《无固定期限劳动合同政策解析及风险管控》培训小结

无固定期限劳动合同政策解析及风险管控培训小结 上周参加了无固定期限劳动合同政策解析及风险管控的培训课程，课程为期一天，主 讲人石先广，是著名的劳动法专业律师、培训师。课程内容主要涉及以下几个方面： 1、劳动合同制度的历史沿革； 2、劳动合同的正确理解和运用； 3、无固定期限劳动合同成立条件深度解析； 4、无固定期限劳动合同订立的理解与运用； 5、无固定期限劳动合同的履行和变更； 6、无固定期限劳动合同的解除和终止； 7、无固定期限劳动合同的应对策划。 一、劳动合同的正确理解和运用 1、劳动合同的认识误区 在企业与劳动者的雇佣关系中，一般签订的是有固定期限的和无固定期限的两种劳动 合同，以我们公司为例，我们在第一次与员工签订合同时，一般签订的是三年期限的固定 劳动合同，企业一般会出现的认识误区是：固定期限的劳动合同是可以随意解除的；无固 定期限的劳动合同是不可以解除的，以完成一定工作任务为期限的合同等于雇佣合同。 2、劳动合同的正确理解 对固定期限劳动合同的理解是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无 固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，以完成一定 工作任务为期限的劳动合同，实际也是劳动合同，需要办理五险一金，只是合同的终止以 任务或项目的完成为终止期限。 3、三类劳动合同的利弊 固定期限的劳动合同，根据江苏的规定，在签订了 2 次之后，再次签订的就是无固定 期限合同了，合同条款约定具体，适用于一般性岗位。以完成一定工作任务为期限的合同， 签订次数不受 2 次限制，但只要任务完成，在不接受续签的情况下，既享受经济补偿。无 固定期限的了合同，对合同到期日没有规定，一般用于核心岗位，灵活度较低。 关于劳动合同的设计，目前我们使用的劳动合同，是在南京市标准版本的劳动合同上 做了适量的修改。在课上培训师给我们看了一份内容很简要的劳动合同，只规定了工作内 容和工作报酬等，而真正合法的劳动合同必须由以下条款组成：必备条款和约定条款，必 备条款有劳资双方的基本情况，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休 假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护；而约定条款是指试用期， 服务期，商业秘密保护，违约责任，补充保险和福利待遇，其他需要的条款。 4、劳动合同的签订主体 单位主体 主要需要记得，用人单位设立的分支机构，只要是依法取得了营业执照，都可以作为 用人单位和劳动者订立劳动合同，未依法去的营业执照或者登记证书的，受用人单位委托 可以与劳动者订立劳动合同。 劳动合同的签订主体员工 除我们正常熟知的情况以外，对于内退、停薪留职以及企业经营性停产放长假的人员， 即便他们与其他单位已存在劳动关系，我们一样要签订书面劳动合同，但双方可以就无固 定期限劳动合同、支付经济补偿金等条款做出例外的规定。且必须为此类员工缴纳工伤保 险费。 5、劳动合同的签订时间：单位未及时签订合同的责任，用人单位在员工入职的一个月 内给员工签订劳动合同即为合法，而超过一个月的一年内，仍然不签订的需要给双倍工资， 即双倍工资最多可以领十一个月，而超过一年了仍没有补签合同可视为成立无固定期限定 期合同。对于拒不签订合同的现象，单位应在一个月内终止劳动关系且无须支付经济补偿 金，如超过一个月期限，不但要支付劳动者双倍工资，在终止劳动关系的时候还要给予经 济补偿，对于逾期一年拒签劳动合同的情况，则可认定为企业已默认无固定期限劳动合同 的成立，终止或解除劳动关系均应按法律规定执行。 二、无固定期限劳动合同成立条件深度解析 1、无固定期限劳动合同的成立条件有以下三种： （1 ）双方协商订立； （2 ）三种法定情形出现，1.劳动者在该用人单位连续工作满十年，2.用人单位除此试 行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 十年且距法定退休年龄不足十年的，3.连续订立二次固定期限劳动合同； （3 ）用工超过一年未订立劳动合同。 2、无固定期限劳动合同的豁免情形： （1 ）公益型的岗位； （2 ）企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳 动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立了劳动关系； （3 ）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，双方约定 订立无固定期限劳动合同的，从其约定。被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期 限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。 3、 “连续十年”与“连续 2 次”的起算 （1 ） “连续十年”应当从用人单位用工之日起，开始计算，包括劳动合同法施行前的 工作年限； （2 ） “连续 2 次”的次数应从 08 年新劳动法施行后的续订次数开始算起。其中关于 “2 次” 的含义，由于各地政策的区别，有些地区在订立了两次劳动合同后，仍然是可以 解除劳动合同的，而有些地区在签订第二次了合同，形式上是固定期限合同，实际上就已 经是无固定期限劳动合同了，根据江苏省的规定， 江苏省劳动合同条例第 18 条，用人 单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十 日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。 4、中断多长时间算不连续？ 各地对中断时间的口径不一致，而江苏省对此并没有明确规定。 5、法定顺延期间的是否计算“年限”和“次数” 劳动合同法第 45 条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合 同应当延续至相应情形消失时终止。四十二条的内容如下： （1 ）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，或疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的； （2 ）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3 ）患病或者因公负伤，在规定的医疗期间内； （4 ）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5 ）在本单位连续工作满 15 年的，且距法定退休年龄不足五年的； （6 ）法律、行政法规规定的其他情形。 6、规避无固定期限劳动合同的情形和效力 （1 ）对于“连续十年”的规避，可以选择 1.辞职后重新上岗，2.中断一定时限再继续 用工，3.变换用人单位用工，4.其他“工龄清零”的做法。 （2 ）对于“连续 2 次”的规避，可以选择 1.合同变更代替续订，2.变更单位签合同。 三、无固定期限劳动合同订立的理解与运用 1、无固定期限劳动合同的订立条件上面有提到过，需要注意的是江苏的规定，是劳动 者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动 者可以订立无固定期限的劳动合同。 2、符合订立无固定期限劳动合同而单位拒不订立的后果 （1 ）根据劳动合同法82 条，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限 劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资。 （2 ）根据劳动合同法87 条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的， 应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 （违法终止） 3、符合订立固定期限劳动合同的未订立合同的后果 根据江苏省劳动合同条例，劳动者未书面提出订立无固定期限的劳动合同或书面提出 终止劳动合同的，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订 立无固定期限劳动合同。 （理解为默认无固定期限劳动合同的成立） 4、无固定期限劳动合同条款达不成一致意见的处理 在用人单位和劳动者订立无固定期限的劳动合同时，如对合同条件进行修改，应当按 照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实守信的原则协商确定，可以理解为修改后的合 同标准不能低于原合同的对应标准。如用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同而为 签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以元劳动合同确定 双方的权利义务关系。 （理解为合同约定的条款不变） 四、无固定期限劳动合同的履行和变更 （一）无固定期限劳动合同的履行： 1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同 的履行。 2、用人单位发生合并或者分立等情况，元劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利 和义务的用人单位继续履行。 （继续执行） （二）无固定期限劳动合同的变更 1、调岗、调薪与双方利益平衡的 5 个思路： （1 ）协商一致的调岗、调薪，变更劳动合同，需采用书面的形式； （2 ）单位单方的调岗、调薪，只有两种情况：一是劳动者患病或者非因工负伤，在规 定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；另一种是 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位的； （3 ）三期内的女职工，依据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或安排其他能够适应的 劳动； （4 ）最高法院口径：默认变更。理解为变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履 行了口头便便的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违法，则默认变成的事 实。 （5 ）地方裁判部门的口径（江苏省口径）用人单位对调整劳动者工作内容和工资报酬 的合法性和合理性承担举证责任。 （合理性） 2、纠纷预防策略 思路的转变：劳动合同的履行代替劳动合同的变更；要完善基础工作，明确各岗位的 职责；在约定岗位薪资时掌握弹性化的技巧；将制度规定的更加详细。在调岗、调薪时过 程程序化，结果书面化。举例：企业搬迁等情况，企业应提供不就措施（班车、补贴） ，看 对劳动者的影响大小，如果距离较短的，则无需经济赔偿，企业无补救措施或垮城市的搬 迁，则需要做经济赔偿。 五、无固定期限劳动合同的解除与终止 （一） 、固定期限劳动合同的解除情形 1、见劳动合同法实施条例 第十九条：除员工有过错的情况，还有用人单位破产、 经营发生严重困难；企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，任需 要裁减人员的等一些其他客观因素导致的原因，可以解除无固定期限劳动合同。 2、裁员时无固定期限劳动合同的优先保留 裁员时要注意，应当优先留用下列人员： （1 ）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （2 ）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （3 ）家庭无其他就业成员的，有需要抚养的老人或未成年人的。 （二）无固定期限劳动合同的终止情形 1、劳动者达到法定退休年龄； 2、劳动者开始依法享受基本养老保险的待遇； 3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 4、用人单位被依法宣告破产的； 5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。 （三）违法解除、终止合同的风险 1、劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行； 2、劳动合同不要求继续履行劳动合同，用人单位应当给予经济补偿的 2 倍向劳动者支 付赔偿金。 六、无固定期限劳动合同的应对策略 1、无固定期限劳动合同理论上不等于终身合同，是可以解除的； 2、解除无固定期限的劳动合同要通知工会，如企业内没有工会，则要通知园区/ 所在 地的工会； 3、要认清无固定期限劳动合同的利与弊； 4、要树立正确的合同观，长短合同有效的结合，考核与合同想匹配，强化用工过程管 理。 感谢公司提供这样的平台，让我进一步的加深了对无固定期限合同的理解，之前一直 认为自己对无固定期限劳动合同还是有一定的认识的，但在这场培训之后，我才意识到很 多问题都没有深入去思考。讲师帮助我们明确了很多模糊不清的概念，也从企业的角度教 会我们如何规避无固定期限劳动合同，还指