入世对我国商标行政执法的启示

入世对我国商标行政执法的启示 百有免费在线资料库（） 收集 2004-10-27 18:21:42 按照世界贸易组织的要求，我国的商标法在实体方面已做了 许多修改，但对于商标行政执法，尤其是其中有关执法主体和执法措施的制度，仅靠实体 方面的修改是难以完成的。解决我国商标行政执法中存在的问题，实现对商标权的有效保 护，必须做好相关配套制度和措施的建设。 我国商标行政执法在入世后所面临的问题 （一）商标行政执法与国际接轨问题 入世后，国内法律中有关商标执法内容的规定，必须与与贸易有关的知识产权协议 （以下简称 TRIP 协议）相接轨，商标行政执法制度与国际接轨的过程，也是该制度国际 化和现代化的过程。在法制现代化过程中，首先面临着如何解决法制现代化与本土化的矛 盾，它也是我国商标行政执法入世后所面临的首要问题。在世界各国的法律制度中，存在 着体现人类法律文明共同属性的普遍性构成要素，且为国际社会所认同，TRIP 协议即属于 此，但法制现代化又要体现特定的民族精神，因为法制的现代化毕竟是一国法律制度的现 代化，所以法律发展的国际化和本土化便成为一个过程的不可分割的两面。 （1）中国商标 法制的现代化也须结合法律本土化的要求，从中国的实际出发。 TRIP 协议在第 1 条“成员义务的性质与范围 ”中规定，成员均应使协议的规定生效， 成员无义务规定较协议更宽的保护范围，但 TRIP 协议在成员方域内具有强制性的效力， 各成员均应遵守。这在国际公约中还是第一次。所以各国成员必须承认协议在其域内所具 有的强制力，但在协议的生效方式上却享有一定范围的自由。这是实现我国商标行政执法 与国际接轨的前提条件。对于地域广阔的中国而言，我们自然无理由要求完全照搬 TRIP 协议所确定的模式。而应在坚持 TRIP 协议的原则性规定的前提下，在商标执法方面作一 些与我国实际相结合的变通性的规定，如此才能取得实际的执法效果。可见，入世后，如 何使“接轨”与“变通”相结合，已成为我国商标行政执法所面临的首要问题。 （二）商标行政执法与立法的关系问题 牛津法律指南将立法的概念界定为：“有权的个人或有法律确认的机关有意识地 制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。 ”（2）而国内学术界则公认为，立法是将符合 客观规律的事项（包括实体和程序两个方面的内容）以法的形式表现出来。与立法相关联 的是执法，它是国家机关依照法定的程序将表现于法律规范中的事项运用于对社会关系的 调整，实现法的目的的过程，也即法的实现。法的形成是一个社会法的过程，法的实 现是一个法社会的过程。 （3）可见，立法是执法的基础，执法又是实现立法所确定内 容的保障。 在我国加入 WTO 后，要实现对商标权的有效保护，首先要从客观实际出发，对商标 行政执法的主体、程序、措施及其救济措施等做出规定，如此才能成为商标行政执法打下 良好的基础。而我国现行的商标立法，立法和司法上的规定也往往缺少相应的执法措施与 之相配套，这是我国商标行政执法中存在的明显问题之一。 （三）商标法中有关程序与实体内容的关系问题 程序法在我国法治的实现过程中具有不可替代的作用。法学上的“程序”是与“实体” 相对应的，是指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程，一般认为现代 法律程序包括立法程序、行政程序、诉讼程序、选举程序，以及私人之间订立契约等私法 活动程序。 （4）法治的实现主要是一个程序化的过程。它体现在两个方面：一是法治的原 则主要是程序原则，这是由其本质决定的，法治的本质在于法律至上，强调对权利的制约， 而这种制约从程序上要求权利人，主要是政府理性的行使其权利。二是法治的实现过程也 离不开程序。法律程序所具有的在时间上和空间上的有序性及其可操作性，使法治可以由 静态向动态转化，使其实现成为可能。尤为重要的是，程序法不仅具有工具价值，而且也 具有独立的价值，即“程序正义” 。其为实体结果提供了正当化的依据。 （5）在一定程度上， 程序的正义甚至决定着实体的正当性与合理性， （6）因此，程序便成为实现商标权保护的 重要内容之一。而我国近年来参照 TRIP 协议对商标法所做的修改，虽然规定了一些行政 执法的措施，但对这些措施的执行却缺少相应的程序保障，由此不仅无法实现商标行政执 法程序自身的价值，更难保障商标行政执法实体内容的实现。 （四）商标行政执法中的程序与效率问题 效率是一个普遍性的概念，在行政执法中即表现为，脱离程序的效率仍然是有价值的， 但脱离一定程序的效率却不能称之为真正的效率，只有经由合理的程序所获取的效率才是 真正意义上的效率。而程序却没有其独立存在的价值，不能以纯粹的程序论而程序，它必 须以效率为终极目标，也即在判断程序的价值时必须考虑其是否符号效率标准，任何程序 其价值大小都体现在效率之中。有效率的程序即是正当的程序。 （6）但对于程序和效率两 者而言，如果仅仅强调一方而忽略另一方，都将存在诸多弊端。所以必须将效率定位和程 序定位统一起来，实现两者的和谐。但效率毕竟是一个普遍性的概念，所以我国商标行政 执法应该确立效率至上的目标，并以此为指引，制定必要的、合理的执法程序。对于商标 行政执法的程序与效率的协调也成为我国商标行政执法所面临的问题之一。 二、我国商标行政执法的对策 要解决入世后我国商标行政执法所存在的以上诸多问题，有必要从商标行政执法主体 和执法措施两方面做起。 （一）在执法主体方面 1、明确执法机关的权限。在商标案件的行政执法方面，在我国有数家享有执法权的行 政机关，其中包括共商管理局、技术监督局和物价局等，其相互间有一定的分工，如工商 管理局的工作重点是负责处理于流通领域中出现的商品质量问题，包括商标违法案件的材 料，技术监督局则侧重于商品生产领域，也会涉及到商标案件；物价部门在整顿市场上商 品物价的过程中，往往也会对一些在质量上“以次充好”且表现于价格的商标违法案件进 行处理。由于各部门在处理商标违法案件方面分工不明，职权不清，就难免造成几个部门 在处理商标违法案件时的冲突，甚至会出现管理上的“盲点” ，也会造成整个商标执法的低 百有论文网（） 效。入世后，明确国内个机关查处商标违法案件的权限则显得尤为重要。论者建议，可以 将与商标侵权有关的行政执法权力全部归并至工商行政管理部门，如此既可以避免执法 “盲点”的出现，也可以利用工商部门现有的执法资源较好的完成商标行政执法任务。 2、充实现有的商标执法力量。如果将行政执法的权力全部交给工商行政管理部门，其 现有的监管执法力量则会显得非常不够，如陕西省 2000 年省级机构改革前，省工商局分设 商标管理处和广告管理处，其中商标管理处 6 人，广告管理处 7 人，结构改革后，商标管 理处与广告管理处合并为商标广告监管处（在国家工商行政管理总局设有商标局和广告监 督管理司） ，商标广告监管处现仅有人员 7 人，工作量增加人员却减少，由此对商标监管执 法工作产生了一定的影响。鉴于此，不妨在市以下工商行政管理机构中单设商标监管部门， 以充实基层商标监管的行政执法力量。 另外，还应不断加强工商行政管理部门商标行政执法队伍建设，首先要规范行政执法 人员的执法资格，在此应借鉴我国司法部门的做法，在全国各级各类行政机关中推行执法 资格考试，将其作为行政执法人员（包括知识产权行政执法人员）从事行政执法工作的最 低要求。对于通过统一行政执法资格考试的行政执法人员，统一发放行政执法资格证。其 次，通过对行政执法人员的行政执法水平、执法效果等的综合考评，定出每位执法人员的 执法级别，并与其职位、职级等挂钩，以此实现对执法人员的激励和监督。 3、建立商标联合保护机制。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，尤其 是在入世之后，商品的流转速度将进一步加快，而附着于其上的商标也将会表现出较之以 往更大的覆盖区域，一件假冒商标的商品可以在极短的时间内扩散到全国，而各工商管理 部门的权限有会受到一定的限制，所以加强个省区市工商行政管理部门之间的联系、协作 和配合，建立一套商标联合保护机制，从而深入开展以保护驰名商标、著名商标为重点的 市场专项执法检查，严厉打击各种商标违法行为，规范商标的使用和管理，最终维护注册 商标权利人的合法权益将显得尤为必要。这种联合保护机制，可以在一个省、一个地区甚 至全国内设立，参加者应以各级商标行政执法部门为主，同时吸收商标行业协会参加，以 调动一切积极因素，完成商标行政执法的任务。 西部各省、区、市已经设立了这种联合保护机制，2002 年 9 月西部各省、区、市在重 庆召开了西部商标联合保护协作会，明确其首要任务是，加强跨省商标侵权违法案件的协 助查处，开展对西部各省、区、市著名商标的重点保护、主动保护，促进企业的交流和发 展，交流经验，研究工作中的突出问题。其做法更可以推广至针对其他知识产权客体的行 政执法活动中去。 “协作性”是联合保护这种措施的最大特点，如何解决好各成员之间的协作也是该机 制能否正常运转的关键所在。各成员应该设立专门的机构并委派专人负责其相互之间的信 息交流，接待对方的商标行政执法人员并配合其执法活动，如此才能保证各成员统一联合 执法行动的顺利进行。 （二）商标行政执法措施方面 1、发挥工商管理部门的行政指导作用，配合其行政执法活动。中国加入 WTO 之后， 政府的角色将会逐渐由管理者向服务管理者过渡，行政相对人的自主性将进一步得到强调， 在此情况下充分发挥政府的行政指导作用将显得非常重要。行政指导是行政机关为实现所 期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动；（7）也 指国家行政机关在其管辖范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人 的协助和同意，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。 （8）所以在入世后商标行政执法乃至整个知识产权行政执法中充分发挥行政指导的作用将 会具有更为深远的意义，这种事前和事中的指导不仅可以调动行政相对人的积极性，更能 够节约宝贵的社会经济资源和行政执法资源。在商标行政执法中，加强对商标工作的指导， 其中包括加强商标法规的宣传，提高企业和全社会的商标法制意识；建立各级工商行政管 理部门与企业之间的联系制度，指导根据市场行情、产品特点、消费心理制定商标战略， 在商标的设计、使用管理和商标专用权利保护方面对企业进行指导，以帮助企业分析解决 商标使用中存在的问题，指导其及时申办注册商标，正确行使商标专用权，促进企业自我 保护能力的提高；指导其完善内部商标管理制度，做好商标入库、出库审查、签字及废弃 商标的销毁等工作，与企业联手开展打假维权活动等，将会有力的促进商标行政执法工作。 2、建立有效的受理商标权人举报的制度。商标侵权案件主要有四种来源，一是商标权 人举报，二是消费者投诉，三是行政执法机关在检查中发现，四是上级行政机关交办。对 于后两种方式，主要是行政管理权的主动行使，现实中大量出现的是消费者的投诉案件和 商标权人的举报案件。从实际来看，消费者往往是因为碰到质量问题才会对假冒商标的行 为进行投诉，且往往侧重于食品、药品等与人身健康和日常密切相关的商品，对于其他商 品则往往视其价格而定，消费者投诉的多为价格较高的商品。所以商标权人举报就成为查 处商标侵权案件的重要线索。基于此，在工商行政管理部门建立一套受理投诉并做出迅速 反映的机制就显得尤为必要。 3、建立工商行政管理部门对被处理行政相对人的回访制度。商标侵权人和商标一般违 法案件的当事人，在被商标行政机关处理后，大多能够吸取教训，积极改正，但也还存在 着再次违法的可能性。因此在商标行政执法程序中采用回访制度即可避免此类情况的发生， 它可以起到督促、检查作用，以巩固商标行政执法的成果。 4、商标行政执法部门应加强与其他部门，尤其是与司法部门的合作。司法机关与行政 执法机关之间有天然的联系，我国行政诉讼法第 11 条即规定，公民法人和其他组织在 不服行政机关的八种行政行为时，即可提起行政诉讼，而行政相对人如果在法定期限内既 不提起行政复议，也未提起行政诉讼，行政机关即可申请人民法院强制执行。我国也有些 较发达的工商管理部门在商标行政执法中已经与当地的人民法院建立起一套行之有效的联 系制度，其中包括案件的移送和执行费的收取办法等，而有些较落后地区的工商行政管理 部门则刚刚开始尝试与人民法院之间的联合，对其中的一些具体问题，如执行费的收取等 尚未建立有效的制度。由此可见，加强商标行政执法机关与司法机关的联系，以便充分利 用人民法院现有的执法资源显得尤为重要，而大量商标执法案件的执法效果也将取决于此。 此外，还应加强对工商部门的商标行政执法活动的监督。法律监督制度的发展和完备， 是人类文明发展的产物，也是现代法制国家的重要标志。9法律监督包括立法、司法和行 政执法活动的监督。在各种监督主体（包括国家机关、社会公众和舆论等）的监督活动中， 国家机关的监督更应该予以重点强调，它包括事前的督促和时后的检查。国务院已经就行 百有论文网（） 政执法检查向各级地方政府下发了专项通知，各省也已经予以落实。如陕西省人民政府 1996 年 6 月 1 日发布了陕西省省级行政执法机关部门