结合建筑物 纸质管理的立法用意对资质管理的方式、 目的及监管意义试作分析。 “资质 ”是我国经济法律体系中对 市场主体资格认定的一种标准，是市场 监管的一种重要手段。因而，资质管理 问题属于市场监管法范畴的概念。但何 为“资质”，它的源源文意为 “指人的天 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 赋、禀赋。 ” 汉书刘向传 中提到“ 资 质淑茂，道述通明。 ”因此，从字面理解： “资质”指的是天赋，从诞生之日起就具 有的能力或达到的标准。而在经济生活 中， “资质”的含义发生了变化，例如 建筑法26 条规定建筑公司应该先取 得建筑许可执照再进行营业，而且建筑 企业禁止以任何方式允许其他企业使用 本企业的资质证书与营业执照。6 由此 可见， “资质”的含义在经济生活中已经 发生了巨大变化，它大致上可以理解为 政府部门对企业或个人的资历和信誉、 技术条件、技术装备及管理水平等进行 考核的标准。而资质管理便是对这种标 准的管理，目的在于降低市场运行的风 险。作为市场监管的手段，它与宏观调 控和微观规制不同：宏观调控指政府为 实现社会总需求与社会总供给之间的平 衡，保证国民经济持续、稳定、协调增 长、而运用经济的、法律的和行政的手 段对社会经济运行的调节与控制；而微 观规则是指政府为维护市场竞争秩序、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 保障市场机制正常发挥作用，而对经营 主体的市场行为进行规范、控制的活动。 两者的主体通常都是政府机构，而资质 管理作为一项市场监管行为，主体往往 还有其他组织进行辅助（例如行业协会 与学会等） 。在资质管理体系中，狭义 的被监管者（广义的被监管者还包括中 介组织）包括两类：服务产品的直接提 供者及确保这些服务产品质量的专业技 术人员。这两类主体拥有差不多的权利 和义务，义务方面就是接受管理，而权 利方面，笔者认为应当包括当利益受到 侵害时的抗辩权和赔偿请求权。在中国， 企业或个人往往寄希望于通过行业协会 等组织向国家管理机构就资质管理体系 中对其利益的侵害做出抗辩。但实际上， 管理机构对这类抗辩作出的反应往往具 有时间上的滞后性和效果上轻微性。 从所获得的资料来看，美国的资 质管理体系中监管主体主要由“全国注 册建设师委员会（NCARB） ”等行业自 律组织担任，政府为代表的国家权力机 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 构往往只进行“ 认可” ，即通过对行业自 律机构的监管来完成对市场行为的监管。 体系被监管的一方主要是行业的从业人 员而非企业承包商，两者在体系中被差 别对待了，从业人员需要非常严格的进 行监管，分不同的专业、地区通过审查 获得从事相关业务的权力。而承包商的 权利和义务则主要通过美国完善的商法 体系进行保障和约束。因此，从美国对 于资质管理的立法用意来看，资质管理 属于管理意义上的监管，即对于市场行 为抱以高度容忍的状态，国家权力仅仅 止步于认可。换言之，美国对于资质是 扶持性的辅助，而非主导型的监管。对 于市场风险的减低这一资质监管的主要 目的，美国从商法体系的完善方面予以 了更为妥当的解决。 英国的资质管理体系与美国有很 多相类似之处，首先在监管主体方面， 英国也采用了由受政府相关机构委托授 权的行业协会和学会来进行资质审查和 管理的办法。这些协会和学会的管理权 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 力受到政府授权的制约，对市场的监管 实际只有“指导 ”的权利，即通过 “承包 商清单”的方式来引导市场选择服务， 而非强硬的设置市场准入，这样在保障 了承包商自由开展业务的权利和消费者 自由选择服务产品权利的同时，也达到 了维持市场秩序，培育市场健康发展的 监管目的。在被管理者方面，英国资质 管理体系中的从业人员和承包商都没有 受到强硬的准入限制，他们拥有自由从 业的权利，但受到各种专业领域行业协 会和学会对技术质量要求的指引。行业 协会代表的是社会的力量，在市场与政 府的关系协调的主导性选择上，社会与 其二者的关系不容忽视。一定意义上而 言，代表社会力量的行业协会的指引对 于主体而言显得更易接受。因为对于管 理干预强制程度的认可，是对指引接受 的决定性影响因素。因此，从英国的经 验来看，行业协会完全可以实现政府对 于市场主体强制性监管的法律强制性规 定所带来的益处，不仅如此，行业协会 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 的资质管理相较于政府具有更高的接受 度，进而执行方面具有优越性。 从资料来看，日本的资质管理体 系与我国相近，监管者都是政府机构， 且都通过明确的部门法及规章进行强制 性的管理，其行使管理权利受到国家公 权力的保障，而被管理者则同时包括承 包商和从业人员，其自由从业的权利受 到限制，他们受管理的义务被大大强化 了。新加坡的资质管理模式与日本和中 国相近，监管者主要是政府机构，新加 坡国家发展部属下建设局，而监管的对 象则主要是企业，对于从业人员则主要 由工程师协会为代表的自律组织进行监 管，政府机构确认。同日本一样，新加 坡对市场进行了严格的监管和审查，实 行明确的准入限制措施。 德国对咨询组织并没有资质管理， 咨询组织的生存与发展依靠市场调节。 德国政府对咨询工程师的资格也不干涉， 咨询工程师的执业资格由各相关的专业 学会进行考试，经审批合格后予以颁发 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 证书。咨询工程师的生存和发展同企业 一样，依靠自身的信誉和业务水平。德 国虽然是典型的成文法国家，但从资料 反映的资质管理体系来看，却和欧美相 近，监管者并不是国家机构，而是身为 中介组织的各相关专业学会，通过有限 审查对从业人员进行管理，管理目标除 了审查考试之外，主要通过“商誉” 等柔 性监管手段来达成，企业和从业人员虽 享有自由从业的权利却也受到市场舆论 的监督和限制。 笔者J 为，资质管理的核心要 求是动态管理。资质管理既能够起到约 束非法行为的作用，也能够起到对市场 主体的促进引导作用，对经济发展具有 重要意义，且属于经济法中市场监管法 的研究范畴。随着市场经济的发展和技 术能力的进步，资质管理的体系也应当 作出相应的调整。从理财客户角度来看， 理财资质管理可以保护理财客户的权益， 打击和防范非法理财机构的不法行为。 但是，资质监管的本质是利用特定的标 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 准对市场经济活动主体进行监管，目的 在于降低市场运行风险，而该角色完全 可以由以学会和行业协会为代表的社会 力量所充当。各国对于资质管理的主体 亦有截然不同的规定，或是政府，或是 学会，或是行业协会。根据“如无必要， 勿增实体”的奥卡姆剃刀原则，政府为 监管主体的资质管理就缺乏存在的必要 性，进而对于资质要求的强制性规定便 也显得“食之无味，弃之可惜” 了。换个 角度来看，既然资质管理的规则在各国 都有不同的实践，可以证明政府强制性 监管的资质管理路径并非绝对正确，仅 仅只是符合各国实际情况且是监管思路 的体现而已。相较于其他国家而言，我 国对于大数据互联网以及互联网金融的 应用始终也是走在前列的，例如余额宝 的崛起就是很好的见证。因此，资质监 管的宽容性要求在智能理财领域显得格 为重要，因此在我国具体实际方面，革 新资质监管的逻辑是必然的趋势也符合 监管模式变革的时代要求。至于监管路 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 径方面，我国目前依旧以主体监管为主， 但实际上，行为监管的监管思路已是大 势所趋，具体的论述将在下文展开。 三、智能理财的金融法适用性分析 至于金融法的适用性分析，首先 要明确理财资质目前法律的规定有哪些， 智能理财是否可以满足现行法的适应性。 智能理财在现行法律体系下需要包括投 资建议方面的监管，与自动化的资产配 置的监管在内的两方面的监管。 关于智能理财的理财资质的法律 法规方面。第一，与智能理财的资质监 管最相近的法规是，我国 2012 年出台 的关于加强对利用 “荐股软件” 从事 证券投资咨询业务监管的暂行规定第 2 条规定了“向投资者销售或者提供“ 荐 股软件”，并直接或者间接获取经济利 益的，属于从事证券投资咨询业务，应 当经中国证监会许可，取得证券投资咨 询业务资格。 ” 从这条规定来看，智能 投顾似乎属于荐股软件的范围，应当受 到规定的规制。但是，需要注意的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 是，以往的荐股软件中，虽然是计算机 在提供各种建议或者策略，但是这些建 议或者策略基本上是人为操作的结果， 计算机的作用只是传达功能。但是，智 能投顾则完全不同，此时计算机作为一 个独立的主体，完全在独立运作，承包 了以前人的工作和计算机的工作。因此， 将智能投顾等同于荐股软件的观点值得 商榷。况且，就算能通过扩大解释的方 式将智能理财解释成荐股软件。这条规 定只涉及到了智能理财的投资建议功能 的监管，而并未包括智能理财的资产配 置功能的监管。 第二，关于什么是证券投资咨询 业务的法律规定，要参考证券、期货 投资咨询管理暂行办法第三条规定， 任何机构和个人开展证券投资咨询业务 必须取得中国证监会的业务许可。 证 券、期货投资咨询管理暂行办法第二 条以列举的方式说明了证券、期货投资 咨询业务的形式。7 第三，关于，资产 配置的资质要求的法律规定，要参考我 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 国证券法134 条的类似规定，即证 券投资咨询机构、证券经纪公司或者基 金销售公司等主体，只能向客户提供其 执照范围内的服务，下单交易账户管理 等行为必须由客户亲自进行，投顾机构 不能从事账户全权委托这类资产管理业 务，如果想要从事资产管理则业务需另 行申请资产管理业务许可。 因此，笔者总结上述的法律法规 可以得到结论为，就监管而言，业务模 式上属于投资顾问的，应当符合证券、 期货投资咨询管理暂行办法 、 证券投 资顾问业务暂行规定以及相关监管文 件。属于资产管理的，应当符合证券 公司客户资产管理业务管理办法 、 基 金管理公司特定客户资产管理业务试点 办法等相关法律规定，提供智能服务 的互联网公司也应当符合相关资质，具 备相关牌照。至于计算机而言，如果根 据上述法律的相关规定是需要拥有相关 业务许可，但因为计算机与人存在着不 可辩驳的差异，因此针对监管对象的主 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 体资质要求而言，计算机也无法实现人 格化的拟制，进而需要例外的制度设计。 换言之，智能理财在目前的金融法体系 中难以实现法的恰当性。 对于监管权的行使主体，根据 2013 年国务院颁布的关于加强影子 银行监管有关问题的通知 （国办发 2013107 号文） ，各类金融机构理财业 务由国务院金融监管部门依照法定职责 和表内外业务并重的原则加强监督管理。 银行业的理财业务由银监会监管，证券 期货理财机构的理财业务及各类私募投 资基金由证监会监管，保险机构的理财 业务由保监会负责监管，金融机构跨市 场理财业务和第三方支付业务由中国人 民银行监管协调。目前互联网金融理财 业务的监管思路仍沿袭分业监管的原则， 该监管模式仍然是主体监管模式，虽然 该模式明确了监管主体且分工明确，但 这会导致跨市场金融理财业务出现多头 监管的格局。况且分业监管模式下，不 仅仅需要监管主体确定，还需要监管对 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 象单一而且能被纳入监管系统下的硬性 标准，否则监管行为就难以有法可依， 无法实现法的恰当性。综上所述，在该 体制下智能理财无法实现金融法的法适 应性。那么在不能实现之时，主体监管 的监管路径是否需要朝着行为监管演变 值得进一步研究。 四、金融科技下主体监管与行为 监管之争：智能理财为例 监管的核心目标在于孕育创新动 力的同时避免创新的破坏性所带来市场 风险。从宏观维度来看，市场与政府关 系的平衡性问题影响了监管的干预程度 与干预模式。因此，判断哪种监管方式 更具有优越性，既要解决经济现状需求 与监管模式下的匹配度，也要从宏观微 观多个层级比较监管模式的孰优孰劣。 主体监管指的是分业监管下 8 对 应事项由对应政府机关进行管理，因此 对应的监管对象要符合监管机关的对象 定义要求，并取得相应的资质。行为监 管指的是，对于市场主体的市场行为进 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 行监管，聚焦于交易行为的合法性，操 作行为的合序性以及整体过程的合理性。 就混业经营与无国界竞争局面的 出现而言，行为监管的模式更具优越性， 即与经济现状的匹配度更高。我国目前 主要金融业态业务融合，由于混业经营 局面已经出现。因而，对应的混业监管 便成了必然之举。而主体监管的逻辑前 提是建立在分业经营的现实情境上，因 此钠涠壤纯矗 行为监管更符合经 济现状。监管的域外经验也能给我国的 监管路径革新带来启示。在美国，智能 投顾与传统投资顾问一样，受到美国 1940 投资顾问法的约束，并接受 SEC 的监管 9。同时，目前美国 SEC 与 FINRA（融业监管局）正在探讨为智 能投顾和网上理财公司规定数字算法披 露制度。因此，从美国的监管经验来看， 其从准入和事中两个维度进行监管，融 合了主体监管和行为监管两个模式的优 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 23 越性。对于智能理财载体的金融理财公 司，目前欧州国家也适用现有对金融理 财咨询公司同样的监管标准，特别是在 产品信息披露和金融消费者保护方面。 但即便避而不谈行为监管和主体监管的 二元选择，对二者的融合也明确重点与 比例，否则将会出现监管混乱的局面。 另一个重要经济现状是，传统金融业已 逐步感受到来自金融科技业的无国界竞 争，但对于金融科技的跨境监管合作安 排却明显滞后于跨境业务步伐。由于存 在无国界竞争，对于主体监管的难度便 不言而喻。相较于操作上的便捷性，行 为监管的方式更符合现实要求。简言之， 与其设置复杂的资质准入方式，不如利 用与金融科技相对的监管科技 10 对智 能理财的每一笔交易进行抓取，从而实 现全维度的行为监管。 从微观 层面的现实操作和现实贴切度来看，行 为监管具有无法辩驳的优越性。通过监 管沙箱来测试其运行情况，再视情况推 广的方式也是行为监管的一大体现。对 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 24 于准入监管而言，资质监管或许并不是 唯一的方式，例如监管沙箱的模式可以 先预测智能理财行为的市场风险，再根 据其风险的评级判断是否应该赋予其进 入现实市场的权利。无独有偶，FSB 的 为金融稳定制定的对金融稳定的分析框 架：第一，需要对各类金融科技产品及 其机构的创新内容和机构特征进行充分 分析。第二，对其驱动因素加以区分。 第三，要注意前瞻评估其对金融稳定的 影响。进一步来看，相较于纠结智能理 财的资质合法性，不如从纠正行为方面 多做思考。例如完善交易信息披露制度， 提供投资信息