法律依从于道德的程度界定问题研究

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 法律依从于道德的程度界定问题研 究 【摘 要】法律依从于道德这个 命题本身涉及到法律来源、法律相对独 立于道德等问题；同时，法律依从于道 德的程度界定需要从限制层面来探讨， 对于这部分会结合我国传统法律中的人 治教训，以此为鉴。 中国论文网 /5/view-4804837.htm 【关键词】法律；道德；依从； 程度 一、法律的来源 在原始社会中，个人是生活在以 血缘关系为纽带的原始共同体中，集团 内部成员之间的交往占据主要地位。内 部人之间交换商品的依据类似于现在的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 自由贸易区，与陌生人的经济交往则近 似掠夺。集团内部的联系不仅依赖于宗 族、领土范围、宗教影响等，还依赖于 成员分享的信念和理想，这套世界观和 善恶标准在集团内部有充分的实用性， 所以在当时，法律没有存在的必要。 随着社会交往的不断扩大，原始 的社会共同体开始解体，社会集团数目 逐渐增多，交往更多存在于陌生人之间。 此时不同部落之间的严格界限逐渐消失， 因为对异族部落的内部道德规范熟知的 可能性很低，即使熟知，也可能和自身 部落规定有冲突，这导致的直接的后果 是，人对于陌生人并不具有道德义务。 于是，为了获得更多的利益，交往中的 欺诈隐瞒行为便层出不穷。这样，部落 的内部道德规范便不足以满足现实需要， 于是就有必要制定法律，通过法律来规 定人们的权利和义务。 到了社会发展后期，利益集团有 了明显的强弱划分，在社会中较有权力 的集团希望保护其现有财产不受侵犯， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 而在社会中处于不利地位的集团则希望 通过制定某种规则来改变自身的不利地 位，两者对于制定一种规则的渴求是一 致的，但是他们都期望能最大限度追求 自己的利益，只好相互妥协，以正义无 私这一基本道德为出发点订立契约。 因此，法律最初是对基本道德规 范的确认，后来逐渐与道德分化而获得 了独立的形态。当然，这种独立并不是 绝对独立，而是相对独立。孩子随父母， 法律也不能完全脱离道德而存在。 二、道德与法律的区别和联系 （一）区别 法律和道德在调整机制、对象、 范围方面有明显区别，简单来说，道德 通过社会舆论形成行为人的内心义务感 来自觉评价动机、行为的高尚、善良， 道德调整人类生产社会一切活动、而且 更多的是事前调节。相对应的，法律依 据国家强制力为保障，按照明确的法定 程序来调节并且只调节行为人的特定行 为，法律的角度并不局限于义务，而是 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 权利与义务。 你只看行为，我还有动机；我强 调义务，你还有权利；你渗透人类全部 社会生活生产，我专注于人的特定行为， 你软性调节，我硬性规制。可见，法律 与道德的区别看似对立，实则对应互补， 这也是两者作为不同的社会调控手段长 期并存的原因。 （二）联系 1.关键词，正义，这是法律与道 德联系的主要方式。什么是正义，大家 都会各抒己见，比如正义女神，双眼蒙 布，白色衣袍，左手天平，右手举剑。 双眼蒙布，代表不被外界干扰，无任何 歧视和偏袒；白袍，象征圣洁清白、刚 正不阿；天平象征公平裁判，法律面前 人人平等；右手举剑，象征维护正义的 力量与决心。据说在她的造像背面常常 刻有古罗马的执法誓言：为了正义的实 现，何惧天踏地陷。道德正义是法律正 义的基础渊源，后者是前者的保障，从 价值地位来说，道德争议高于法律正义， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 两者分别代表了理想和社会实际。 2.关键词，义务，义务是道德领 域中的根本组成，道德就是通过人自身 的内心约束、自觉遵守来起作用，这是 义务的主要表现形式。而在法律中，义 务和权利并存，更准确地说，权利是本 位，法律维护个人合法权利，同时要求 个人不得滥用权利，这项义务实则是为 了保护有可能被侵害的他人权利，中心 仍回到了权利二字。 两者都体现正义，道德要求更高 层次，法律维护道德底线；两者都包含 义务，道德强调自我约束，法律着重为 权利服务。两者在内容上互相重叠，互 相渗透。 三、法律依从道德的程度 （一）富勒理论 首先是实体法方面，将道德分为 “愿望的道德 ”与“义务的道德”。两者分 别代表了对社会秩序的最高和最低要求。 愿望的道德是一种目标，并不是必须达 到的，在这方面获得进步时会得到奖赏， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 但不会因没有去追求完美而受到惩罚。 而义务的道德是保证人类有序社会的底 线要求，遵守是义务，否则就是惩罚。 当然，愿望的道德和义务的道德并不盖 然对立，它们也会互相转化。比如富豪 建希望小学，架桥修路，这本身是愿望 的道德范畴，如果挪用资金导致房危桥 塌呢？此时，违反的是义务的道德，触 及法律的调整范围。因此，义务的道德 才对法律有直接意义。 其次是程序法方面，富勒认为法 律程序上的道德是法律规则自身的内在 要求，是实体正义向程序正义的转变。 亚里士多德说过，维护法律程序正义的 意义大于一时的伸张正义。正如诉讼法 所体现的，上级法院对涉及程序违法不 公的未决裁判的处理是撤销原判发 回重审。可见，法律依从于义务的道德， 在程序法中，道德的基本价值引领着法 律的程序正义与完善。 （二）限制性程度 法律虽然受到道德的约束与限制， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 但这种限制是有限度的。法律与道德作 为两种有交叉但不完全重合的社会规范， 各自有它们的调整范围与调整领域，在 它们不相重合的部分，法律不应干预道 德，道德也不应插足于法律领域；在它 们重合的部分也必须牢牢把握法律是最 低限度的道德约束之基准。 以我国古代的法律模式人治为鉴， 分析法律过度依从于道德的后果。我国 古代法律等同于君王的意志，与其说法 律是治国之工具，倒不如说是帝王之私 器。在封建社会，人们对公平正义的诉 求和对自身权益的维护寄托于“人” 而非 “法”。传统法律的道德性实质是官员的 道德性，千百年来，人们期盼好官，而 从未期盼好法，传统社会并没有关注法 律本身的道德品质，而是信奉良好社会 秩序的形成依赖于官员的道德品质。 “其 身正，不令而行” 其实是将官员的素质 和行为的示范指导作用等同于司法效果。 所以在我国传统人治社会中，法律未曾 被信仰。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8