2015三国法司法考试笔记

三国法 国际法 3 项 国际条约、国际习惯、一般法律原则 不属于国际法的渊源：国际司法判例、国际惯例、国际组织的决定、一国的国内法 只约束缔约国 缔结主体 1、主格合格：必须由国际法主体缔结( 主体：国家、政府间国际组织、争取独立的民族 )， 2、缔约权由国内法。 3、参加缔约活动时 无需全权证书（正职） ：国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长 （大使、公使、代办） 、派出国际组织的代表。 注意：不包括领馆馆长 意思表示真实 国际条约构成 （只约束缔约国） 内容合法 不违反国际强行法 国际条约登记 联合国会员国 缔结的条约 应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引，未登记不影响效力。 我国由 外交部去登记 中国政府名义缔结的条约、协定 全权证书由总理或外交部长签署 以政府的部门名义缔结的 全权证书由部门首长签署 全权证书规定 （参加缔约活动时） 部门首长以本部门名义缔结的 由总理、或外交部长签署 条约和重要协定的 批准 引渡、边界、友好、司法协助 由全人常决定，国家主席签署 条约和重要协定的 加入 由全人常决定，外交部长签署 我国缔约程序 法 表示同意受条约拘束的方式 （签署、决定、批准、加入、 接受） 多边条约和协定的 接受 被告的接受 国务院决定，外交部长签署 条约明确允许的保留 无需其他缔结国接受自然生效 缔约国数目有限且保留涉宗旨 全体接受方能有效 条约为国际组织章程的 该组织有权机构接受即有效 条约保留 （开放性条约中） 双方条约不可以保留 条约保留的提出时间 必须在条约 对自己 未生效时提出保留。对自己生效后，不得提出保留 直接适用 并优先适用 民商事条约 、但知产条约除外 （平等主体） 须经国内法转化才能适用 （转化适用） WTO 协议 （非民商事条约） 特殊领域 平行适用 同时适用国内法和国际条约（ 外交公约 ）两个都要用 条约在中国的适用 国际惯例 作为补缺 条约的善意解释 1、解除必须善意，2、原则上应对条约作有效解释，3、若第三方解释要求中立，4、若缔约国解释应作有利于对方或 不利于已方的解释。 条约的修订 1、条约修订后，凡有权成为先条约当事国的国家，也应有权成为修订后条约的当事国 2、条约修订后，不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势。 约条对第三方效力 1、为第三国创设一项权利，原则上仍需得到第三国同意，但是第三国没有反对的表示，推定接受该项权利。 2、条约为第三国负担义务时，该项义务一般必须经条约各当事国与该第三国同意方得取消或变更。 国际约条 条约的终止和暂停执行 无溯及力。 情形： 一般违约：不得终止暂停。重大违约：其他当事国，可以终止或暂停条约的适用。 国际习惯 反复实践的产物，一旦形成， 约束所有的国际法主体 ，非成文形式体现。 （物质因素、心里因素） 国际法 渊源 一般法律原则 从司法判例、学说、国际组织决议中抽象出来的共有的原则。非成文性，也约束所有的国际法主体 国家主权平等、不干涉内政、不使用武力或威胁、和平解决、民族自决、善意履行国际义务原则。 国际法的基本原则：各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围内的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。 构成干涉内政 主体为：必须是国家或政府间国际组织不干涉内政原则 原则 1、 内政的范围不与领土范围完全相对应 ， （不完全对应） 2、干涉主体必须是 国家或政府国际组织 （不包括个人） ， 3、 “保护责任”不能成为干涉他国内政的借口和依据。 4、 “人权”不得成为干涉他国内政的工具 民族自决原是 1、该民族 处于“殖民”统治下 2、建立独立国家。 不得使用威胁或武力原则 除外情形：自卫行动、安理会授权。 和平解决国际争端原则 争端的主体：国家。注意：叛乱政府组织不属于争端主体。仍属于一国内政。 善意履行国际义原则 国际 法的 基本 原则 （强 行法） 国际法基本原则与国际强行法的关系 国际基本原则具有强行的性质，但并非所有的强行规则都是国际法的基本原则。 国家构成要素 有定居的居民，确定的领土，有效统治的政府，主权 注意：与叛乱组织的区别 国际 法律 责任 国家的基本权利 （四项权利） 属地管辖权 领土范围内。 注意：一国的使领馆并非该国领土，一国船旗国的船舶并非该国领土，一国航空器非并该国领土（内部事务类比属地管辖） 。 2 属人管辖权 狭义人：不仅包括具有该国国籍的自然人， 广义人：该国的法人、船舶、航空器、航天器。 保护性管辖权 外国人，在外国，侵犯了我国的重大利益。 行使方式：1、进入国我境内予以拘捕。2、请求他人引渡。 普遍性管辖权 包括在本国 领土内 ，还包括在不属于任何国家管辖的区域（ 但不得在公海中追捕 ） 。 现实状况（主流） 国家主体绝对豁免（法院管辖、执行管辖） 。管辖放弃豁免，并不表示执行放弃豁免（包括查封、扣押、强制执行） 。 国家行为不受他国法院管辖，除非另行放弃执行豁免 理论方面 国家主体相对豁免 将国家行为分管理（统治）行为（可放弃）和商业行为（没有豁免） 不享有豁免权情形 国有企业、商业行为 国家主体豁免 放弃豁免 1、明示放弃豁免，2、默示放弃豁免（反诉） 有约定从约定 与领土有关的 继承条约继承 与主体人格有关的（外交关系） 不继承 不动产 随领土一并继承 财产继承 动产 领土实际生存原则 协议 无协议 领土实际生存原则档案继承 不可分割档案 继承国有权复制原始档案以保证的完整性，但无权要求归属 国补偿。 合并 全部转属继承 分离、分立 协议，无协议，公平地按比例继承 独立（殖民独立） 不予继承，除非另有协议 国家债务与地方化债务继承 国家继承。注意：地方化债务：以国家名义用于地方 债权债务的主体：必须都是国际法上主体：国家 国际法上的继承 非条约继承 债务继承 地方债务、国家对私人之债、恶债 国家不继承。地方债务：地方直接所借的债。 承认分类（2 种） 1、法律承认：正式承认，一旦承认不可撤销。 2、事实承认：暂时承认，可以随时撤销。 承认性质 单方行为，并不改变其性质 新国家承认 领土变动（分立、合并） 。属于事实认可。 新政府承认 领土未变，政权更换， 对新政府的承认，就视为对旧政府的撤销。 该团体的成立条件 1、与政府形成全国武力敌对，形成内战状态，2、控制相当大的领土并能有效管理，3、遵守战争 法规则 对交战团体、叛乱团 体的承认 后果 1、自已承担国际责任，该国中央政府对此不承担国际责任 2、该团体掌控国家政府，组建新政府后，对其叛乱期的行为可由新国家、新政府承担责任。 承认的方式 1、法律承认（不可撤销） ，如建立外交关系。 2、事实承认（可以随时撤销） 明示承认 直接发表声明承认。 国际法上的承认 承认的形式 默示承认 间接承认，1、建议正式外交关系，2、与承认对象缔结正式的政治性条约，3、正式接受领事，4、 投票支持仅有国家参加政府间国际组织的行为。 一般性问题 简单多数通过。包括： 通过秘书长人选 、谴责某个国家等 表决制度 重要性问题 2/3 多数通过。包括：1、维和，2、各理事会选举理事国，3、新会员接纳， 4、会员国权利中止、开除，4、对某此国家实施托管问题，5、预算、缴费。 联合国大会 决议效力 对内：对会员国具有拘束力 对外： 无法律拘束力，仅具有建议性质 。 秘书处 秘书长：安理会推荐，大会简单多数通过，任期 5 年，可连选连任 1、维护国际和平与安全，2、 唯一有权采取行动的机构，授权使用武力， 3、表决制度。 常任理事国 5 个 中、法、俄、英、美 15 个理事国 非常任理事国 9 个 程序性事项 9 个同意即可通过 决议通过的条件 实质性事项 9 个同意+“5 大国一致”同意。弃权、缺席不视为否决 包括：秘书长人选（推选） 、新会员加入 联合国组织机构 （联合国大会） 安理会 决议的效力 对于当事国和所有成员国都有拘束力，不论其是否接受 注意： 安理会的决议不能成为国际法的渊源。 3 经社理事会 1、54 个理事国，2、每 3 年一任，可连任。3、简单多数通过 托管理事会 托管领土，名存实亡 国际法院 15 名不同国籍的法官组成；法官由联合国大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期 9 年，连选连任。 国家机关的行为 经授权行使政府权利的其他实体的行为 实际上代表国家行事的人的行为 别国或国际组织交给一国支配的行机关的行为，在其范围内，视为支配国 叛乱运动机关组成新国家，视为新国家的行为 行为归因于国家 非代表国家行事的个人不是国家行为，但国家元首、政府首脑、外交部长，基于 其在外交往来中的特殊地位，以私人身份从事不法行为，国家一般要承担。 同意：义务国经权利国家同意违反义务的 对抗措施与自卫：针对其他主体不当行为而采取相措施或自卫，适度。 不可抗力和偶然事故 排除行为不当性 （免责） 危难或紧急状态 违背一般义务 国际不法行为 传统国际责任的 构成 违背国际义务 分类 违背根本义务 国际罪行 主体 战争罪下的“双罚原则” ， 将战争主体扩大至个人 外空行为致外国地面损害 国家对外承担 绝对责任 国际法律责任 国际责任的发展 （现在国际法律责任） 客观范围 绝对赔偿责任 核污染 国家承担 补充责任 领土取得 1、无主地，有效占领， 2、现有领土的添附， 3、时效（我国不承认）4、公民投票（必须符合国际法程序和规定） 领陆 边界制度：界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状 内河 界河制度 1、船舶可以在对方航道航行但不得靠泊（正常航行） 2、修设施须对方许可， 3、渔民只能在本国一侧捕鱼。 多国河流 仅对沿岸国开放 ，不得改道或堵塞河， 主权归流经国 ， 河流 国际河流 依条约对 所有国家开放 ，非军用船舶有无害通过权， 主权归流经国 湖拍 内海 见海洋法 领水 领海 见海洋法 领空 领土 底土 内海 完全主权 。外国船舶 非经许可不得进入 。我国渤海和琼州海峡属于内海。 刑事管辖：通常只对扰乱港口、受害者为沿岸国、重大案件、或船旗国领带或船长请求才管 领海 12 海里 完全主权 。外国船舶 有无害通过权 。我国不适用军舰。连续不停通过。潜艇浮出展旗，无害通过 毗连区 12 海里 非领土 。违反 海关、财政、移民、卫生 行使管辖，可以行使紧追权。 专属经济区 需要宣告 非领土 。 需要宣告 。 沿海国对自然资源勘探开发管辖 ：有权拘捕、立即通知、有担保立即释放、原是上不得地船员进行监禁或体罚。 他国可以在海底铺设地缆等权利 公海 1、船旗国管辖，无船旗视为无国籍船，登临检查。注意：方便旗的船舶：是指对外国开放登记的制度。 2、 普通管辖：海盗、非法广播、贩奴贩毒 3、 临检权主体 ：主体为军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机（不能对外国政府船舶临检） 4、 紧追权的限制 ：先发出停止信号、不能中断、被追船舶进入他国领海终止。可以用船舶、飞机紧追。 大陆架界限 领海基线不到 200 海里，扩展到 200 海里，最大 不超过 350 海里 非生物自然资源的专属开发和管辖权 ，专属权利不需要有效占领或任何公告，但 需要把有关科学信息和证据资料提交 “大陆架界限委员会” 大陆架 （不需要宣告） 权利内容 1、沿海国 开发 200 海里以外 大陆架非生物资源，缴纳一定费用或实物，发展中 国家在某些条件下可以免缴。 2、 平行开发制度 ：大陆架以外的海床、洋底、底土，国际海地管理局与有效控 制的自然人、法人同时开发。 3、全人类共同的财产 国际 法上 的空 间 海洋法 群岛水域和国际海峡 群岛水域 过境制度 ：所有国家船舶在群岛水域享有无害通过权，群岛国家可以指定海、空 通道 主权和管辖 ：归群岛水域国家 4 国际海峡（重点） 连接公海或专属经济区的用于国际航行的海峡。 过境制度 ：所有外国船舶、飞机享有连续不断迅速过境为目的 主权和管辖权 ： 海峡沿岸国 必要时可以指定海道、分道通航，但事先须征得国际海事组织同意。 基本原则 人类共同利益原则、和平目的原则、自由的科学考察原则 南极 1961 年南极条约：冻结对南极的领土要求 登记制度 （双重登记） 登记国权利：对外空间物体享有所有权和管辖权； 登记制度：本国、联合国秘书长处登记（双重登记） 联合发射：选择其中一国名义进行登记，所有权、管辖权归登记国。 营救制度（针对外国人） 援助、通知、送回 1、实际完成发射行为的国家 2、促使发射行为的国家 3、从其领导或装置完成发射行为的国家（提供土地） 发射国承担绝对责任 （空对地） 注意：损害未跨国，不适用责任公约 特殊空间 （南极、外空） 外层空间 责任制度 空对空 过错责任。 防止气候变化 1、有效公约联合国气候变化框架公约 、 京都议定书 （2 个） 2、基本原则：共同但有区别的责任原则（具体减排目标只针对发达国家） 现行有效的两个公约 京都议定书、联合国气候框架公约。共同带有区别的责任原则。 减排计算方式 本国实际排放量扣除森林所吸收的二氧化碳数量 排放权交易 两个发达国家之间买卖折抵排量 绿色交易 发达国家向发展中国家输出绿色技术折算排量 净排放量 森林所吸收的二氧化碳数量 国际环保法 减排计算和折算方式 折算计算方式 集团方式 如欧盟 芝加哥公约 1、外国飞机非经允许，不得飞入，2、擅自飞入，有权责令离去或命令其迫降（不得击落） ，3、对民航客机，领土国在情况 不明确之前不能擅自击落。4、国内航行专营权归国内航空公司经营，5、主权国家有领空立法权和空中禁区权 华沙公约 国际航空民事责任制度，已经发展为统一国际航空运输某些规则的公约 ，即：蒙特利尔公约。 东京公约 民用航空法 3 个公约对反劫机 对于劫机犯，或起诉或引渡。 （选其一） 基本原则 我国不承认双重国籍，双血统兼采出生地主义 父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国 父母双方或一方为中国公民，本人出身在外国 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出身在中国中国国籍的取得 不具有中国国籍：父母双方或一方为中国公民，并定居在外国的，本人出生时即具有外国国籍的，不 具有中国国籍 中国国籍的丧失 制度 申请丧失主，自动丧失为辅 定居外国的中国公民，加入外国国籍，即自动丧失中国国籍（必须同时满足二个条件） 。 注意：加入外国籍，并未定居，或定居外国，但并未加入外国国籍，并不表示丧失我国国籍，仍为我 国公民。 申请退出中国国籍获得批准的，自动丧失中国国籍 中国国籍法 国籍的取得和丧失 我国对国籍冲突 的解决 国家工作人员、现役军人，不得退出中国国籍 1、公安部、外交部：各司其职负责有关出、入境事务的管理。公安部、外交部可以在其职责范围内委托县级公安机关出入 境管理机构或外事部门受理外国人入境、停留、居留申请。 2、驻外使、领馆或外交部门委托的其他驻外机构：负责在境外签发外国人入境签证。 3、出入境边防检查机关：负责实施出入境的边防检查。 出入境管理机构 4、县级以上政府公安机关及其出入境管理机构：负责外国人停留、居留管理。 签证分为：外交签证、礼遇签证、公务签证、普通签证（人才引进属于普通签证） 1、中国政府与外国政府互免签证协议 2、持有效的外国人居留证件的 3、持联程客票搭国际航行船舶、飞机、列车过境中国前往第三国，在中国境内停留不超过 24 小时且不离开口岸 免办签证情形 4、国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的 1、出具邀请函件的（中国）单位或个人应当对邀请函件的内容真实性负责。 2、外国人在中国境内工作应当取得：工作许可证和工作类居留证件。否则不得由聘用 国际 法上 的人 出入境管理法 关于签证 3、外国人在境内旅馆住宿的：旅馆需办理住宿登记，并旅馆报送当地公安机关相关信息； 5 旅馆以外住宿的，应当在入住后 24 小时内本人或留宿人向当地公安机关办理登记。 工作居留证件 学习居留证件 校外勤工助学或学习：学校同意+申请公安加注 记者居留证件 团聚居留证件 居留证件 私人事务居留证件 中国公民出境限制 1、未持有效出境入境证件或拒绝逃避接受边防检查的，2、被判处刑罚尚未执行完毕或属于刑事被告人、犯罪嫌疑人的。 3、有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的。4、因妨害国边境受到刑事处罚或因非法出境、非法居留、非法就业被 其他国家或地工遣返，未满不准出境规定年限的。5、可能危害国家安全和利益的，国务院有亲主管部门决定不准出境的。 不予办理外国人入境 签证情形 1、患严重精神障碍，2、被驱逐出境或被决定遣送出境，未满不准入境规定年限的，3、可能危害我国国家安全的，3、申请 签证时弄虚作假的，4、不能保证在中国境内期间所需费用的，5、不能提签证所需要的相关材料的。 外国人出境规定 外国人，境内从事与停留事由不符合活动：期限出境、驱逐出境，10 年内不准入境 外国人限制出境情形：（一）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订 的有关协议，移管被判刑人的除外； （中国与外国签订协议除外） （二）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的； （三）拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的；（四）法律、行政法 规规定不准出境的其他情形。 因所在国 国家不当行为 外交保护前，受害者要 持续拥有保护国国籍 外交保护之前，受害者 已用尽当地所有司法和行政救济方法 。 外交保护 （保护本国人，属 人管辖的体现） 外交保护 无需经受害人请求 。 引渡条件 1、依国我法、外国法都构成犯罪，2、引渡目的是为了提起刑事诉讼，且罪刑特定 3、两国均可判处 1 年以上徒刑。4、为 执行刑罚而请求引渡，需满足尚未服完的刑期至少为 6 个月。 不予引渡情形 本国国民、不构成双重犯罪、政治犯、 联络机关 外交部 量刑方面 最高法院 决策机关 限制追诉 最高检院 高级法院 是否符合我国引渡法及引渡进行审查并作出裁定。 我国向外因请求引渡 程序 引渡条件审查 最高法院 对裁定进行复核。 不得视为政治犯 1、战争罪、危害人类罪、动机罪、侵害外交代表罪（一般规则） 2、已判决或已终止刑诉程序、已过追诉时效、军事犯、要请求国可能受到酷刑或不公正待遇 应当拒绝引渡 1、我国公民，2、不构成双重犯罪，3、 我国已作生效判决 ，4、已终止刑事诉讼程序，5、因种族、宗教、政见或身份可能 受不公正待遇，6、纯属军事犯罪，7、已过追诉时效，8，曾遭受或可能遭受酷刑，9、请求国经缺席判决的（重新除外） 中国引渡法 （引渡是权利，不 是义务） 可以拒绝引渡 1、我国 正在审判或准备提起刑事诉讼 2、被请求人年龄、健康等问题，根据 人道主义 不宜引渡的。 不得庇护 战争罪、危害人类罪、动机罪、侵害外交代表罪 庇护构成要件 1、允许外国人入境并居留，2、拒绝将其引渡。3、政治犯不引渡原则 庇护 （ 保护境内外国人、 是权利，不是义务 ） 外交庇护 属于非法的。如驻某国使馆给外庇护，但有义务交使馆驻在国依法处理。 外国 人法 律的 地位 关联知识 外国人在外国犯罪， 进入中国 除非是普遍管辖的罪行，否则，一般不能以国家名义追究其刑事责任。 使馆 与接受国 中央 机构交涉的全能地外交往机关。 财产方面：使馆馆舍 绝对 不得进入。财产 绝对 不得征收征用。外交邮袋 绝对 不可以开拆。 使馆人员： 刑事管辖绝对 豁免，其他相对豁免。 领馆 与接受国 地方 机构交涉的非政治职能的对外交往机关。 财产方面：领馆馆舍相对不得进入，财产，不可以征收，必要可以征用，但需要补偿。领馆邮袋有重大理由，派遣国代表在场时可以开拆。 领馆人员： 职务行为 管辖豁免， 非职务行为 不豁免。犯严重罪刑的除外。 必须经接受国同意 才能派遣的人员 使、领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（ 参赞 不需经接受国同意） 特别使团的特权与 豁免 性质上属于外交人员，特权与豁免基本上等同于领馆和领带官员 特别使团人员：履行职务上属于外交人员。非职务时不豁免。接受国可以随时撤销此前同意。适用不受欢迎的人（外交） 不受欢迎的人 1、使馆人员，2、领事官员 外交 关系 和领 事关 系 不被接受的人 使、领官其他人员 战争或武力解决 不合法 干涉内政 不合法 平时封锁 只能有安理会决定 国际 争端 的解 决 强制方式 反报 针地不违行为的对等反措施 6 报复 针对违法行为的对等反措施 谈判与协商 斡旋 第三者促使谈判， 不参加 调停 第三者提出方案， 并参加 政治方法 调查、和解 国际常设仲裁法 院 1、国际常设仲裁法院，1900 年，海牙 2、当事主体：国家 3、仲裁员：每个缔约国选 4 名国际法专家组成，在该国没有专家时可以选其他家国专家，仲裁员可以连 选连任，每期 6 年。 4、评议规则：秘密，多数票裁决，一裁终局。 5、如对裁决有异议，可以在 3 年月内请求仲裁庭作出解释。无执行机构和执行权。 法官 1、涉及本国案件，不适用回避制度， 除非除非其就任国际法官前曾参与该案件审理。 2、如果一方当事国有本国法官，另一方可以派一名本国国内法官（专案法官）参与审 理。如双方都没有本国法官，双方可都以派出专家案法官。 3、联合国常任理事国对国际法院法官的选举不具有否决权（程序性事项，简单多数通 过） 诉讼当事主体 只能是国家 1、联合国会员国，2、国际法院规约不事国，3、向国际法院提交声明国 诉讼管辖权 判决有约束力 1、双方国家同意管辖，2、协定管辖，3、加入国际法院时声明同意管辖。 .，安理会采取措施 咨询管辖权 无法律拘束力 不能是国家 1、有权请求咨询的主体：联合国大会及其理事会 2、无权请求咨询的主体：国家、法人、自然人、秘书长 国际法院 判决的执行 安理会执行 1、判决具有终局性，一经作出即对当事人产生拘束力当事国必须履行（不属国际法渊 源） 2、如一方拒不履行判决，另一方可向安理会提出申诉，安理会可作出建议或决定采取 执行措施。 3、另一方可申请复核判决。 性质 根据海洋法公约设立 注：海洋争端当事国向国际法院提请争端解决。 （不排除国际法院对海洋争端的管辖） 诉讼当事人 国家、国际组织、法人、个人、国家海底管理局 自愿选择将海洋争端交由管辖。加入时必须声明同意管辖，或自愿接受管辖 非强制方式 法律解决方法 国际海洋法法庭 只能解决海权益 诉讼当事人为 个人、法人提 交争端的前提 1、用尽当地救济， 2、其担保国或国籍国，应邀参加司法程序 战争开始与结束 均以是否存在相关 意思表示为标志 。只要明示宣战，即构成战争的开始，或结束。 1、宣而不战是争议，2、战而不宣不是战争（非战争武装冲突） 外交和领事关系 1、关系断绝。2、特权与豁免不因此减损 领土条约有效 相互友好关系政治条约废止缔约方为交战国 一般政治和经济条约停止适用 有约定从约定交战国与非交战 国多边条约 平时条约与战争冲突条款中止 条约变化 经贸往来禁止 交战国 敌国在本国境内的 可没收（使饭财产除外） 公产 战领区的财产 可以征用但不得没收敌产 私产 可以限制使用但不得没收 战争后果 对敌产和敌国公民影响 敌国公民 可限制但应尊重其人身和财产权利 禁止具有过分伤害力和 滥杀监伤作用的武器 1、极度残酷武器，2、有毒气、化学和生化武器，3、核武器 注;核武器目前国际法还未对其作出全面的明确规定 禁止不分皂白 不分军事目的和平民目标 禁止改变环境作战手段对作战手段限制 禁止背信弃义 1、假装休战、投降，2、假装因伤因病无能力，3、假装平民、非战斗员身份，4、使用联合国或中立国记号、标志或制 服假装享有被保护地位。注：不禁止使用诈术。 战争 法 保护战时平民和战 1、人道主义原则，2、战后立即遣返战俘 7 争受难者 国际刑事法院 （常设法院） 1、 受理案件类型 ：战争犯罪，管辖 2002 年 7 月 以后的 ， 灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪 （注意：劫机犯不属于管辖范围） 2、 管辖： 一方或多方是缔约国（1 个即可） ；被告是缔约国国民；非缔约国的接受；犯罪在缔约国境内实施。不排除国内法管辖与司法制度。 3、 中国未加入国际刑事法院规约 4、 追责对象 ：仅限于个人。 （最高刑为无期徒刑） 国际私法 （解决适用法律、管辖问题） 冲突规范 不调解权利义务、指明适用法律。分为单边冲突规范（已明确国别） 、多边冲突规范（有条件、无条件选择适用的冲突规范） 。 冲突法与准据法 准据法 1、必须经冲突规范指定，2、能够确定当事人的权利义务的 所指向 的实体法， 3、区际法律冲突准据法的确定：一国不同区域实施不同法律的，适用涉外民事法律关系 最密切联系的法律 。 识别 案件定性（合同关系、侵权关系） 。一案涉两个以上的涉外民事法律关系时，应当分别确定适用的法律。 反致 转致：转出去，反致：反回来（我国不认同反致） 外国法查明 1、涉外民事法律关系，由 法院 、 仲裁机构 或者 行政机关 查明（3 个机构有义务查询） 2、 当事人选择外国法的 ： 应当提供 该国法律，法院指定期限内无正当理由未提供的，可以认为不能查明，直接适用中国法 院。如当事人之间对外国法内容或理解、适用有异议，由法院审查认定。 3、适用的外国法律不得违背我国社会公共利益（涉及中方当事人利益并不违背我国的公共利益） 。 4、 无法查明 （必须用尽各种可能的途径）： 适用中国法律 。 5、 公共秩序保留 ： 适用中国法律 直接适用中国法 （专属管辖） 涉及：劳动者权益、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇金融安全、反垄断反倾销 三资合同及股份转让合同，外国法人、自然人购买中国领域内非外资企业股份合同。 当事人故意制造涉外民事关系的连结点：法院应当认定不发生适用外国法律的效力。 直接适用中国法 不需要再通过冲突规范指引 国内 冲突 法 冲突规范的制度 当事人选择外国法 应当在 一审辩论终结前 提出。 原则上无溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法律算适用的相关规定可参照适用法 特别法优于普通法。商事领域和知产领域法律适用的特别法优于适用法 中国加入、缔结的 民商事条约 在我国原则上 直接适用、优先适用，但知产领域需转化 涉外民事关系法 律适用法的适用 中国法律和中国参加或缔结的条约没有规定的，适用“国际惯例” 意思自治原则 1、只有法律允许当事人意思自治的，当事人选择才有效，且不受实际联系原则的限制（ 可以突破实际联系 ） 2、当事人意思自治的最晚时间为 一审法庭辩论终结前 ，各方援引相同且无异议，法院即认定达成适用。 3、 国际条约及未对中国生效的条约 ：当事人可以进行意思，但不得损害中国公共利益且不违反我国法律的强制性规定。 经常居住地的直接认定 自然人在涉外民事法律关系，产生、变更、终止时 已连续居住 1 年以上且作为其生活中心的地方 除外情形：就医、劳务派遣、公务（工作场所） 经常居住地不明时的处理 不明时，适用其现在居所地的法律。经常居所地的认定 （解决适用法律问 题） 特殊情况下考虑“经常居所地”法律 自然人具有两个以上国籍的：适用经常居所地国籍国法律，均无住所地，适用最密切联系的国籍国的 法律 自然人无国籍或者国籍不明的：适用其经常居所地法律。 权利能力 适用 经常居住地 法律 行为能力 适用 经常居住地 法律 例外：自然人从事民事活动：依经常居住地法律为无民事行为能力，但依行为地法律为有民事行为能 力，适用行为地法律（ 尽量让其有行为能力 ） 。但适用婚姻家庭、继承的除外。 宣告失踪 宣告死亡 适用 经常居住地 法律（2014 年考过） 自然人 人格权确认 适用权利人经常居住地。 权力能力和行为能 力的法律适用 法人（同我国民法） 1、适用营业执照 登记地法律 2、 主营业地与登记地不一致时 ， 可以 适用主营业地法律（ 两个都可以 ） 3、法律的主营业地为其经常居住地。 代理 1、 协议优先 2、没有协议的：1、代理适用代理行为地法律（代理人与被代理人之间） ，2、被代理人与代理人的民事关系（因代理人与 第三人之间民事事实引起的纠纷）适用代理关系发生地法律关系。 信托 （将自己的东西委托 他人管理） 1、 协议优先 2、无协议的适用密切联系地法律：适用 信托财产所在地 法律或者 信托关系发生地 法律（两边都可以） 诉讼时效 适用相关涉外民事关系应当适用的法律（冲突规范所指定的准据法） 代理、信托、时效、 仲裁协议的法律适 用 仲裁协议 1、协议优先 2、无协议的：适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律 例：某国仲裁机构所在地（1） ，为方便案件的仲裁，到达另一国临时组织开庭（2） 。 不动产物权 适用不动产所在地法律（专属管辖） 涉外 民商 事法 律适 用 （涉 港澳 台参 照） 物权的法律适用 动产物权 一般动产 1、协议优先， 8 2、无协议的，适用 法律事实发生时（刚开始） 的动产所在地法律（1 个） 。注意：不是纠纷发生时 （可以协议） 运输中的 动产物权 （货、运输工具） 1、协议优先， 2、无协议时，适用运输 目的地法律 （1 个）注意：转卖过程中，仍恒定适用原运输目的地法律。 船舶所有权 适用船旗国法律 船舶抵押权 1、适用船旗国法律 2、光船租赁前、光船租赁期间，设立抵押权，适用原船舶登记地法律（注意不是设立抵押登记地）船舶物权 （不可协议适用） 船舶优先权 （海员工资） 适用受理案件的法院所在地法律。 航空器所有权 航空器抵押权 适用航空器国籍国法律。 民用航空器物权 （不可协议适用） 航空器优先权 适用受理案件的法院所在地法律。 权利质权 （不可协议适用） 设立质权地法律 有价证券 （不可协议适用） 1、实现权利地法律，2、与有价证券有密切联系地法律。 可以意思自治 需在法律允许的情况下（合同、侵权） 。不可以意思自治：不动产、诉讼婚姻等 意思自治原则 不可以意思自治 1、中国 境内履行 的股权或资产转让合同 2、外资并购 中资企业 的合同（注意不是单纯指国有企业） 。注意;外资并购外资，不强制适用中国 法 3、外国自然人、法人或其他组织承包经营中国境内设立的 中外合资、合营经营企业 （不包括外商 独资企业） 最密切联系原则 1、仍然以意见自治优先，并且意思自治可以突破最密切联系原则 2、当事人没有进行“意思自治原则”时，才适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地或与该合同有密切 联系的法律。 涉外消费合同 1、消费用合同：一般情况下，适用消费者经常居所地法律（保护弱者） 2、但是消费者还可以选择适用：商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事 相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。 （只能消费者选者， （保护弱者） ） 劳动合同 适用 劳动者工作地法律 例外： 工作地难以确定的 ，适用 用人单位主营业地 法律 债权的法律适用 （合同纠纷） 不适用意思自治原则 的合同 涉外劳动合同 劳务派遣 1、可以适用 劳务派出地 法律，2、还可以适用 劳动者工作地 法律。 一般侵权行为 （可以协议适用） 1、 协议优先 2、 共同经常居所地 3、 侵权行为地 （侵权行为实施地、侵权行为结果发生地） 同一国籍的船舶发生碰撞船 适用旗国法律（不论发生在什么地方） 碰撞发生在 公海上 适用 受理 案件的法律 所在地 法律。如到中国就用中国法律， 如到韩国就用韩国法。 不同国籍的船舶发生碰撞 碰撞发生在其他地方 适用侵权行为地法律。如：碰撞发生在中国领海，适用中国 法律 船舶碰撞侵权 （不可以协议适用） 海事赔偿责任限制 适用受理案件的法律所在地法律。 侵权人格权 不可以协议适用 通过网格或其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权等人格权，适用 被侵权人经常居所地 法律。 （保护弱者） 知识 产权侵权 可以协议适用 1、协议优先，但只能选择适用法院地法律（有限地协议适用） 2、无协议的，适用 被请求保护地 法律（保护弱者） 产品责任侵权 不可以协议适用 1、一般情况下：适用被侵权人（原告）经常居所地法律（保护弱者） 2、被侵权人还可以选择适用：侵权人主营业地法律、损害发生地法律、侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营合 同的，适用侵权人主营业地法律或损害发生地法律。 （注意与，消费者合同纠纷的联系） （保护弱者） 侵权的法律适用 不当理利、无因管理 之债 可以协议适用 1、协议优先 2、共同经常居所地 3、不当得利、无因管理发生地。 注意与：一般侵权行的联系 知识产权 所有权归属 适用 被请求保护地法律 。 转让、许可使用 （可以协议） 1、 协议优先 2、 无协议的 ，适用（ 密切联系地法律 ） 知识产权归属、转 让、许可的法律适 用 知产的定性 适用法院地法律 商事关系 票据的法律适用 票据债务人的民事行 为 能力确认 的法律适 用 1、适用票据 债务人本国法 的一般原则 2、 特殊情况下适用行为地法 ：债务人依本国法律为无、限民事行为能力，但依行为地为完全民事 行为地法有民事行为能力的，适用行为地法律（ 尽量认定有行为能力 ） 9 票据 行为方式 适用出票地法律。出票时的行为是否有效。 票据 追索权 行使期限 （二次权利，向出票人、背书人追索） ，适用 出票地 法律，即签发地、债务人地法律。 持票人责任 适用付款地法律 票据丧失保全程序 适用付款地法律。 背书 适用背书行为地法。即背书人行为地法 一般情况下 适用船舶 船旗国 法律（所有权取得、抵押权、转让、消灭等） 光 船租赁前、期间 ，设立抵押权的 适用原船舶 抵押登记国 的法律 船舶物权 例外情况 船舶优先权 适用受理案件的 法院所在地 法律。 船舶碰撞侵权 1、同一国籍，适用国籍国法 2、不同国籍的 碰撞于 公海 ，适用 法院地法律。 如：碰撞于公海，即适用船舶碰撞后，停造地的法院地法。 碰撞于 其他地方 ，适用 侵权行为地 法律。如：碰撞于甲国，即适用甲国法 海事赔偿责任限制 法院地法律 总结：适用法律地法律的有：1、海事赔偿责任限制，2、碰撞于公海，3、船舶优先权，4、知识 产权定性 共同海损的理算 适用 理算地 法律。 海商运输合同 1、协议优先 2、无协议的，适用最密切联系原则。 船舶 港口作业纠纷 港口所在地海事法院管辖。 物权 适用船舶 航空器旗国 法律（所有权取得、抵押权、转让、消灭等） 优先权 法院地法律 海事关 系的法 律适用 民用航 空器 侵权 发生在公海，适用法律地法律 其他地方，适用侵权行为地法律 民航航空器运输合同 1、协议优先 2、无协议的，适用最密切联系原则。 1、当事人 共同经常居所地 法律 2、当事人 共同国籍国 法律 是否符合 结婚条件 （实质性要件、按顺序） 3、婚姻 缔结地 法律 按顺序，有条件选择 结婚 结婚手续 （ 3 个内任意选） 1、符合婚姻缔结地法律，2、一方当事人经常居住地法律，3、一方国籍国法律。无顺序，无条件选择 协议离婚 （按顺序） 1、协议优先（有限意思自治） （协商由：一方经经常居所地法律或一方国籍国法律） 2、共同居所地法律 3、共同国籍国 4、协议 离婚机构 所在地法律 离婚 诉讼离婚 适用案件受理法院所在地法律 婚姻 夫妻财产关系 1、协议优先（有限选择） （只能选择一方经常居所地法律、国籍国法律、主要财产所在地法律） 2、无协议的：适用 共同经常居所地 法律 3、没有共同经常居所地的，适用共同 国籍国 法律 4、没有国籍国，适用 密切联系地 法律 父母子女人身、 财产关系 1、共同经常居所地法律 2、没有共同经常居所地的，适用 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律（老人或未成年人） 收养条件、收养手续（书面） 必须同时满足：收养人、被收养人经常居所地法律。 注意如果收养人与国籍与经常居住地不一致，也得适用收养人经常居住地。 收养的效力 适用收养时 收养人经常居所地法律 （收养人）收养 收养解除 适用收养时被收养人经常居所地法律或者案件受理法院地法律。 监护 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律 家庭 扶养 一方当事人经常居所地法律、国籍国法律、主要财产所地地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 法定继承 不动产：不动产所在地法 动产：被继承人死亡时经常居住地法 遗嘱方式 适用：1、立遗嘱时经常居住地法，2、死亡时经常居住地法，3、遗嘱行为地法，4、国籍国法。均可遗嘱继承 遗嘱效力 适用：1、立遗嘱时经常居住地法，2、死亡时经常居住地法，3、国籍国法。注意：没有遗嘱行为地法 遗产管理 适用遗产所在地法 婚姻、 家庭 （收 养、 监护、 扶养） 、 继承 继承 绝产继承 适用被继承人死亡时遗产所在地法 国际 民商 国际商事仲裁 纽约公约 仲裁协议的效效力认定 有效仲裁协议 同时符合三个条件： 1、请求仲裁的意思表示，2、仲裁事项，3、已协议选定仲裁委员会（书面） ，并适用仲裁 10 地仲裁规则 仲裁约定不明处理 1、名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定有效。 例：盐城中仲载委（有效，因为盐城只有一个） ，北京仲裁委（无效，因为北京有几个仲裁 委） 2、仅约定仲裁规则的，能够补充协议或能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效。 3、 协议两个以上 仲裁机构的，当事人可以协议选择， 不能达成一致的 ， 仲裁协议无效 。 4、协议约定仲裁机构，又约定法院管辖的，仲裁协议无效，但一方申请仲裁，另一方无异 议的除外。 5、 仲裁的法律适用：有约定从约定，没有约定，适用仲裁机构所在地法律。 仲裁条款效力审查（2 个） 1、仲裁机构所地在，2、仲裁地。 注意：法院、仲裁机构都可以审查，法院优先。 国内仲裁、涉外仲裁裁决 （国内作出的） 1、我国法院可以撤销 2、 国内仲裁可以因 ：实体、程序、道德，而撤销 3、 涉外仲裁可以因 ：程序，而撤销。 仲裁裁决的撤销 外国仲裁裁决 （不是我国作出的） 我国法院不可以撤销，只能拒绝承认和执行。 针对纽约公约成员 国的适用 1、依纽约公约规定 2、中国的两个保留：只承认 仲裁地在缔约国作出的裁决 ，2、只承认 商事仲裁裁决 。 注意：仲裁地与仲裁机构不一定在一起。 针对非纽约公约成 员国的适用 1、当事人向外国法院申请承认与执行的，由该国法院根据相关司法协议条约或本国法律裁 定， 2、不适用纽约公约的规定。 外国仲裁裁决 的承认与 执行 法院不予主动审查仲裁仲裁程序、仲裁范围等情况。 拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由是穷尽性的。 （仲裁程序违法、超范围仲裁等） 国际商事仲裁裁决的承认与 执行 （法院承认与执行） 外国仲裁裁决 内部报告 制度 如果在法院作出 否定的 承认与执行 前 ，先报辖区高院，然后报最高人民法院决定。决定权 在由最高院行使。如果法院作出肯定的，不需要报告。 注意：该内部报告制度同时适用：涉外仲裁、涉港澳的合同的仲裁 涉外管辖 有一个涉外因素，中国即有管辖权。并不影响外国法院对本案享有管辖权。 被告、第三人 在中国享有特权或豁免 权的民商事案件 （内部报告制度） 决定受理前，报请本辖区高级法院审查，高级法院同意受理的，应当将审查意见报最高院，在最高院答复前， 一律暂不受理。 适用集中管辖 的案件 1、涉外合同和侵权案件，2、信用证纠纷案件，3、申请撤销、承认和执行国际仲裁裁决的案件，4、审查有关 涉外民商事仲裁条件效力的案件，5、申请承认和执行外国法院民商事判决、裁定的案件。 不适用集中管辖 的案件 （重要案件） 1、边境贸易案件，2、涉外房地产案件，3、涉外知识产权案件。 （边贸、房产、知产） 平行管辖 外国当事人向外国法院起诉，并不影响中国当事人向中国法院起诉。但如果外国法院 已作出判决的除外 。 我国关于国际民 事案件的管辖要 的规定 管辖中的注意事项 专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项的事由。 条约送达 双边条约、多边条约。按照便捷方式送达来选择双边条约或多边条约送达。 外交送达 使、领馆送达 只能向 中国公民 送达 董事、高管、主要负责人在我国境内 的 可以直接送达 境内的 诉讼代理人 或 代表机构 送达 一般情况：可以直接送达，明确排除的除外 分支机构 或业务代办人送达 需经受送达人授权 留置送达 邮寄送达 受送达人 所在国法律允许 ，时效 3 个月。不足以认定已送达的，视为未送达。 传真、电子邮件 能够确认收悉 公告 3 个月（ 兜底方式，上述方式无法送达时适用 ） 法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审可以 径行 采取公告送达。 我国向外国送达 （主要考这个） 在我国境内出现的 受送达人、法定代表人、主要负责人 国际条约送达 外交途径送达 外国使、领馆送达 只能向该国公民送达 事争 议的 解决 司法文书送达 外国向我国送达 注：如果依民诉法送 达，未付中文译本的， 中国法院应当拒绝送 达 海牙送达 送达流程 ：外国法院 该国驻华使领馆 司法部 最高院有关人民法院受送达 人（其有权拒收未付中文译本的司法文书） 我国法院不能拒绝送达理由：有关期限已过、专属管辖、未附中文（但有英文或法文） 11 对外提出民商事案件司法文书 送达和调查取证请求 1、人民法院应当根据，便捷、高效的原则：确定依据海牙送达公约、海牙取证公约，或者双边民事司 法协助条约。双边民事司法协助条约优先。 2、人民法院委托外国送达民商事案件司法文书和调查取证的，需要译文的，应当委托中国境内翻译机 构。 协助外国办理民商事案件司法 文书送达和调查取证请求 1、人民法院应当依据对等原则。 2、应当进行审查。 3、具有海牙公约、海牙取证公约或双边民事司法协助条约规定的拒绝提供协助情形的，应当拒绝提供 协助。 4、应当按照民诉未能和相关司法解释规定的方式办理。 5、请求方列明的特殊方式办理的，符合我国法律规定及不存在无法办理情形的，应当按其特殊方式办 理。 最高院 统一管理全国法院的国际司法协助工作 高级法院 确定一个部门统一管理本辖区各级法院的国际司法协助工作人员，并 确定专人负责。 （一个部门、专人负责） 最高院关于司法文书送达和 调查取证司法协助请求的规定 各级法院应该设立专门部门 中级法院、专门法院、基层 法院 专人管理，也可以同时确定一个部门管理 代为取证 向证据所地国 司法机关 提出请求。 （司法部） 我国已参加关于从外国调取民事、商事证据海牙公约 使领馆取证 我国允许。 只能向本国公民取证，不得采取强制措施 特派员取证 我国原则上不允许 调查、取证 关于从外国调取民事、商事 证据海牙公约 当事人 .诉讼代理人自行取证 我国原由上不许允 一般情形 1、 必须有 双边司法协助协定或互惠关系 2、判决已发 生效 力 3、不违反我国 公共秩序 4、诉讼 程序无瑕疵 5、申请人申请执行执行外国判决、裁决时，必须提供证明无误的中文译本。 我国法院 不能拒绝送达 理由：有关期限已过、专属管辖、未附中文（但有英文或法文） 外国法院 离婚判决 的承认与执行的 例外 1、可不依有双边司法协定或互惠关系（ 不依协定或互惠关系 ） 2、即使审查符合条件，也只承认和执行解除夫妻身份关系的内容（ 只承认身份关系 ） 针对外国的 判决 当事人、外国法院 申请主体 针对外国的仲裁 只