借贷合同法律风险防范须知.docx

借贷合同法律风险防范须知 现代公司的经济往来，主要是通过合同形式进行的， 公司可能因一纸合同赢利，也可能因一纸合同遭受损失， 甚至面临破产。 1、审查对方的缔约资格 合同是具有法律效力的法律文件，要求签订合同的双 方都必须具有签约资格。否则，可能导致合同无效。当前 市场经济条件下，各经营单位的性质、种类、背景比较复 杂，市场相关管理部门也无法做到细微深入的监查，因此 为了防范欺诈行为，减少交易风险，公司交易的时候，非 常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用 情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和公 司参加年检的证明资料，而不能仅凭其名片、介绍信、工 作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件就轻信对方。 实践中，有的公司因连续两年不参加年检而已被工商 部门吊销营业执照，在这种可能的情况下，更要注意明确 合同对方当事人的签约资格。在签约时，一定要审查当事 人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，要调查 对方的资信情况，应该要求当事人相互提供有关法律文件， 证明其资格。重要的谈判、签约人应是法定代表人。审查 对方当事人的签约资格，从而确认是与真实有效的对方伙 伴做商业交易行为。 此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政 法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了 限制性或禁止性规定，如果公司违反此规定，或与没有资 格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给公司带来 经济损失。 2、重视对方的资信调查 公司要调查签约方的商业信誉和履约能力。尽可能对 签约方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进 行调查。其主要包括签约方的财产状况、生产能力，经营 状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避 免签约后对方不能履约。 订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与 借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。 3、公司授权委托书的管理 实践中，企业法定代表人直接对外签约的情况并不多， 主要是委托代理人办理，这就有必要建立一整套合同授权 委托制度。企业对外签订合同，应由其法定代表人或授权 代理人进行。未经授权，任何人不得以企业名义对外签约， 包括除法定代表人之外的其它领导层人员。根据实际情况， 供销业务人员宜发放授权委托证，可在一定时间内多次使 用，其它人员发放授权委托书，一事一用。 而对授权委托书证的授权范围、代理权限、有效期限、 办理条件、程序等都必须有明确的限定，并且要特别对授 权委托证的年审、使用、在合同注明编号、遗失补办和交 还程序，对方授权委托书证的出具存底等做出规定，并严 格管理。 4、公司合同专用章的管理合同专用章使用管理主要包 括：签订合同必须使用合同专用章;合同专用章由专人使用、 保管;合同专用章应由合同归口管理部门刻制、编号、发放、 备案;合同专用章刻制的申请、审批手续;遗失补刻和交还 程序;对滥用合同专用章或合同专用章管理不善的责任者的 处理等。在公司合同上，就算没有公司法定代表人或者授 权人的签字，只要盖上了行政公章或者合同专用章，该合 同对该公司就有了法律约束力。 1、借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约 定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、 数额、利率、期限和还款方式等条款。 2、订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。 担保依照中华人民共和国担保法的 规定。抵押 质押 保证 3、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本 金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 4、贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。 借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表 等资料。 5、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人 可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 6、借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息 的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的 规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款 时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时 支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 7、借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限 没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍 不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款 人在合理期限内返还。 8、借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约 定或者国家有关规定支付逾期利息。借款人提前偿还借款 的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间 计算利息。 9、自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明 确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付 利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规 定。 10、违约责任条款的审查：应明确约定违约金或损失 赔偿的计算方法。 11、争议管辖条款的审查：在诉讼实践中会经常遇到 诉讼管辖争议的问题，最简单、最直接的办法就是在合同 中明确公司所在地法院管辖或约定公司所在地为交货或合 同履行地，这样就由公司所在地法院管辖。 1、超过诉讼时效的法律风险 我国法律规定诉讼时效一般为 2 年，公司对即将超过 诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张 权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效 期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要 求对方以书面形式承诺履行义务等。否则将永远失去胜诉 权。 2、交付时的法律风险 必须由合同中注明的经办人签收，或者由经对方书面 授权的其他人签收，当然，由对方加盖印章最好。 【律师提醒】 1、双方应加盖单位的公章，合同文本经过修改的应由 双方在修改过的地方盖章确认，注意提取对方的营业执照 或身份证复印件。 2、收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来 的全部原始的书面记录。 3、对双方往来重要的电子邮件证据，应由公证机关下 载保存并打印，制作成公证文书。 按约履行，保存证据 自然人之间借款合同的风险与防范 一、问题的提出 案例：原告杜某诉称，XX 年 4 月至 XX 年，被告杨某因 购房等原因多次向杜某借款，共计 620 万元，未约定具体 的还款日期，现请求法院判决杨某一次性还清全部借款。 杨某答辩称，XX 年，其与杜某系热恋中的情侣，恋爱关系 已得到双方家长的认可和支持，已到谈婚 论嫁的程度。由于杜某是女性，恋爱中难免恃宠生娇， 为讨杜某欢心，其经常以出具欠条的形式化解双方矛盾， 但未实际借款。一审法院认为：杨某认可向杜某出具的字 条、借条的真实性，虽然其否认杜某实际支付了借款，但 根据证人证言，杜某平时有使用大额现金进行交易的习惯。 同时，杨某多次向杜某出具欠条及借条，并承诺还款，因 此双方借贷事实成立。杨某不能证实其与杜某曾有恋爱关 系， 1 / 10 出具欠条化解双方矛盾的辩解，不予采信，因此杜某 有权向杨某主张债权。杨某不服，提起上诉。二审法院认 为，杜某提供的证人证言与双方的陈述有诸多矛盾、有违 常理之处，杜某对于借款方式和借款过程的描述也前后矛 盾。当时的 620 万元相当于现在的 3000 多万，双方及其父 母均为普通工人，除工资外没有任何其他财产来源，杜某 没有这样大额款项的出借能力。二审法院综合考虑上述因 素，认为杜某并没有提供证据证明自己已实际交付借款， 双方的借贷关系不成立。 我国合同法第 210 条规定： 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。从上 面的案例也可以看出， “提供借款”这一支付行为的有无才 是证明借款事实成立的关键，然而这一结论的得出也给自 然人之间借款合同纠纷的处理带来了诸多的问题。第一， 贷款人持有的借条是有什么样的法律意义，借条在当事人 风险的防范中有什么作用；第二， “提供借款”这一行为是 借款合同的成立要件还是生 2 / 10 效要件，贷款人支付部分借款是否会构成根本违约， 此时贷款人和借款人的风险应当如何防范；第三，这种规 定是实践性的还是诺成性的，应如何认定，到底是维护了 当事人的信赖利益，还是增加了当事人履行合同的风险； 第四， “提供借款”是贷款人的举证责任是否存在不合理性， 是否无形中增加了贷款人的风险负担。现主要从两个方面 来分析，首先是借条的性质问题，即当贷款人以借条为唯 一依据，向法院提起诉讼，此时应如何认定借条的作用， 做到司法公正、查清事实，维护当事人双方的利益。其次 是，对合同法第 210 条进行分析，明确其实践性或是 诺成性的规定，在当代司法环境下应如何适用，才能在坚 持司法自治原则的前提下，保护特殊利益的同时，防范风 险，维护当事人双方的信赖利益。 二、自然人之间借款合同风险的分析 借条性质的界定 3 / 10 在案件中如果不能正确认定借条的性质将会带来诸多 风险，比如：其一，如果贷款人确实已经提供借款，而没 有相关人证物证能证明“提供借款”这一事实，作为一个 注重人事感情的国家，这种情况是自然人借款的常有形态， 此时如果借款人否认接受款项的事实，那贷款人的权利应 如何维护。其二，在大多数的自然人民间借款中，即使没 有签订借款合同的前提下，考虑到借条最普遍的存在形式， 如果借条真实有效，就作为认定借款事实的依据，这也是 不合理的，因为也有很多借条不是在当事人意思自治的情 况下所写的，进而也会损害借款人的利益。然而关于自然 人借款合同中借条的性质，法律规范上没有明确的规定， 学界也各执一词，有的学者认为，借条不是借款合同，出 具借条这一法律行为的实质是规定借款人按约定利息和期 限返还本息，而出借人则享有相应的权利。并且指出只要 出借人出示的借条是真实有效的，他就完成了举证责任， 证明他已经履行了借款合同中“提 4 / 10 供借款”的义务。有的学者则认为借条仅是借款合同 成立的依据，合同生效与否还需举证“提供借款”这一事 实，尤其是对于大额借款，当事人主张是现金交付，除了 借条没有相关证据，则还要通过审查债权人自身的经济实 力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等 来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证 明交付钱款的事实。