买卖合同司法解释的理解与适用-王利明

买卖合同司法解释的理解与适用（一） 王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师 上传时间:2014-1-21 浏览次数:945 字体大小：大 中 小 主持人：尊敬的各位老师、同学，大家晚上好！欢迎来到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。 今天我们很荣幸地邀请到了尊敬的王利明老师来为大家做一场名为“买卖合同司法解释理解与适用” 的报告。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、朱 虎老师来对王老师的报告进行评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来！（掌声）下面有请 王老师开始本次演讲！ 王利明教授： 各位老师、同学晚上好！2012 年 3 月 31 日，最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理买 卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称买卖合同司法解释 ） ，这个司法解释是合同法 领域里继合同法司法解释一与合同法司法解释二之后的第三个非常重要的有关合同 法的司法解释。它的内容比前两个更为丰富，涉及的问题更多、更复杂。我个人认为，除了这一 次讲座之外，我们还需要进行认真的学习、领会。有必要的话我们还会多做几次讲座，邀请司法解 释的起草者和各位老师针对这个解释一起来做一些解读。 现在我们国家的很多地方，民事案件的数量都超过了案件总数的 90%。而民事案件里面，大部 分都是合同案件。合同案件之中里面最典型的还是买卖。所以认真地领会好这个司法解释，不仅可 以加深我们对合同法的理解，而且对从事实务工作也非常重要。 首先，我想谈一下这个解释的积极作用。这个司法解释有非常重要的积极作用，主要表现在： 第一，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，对促进经济的发展会起到非常重要的积极作用。鼓励交易的原 则是合同法起草所秉持的非常重要的原则。只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。市场本身 就是由无数的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。 合同法是创造财富的法，而侵权法和物 权法主要是保护财产的法。创造财富如何体现？我认为，其中一个重要的途径就是鼓励交易，通 过鼓励交易来创造财富。在这个解释中，有多个条款，比如第 1 条确认，在没有书面合同情况下， 如果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明合同关系的存在。这对法院是一个重 要的指导，法院不能再像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿认真了解是否存在口头合同，在这 种情况下应直接宣告合同不成立。现在只要有这些证据，也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交 易。第 2 条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓励交易。第二，尊重合同自由。合同自 由是合同法的精髓，是意思自治在合同法领域的集中体现。市场经济所要求的合同法 必须全面贯彻合同自由的合同法 。这个精神在合同法中体现得非常充分。而在这个解释中， 很多地方也充分体现了合同自由的精神。比如解除合同后违约金条款依然有效的规定，其本意就是 尊重当事人关于违约金的约定，体现的还是合同自由的精神。第三点，有利于弥补合同法的不 足，填补合同法的漏洞。这一点在解释中表现得很充分，比如合同法根本没有加以规定的 预约合同，还有第 18 条、19 条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用，还有第 38 条关于分 期付款到底分几次才能认定为分期。在合同法起草时，这个问题被认为是太过具体，有关的纠 纷也不多，因此， 合同法就回避了该问题，而将其留给司法解释来解决。但是司法解释一直没有 解决这个问题，可以说是一个法律漏洞。这次这个司法解释填补了这些漏洞，弥补了合同法的 不足。第四点，总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重要的裁判规则。例如，第 1 条以送货 单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系，就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中 只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？解释通过总结审判实践经验，确认这个也可以作 为合同的依据，我认为这对法院的裁判提供了重要的指导。 3 买卖合同司法解释的优点很多，我就不一一列举了。今天谈的重点是针对解释中所存在的 一些值得商榷的地方，对此，我想提一点个人看法，大家可以共同讨论。但是，我的本意并不是说 这个解释不好，也不是批评，主要是将值得商榷的地方提出来，我们大家一起深入讨论，通过争鸣 使相关问题能够得到进一步的探讨。 （一）关于无权处分的效力 大家知道，无权处分在实践中经常发生。 合同法51 条把它确定为效力待定的行为。例如， 我将手机借给别人，结果他未经我的许可把手机卖给了其他人，这就是典型的无权处分。按照合 同法51 条的规定，必须由真正的权利人追认或者无权处分人事后获得处分权，否则合同就是无效 的。在追认之前，合同效力处于待定的状态。对此，我想解释一下，其实合同法51 条在最后一 稿之前后面还有一句话，就是“受让人是善意的除外” ，好几稿都一直有这个意思，但是最后的时候 把它删掉了。主要原因就是考虑到有关善意的问题要在物权法中规定， 合同法没有必要写得 太多，否则就把物权法的内容都概括进去了。但是，51 条出来之后，一直受到批评。因为如果 受让人在善意的情况下，真正权利人不追认，合同是无效的。合同无效，善意受让人无法要求无权 处分人承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。这样一来对善意买受人的保护非常不利。因 为缔约过失就是赔偿信赖利益损失，赔偿的范围非常有限。51 条也因为这个原因一直受到批评。但 是，在物权法通过之后， 物权法第 106 条关于善意取得的规定，确立了在善意买受人已经支 付价款并且交付或办理登记手续的情况下，受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。在善意取 得的情况下，这个合同是有效的。这就意味着物权法关于善意取得的规定已经弥补了合同法 51 条没有充分保护善意买受人的缺陷。当然，这个问题也是一直有争议。很多人认为， 物权法 和合同法都是平行的法律，为什么物权法的规定可以修改合同法的规定？这个问题是 有争议的，这里我也想给大家讲一下。大家有兴趣可以看看我的合同法研究以及有关的文章， 里面讨论过这个问题。这里我想从体系解释的层面，把合同法51 条和物权法106 条作为一 个整体来进行解释。这样我们就会发现， 合同法51 条规定的是所有类型的无权处分的形态，而 物权法针对的则是特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分。因此， 物权法的规定是特别 规定， 合同法的规定是一般规定。这时作为特殊规定的物权法规则，应优先于合同法51 条 针对所有无权处分行为的一般规则。从这个意义上说，善意取得应当优先于合同法51 条来适用。 这样我们就可以发现，善意的买受人其实已经通过善意取得制度的确立获得了一定的保护。 但是，即使如此解释，在司法实践中仍然存在着疑问，就是说即便物权法106 条确认了善 意取得制度，但是买受人即使是善意的，如果没有支付价款，或者没有办理交付或登记手续，仍然 不能获得善意取得的保护，此时按合同法51 条合同还是无效的。因为这个原因，所以就产生了 买卖合同司法解释第 3 条的规定，即 “如果当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权 或处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持” 。这就是说，当事人在法院以无权处分请求合同无 效的，法院不予支持。那么从反面解释来推论，我的理解就是在无权处分的情况下，合同都是有效 的，即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定，第 3 条出发点和初衷就是为了解决我们刚才讲 的对善意买受人的保护。这个想法是很好的。同时，我们也应该承认，第 51 条在保护善意买受人方 面的确存在很大的不足，即使物权法已经做适当的弥补，但是仍然还是不够的。那么，问题就 在于，为了保护善意买受人，是否有必要把所有无权处分都确认为有效？这个问题就需要讨论了。 按照现在的第 3 条的反面解释，无权处分行为实际上都是有效的， 合同法51 条的规定也实际上 被废止。甚至我认为，效力待定这种行为实际上已经不存在了。这是对合同法理论的重大突破。 今后的合同法课程可能都不能再讲效力待定了。我觉得，必要的突破、创新是对的， 合同法 有漏洞的话也应该填补，关键是这种根本性的改变是不是非常合理？我认为需要探讨。起草者主要 是用物权行为的理论来进行解释，也就是要区分处分行为和负担行为。订立无权处分合同只是一种 债权行为，而移转所有权是一个处分行为，所以没有处分权只影响物权行为的效力，导致物权不能 移转，但是不影响合同的效力。针对这一点，我想谈几点看法。 第一点，我认为不管第 3 条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要，都不能也不应当用 5 物权行为理论来进行解释。这是因为物权法在制定时，针对物权行为理论已经讨论了很多次了。 立法者从全国人大法工委到有关的参与者，都明确表示物权法没有采纳物权行为理论。我在德 国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时，一位教授告诉我，他正在慕尼黑讲物权法的课程。 他给学生出了一道题：拿 10 欧元买 10 个面包圈，一共订立了多少个合同？若用物权行为理论来回 答，没有一个能回答的了。后来有一个学生说订了 11 个合同，因为按照物权行为理论，物权合同和 债权合同是分开的。首先要订立一个购买面包圈的债权合同。然后要基于物权契约和交付行为才能 发生物权的移转。因为按照物权行为理论，仅仅有一个债权合同要求购买面包圈，只是形成了一个 购买面包圈的债权合意，但是不能移转面包圈的所有权。要移转面包圈的所有权，首先要有移转所 有权的合意，也就是一个物权合同；还要再有一个交付行为。每一次要交付一个面包圈的时候，事 先都要有一个物权契约。这样买 10 个面包圈要交付 10 次，就要有 10 个物权合同。加上债权合同就 是 11 个。但是教授说至少 13 个，因为交付价金也是一个合同。另外最后还要找 2 毛钱。如果你跟 卖面包圈的人说，我们订立了 13 个合同，他一定会说你脑子出毛病了。物权行为理论不能说没有道 理，它有它的道理。但是从全世界范围来看，可能没有几个国家接受这个理论。那位教授跟我讲， 主要原因是德国人自己都搞不明白，怎么让外国人接受这个理论呢？物权行为的最大的问题就在于 将简单的问题复杂化，而且是过于复杂化。所以在欧洲统一私法的过程中，德国的物权行为理论不 能为大家所接受，这也是一个主要原因。我国物权法确实没有采纳这个理论，更没有这个必要 用这个理论来解释无权处分行为，毫无必要。据我了解，台湾民法虽然受物权行为理论影响，但仍 将无权处分当作是效力待定行为，因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。 第二点，确认或宣告所有的无权处分行为都有效，就意味着不必要区分买受人的善意和恶意了。 这个我认为可能也是有问题的。在无权处分的情况下，保护善意买受人对保护交易安全还是有意义 的。但如果所有买受人不管善意恶意都要予以保护，都要通过确认合同有效的方式来进行保护，我 认为法理的基础是欠缺的。例如，某集体经济组织擅自将为国家所有的岛屿出售给他人，其行为构 成无权处分，但该无权处分行为应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下，更不能使该行为有效。 第三点，即便是买受人是处于善意的情况下，是不是都要通过确认合同有效的方式来保护买受 人？我觉得也是值得探讨的。首先就是对于一些贵重物品，或是有纪念意义的物品的出售。如果允 许合同有效，即便买受人是善意的，比如一个祖传珍宝，对别人没有特殊意义但对我却有特殊纪念 意义。这时我将该珠宝借给他人看一下，结果他偷偷卖掉了。假如还没交付时我发现了，我能不能 阻止其交付？从所有权理论上讲，此时我们两个之间仍然还是借用合同关系，所有权没有因为借用 而移转，我依然享有对物的支配权。在这种情况下，我认为从所有权原理出发，我完全可以基于所 有权的效力要求返还，来制止物的交付。但现在如果确认所有无权处分合同都是有效的，就给予了 买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的 结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我 无法再追及到这个特定物。加入这个物不是特定物，市场上可以找到替代物，这个损失可能还小， 毕竟可以用赔偿的方法来弥补损失。但是如果是特定物，无法通过市场寻找到替代品，也无法通过 赔偿的方法使损失得到补救。这种情况下为什么非要让他们继续交付，而不制止他要求他返还呢？ 我觉得从效力层面上讲，如果此时发生转让甚至再次转让，所有人要寻求返还原物、恢复原状，将 会付出更大的代价。因为再转移的情况下，追及的可能性就微乎其微了，要求返还的费用也越来越 高。因此与其这样，还不如一开始就不要简单地说合同就是有效的，效果是不是会更好？ 第四点，这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无权处分他人的土地使用权等不动产情形， 由于不动产存在升值空间，或者该不动产具有特定用途，在无权处分行为发生之后，权利人并不希 望通过损害赔偿获得救济，而希望通过行使物权请求权获得原物的返还，此时如果允许所有合同有 效，则可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。例如，某一共有人擅自无权处分共有的房产，其 他共有人已经在该房屋内长期居住，如果允许该无权处分行为有效，受让人就可能基于其享有的物 权而要求其他共有人搬出该房屋，影响他们的正常居住。 7 所以我认为， 合同法第 51 条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于太僵化， 不利于保护善意买受人。现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。这 是我想说的第一点。 （二）关于一物数卖的问题。 一物数卖是实践中经常发生的一种违约行为，尤其是在房价急剧上涨的情况下，有的开发商想 出各种理由来钻空子，一物数卖的现象经常发生。就这一套房子，开发商卖给了张三、李四、王五， 同时卖给了三个人，究竟哪一个合同应当受到保护？房子最终应该给谁？这个问题一直困扰着我们 的司法实践和学术界。这次买卖合同司法解释第 9 条试图解决这个问题。我认为这个出发点很 好，其目的就是从根本上确立一个解决问题的标准，为法官判案提供一个统一的尺度。第 9 条确立 了三个标准：第一个标准是以交付为准，交付给谁，就优先保护谁，所有权就实际移转给谁。第二 个标准就是支付价款标准，按照第 2 款的规定，如果都没交付，看谁先付了款，合同就优先保护谁， 所有权也可以相应地发生移转。第三个标准就是如果大家都没付款，就以合同成立的时间先后来判 断，合同成立在先的先受到保护。 对于这三个判断标准，首先我认为交付标准是正确的，不仅符合合同法理论，也符合物权法理 论。原因就在于对动产来说，交付本身就是公示方式。 物权法 、 合同法都确立了交付移转动产 所有权的规则。所以对于动产而言，交付实际上已经移转了所有权，当然就应当保护了。即使对于 不动产，我认为交付也应当优先保护，因为发生了占有移转，占有本身已经具有了物权效力，而其 他合同当事人享有的还仅仅只是债权，因此当然可以对抗其他债权人。所以第一个标准应当说是正 确的。但是第二个标准我认为就有争议了。有不少学者认为，支付价款本身只是一个事实行为，事 实行为无法改变权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间的事务，第三人无法了解。在仅仅 属于当事人内部事务的情况下，并不影响债权的属性，所以仍然是一个债权。而且在实践中，支付 价款的问题本身很难操作，如何判断哪一个价款支付在先？如果是转账还好办一点，支付现金就很 难讲了，无法取证。不过我觉得，支付价款的标准勉勉强强也还说得过去，理由主要有两个，首先 是支付价款毕竟是一个履行合同的行为，尤其是在支付了全部价款，合同全部履行完毕情况下，当 事人应该取得一个比其他没有履行合同的债权人更为优先的权利。这个说法从权利义务对等性上来 讲，还是有道理的。其次，支付价款如果通过转账，还是能够取得证据，证明时间的先后的。毕竟 通过银行转账，时间还是能查得到的。所以我觉得第二个标准应该说也还可以成立。 关键是第三个标准，我认为是有比较大的问题的。以时间先后来判断合同是否应当受到保护， 应该说存在着几个非常值得商榷的问题。首先，以成立时间在先来要求获得保护，不符合债权平等 原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。以合 同成立在先就应该权利在先，那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力，也具有排他的效力。 这样一来，就打乱了区分物权与债权的基本原理，实际上是通过司法解释把权利的属性都改变了。 这个就值得商榷了。债权平等原则是不可动摇的，是破产法的基础，也是债法最基本的原则，完全 改变就值得商榷了。第二，从合同法原理来看，成立不等于生效，也不等于当然受到保护。合 同本身可能还有效力瑕疵，或者条件尚未成就，并非当然受到保护。比如条件可能需要很长时间才 成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一点，但是生效时间早，这时应当以哪一个为标准？第三， 从市场机制来看，在市场竞争的情况下，允许不同的买受人出价，其实是符合竞争原则和效率原则 的。尽管订约晚，但是出价高，这就意味着他很可能是对物能够更有效率的利用的人。如果我们保 护这个合同，把物移转给他，这就意味着能够使他更有效率地利用这个物，这是符合效率原则的。 法经济学的基本原理就是在多个人出价的情况下，货物应当给到出价更高的人的手上，这样才能最 有效率地利用这个物。第四，我认为，这样的规定可能导致虚构合同。出卖人和买受人完全可以倒 签合同，实际上没有解决问题，相反使得问题更加复杂。因此我觉得，这个第三个规则毫无必要。 出现了前两种情况，完全可以交给法官自由裁量来决定，没有必要非要来一个合同成立在先的规则。 9 (三)船舶、航空器等特殊动产物权变动 所谓特殊动产，主要指船舶、航空器、机动车这三类，当然也不限于这三类。首先，我想解释 一下物权法24 条明确规定船舶、航空器是特殊的动产。特殊动产的特殊性就在于，其在交易中 因实行登记对抗主义，因而，在公示方法上必然与一般的动产公示方法存在不同。也就是说，当事 人既可以采取登记，也可以采取交付的方法进行公示。然而，交付和登记究竟产生何种效力？对此， 我国物权法并没有予以明确，学界对此形成了三种不同的看法：一是合同生效说。二是交付说。 三是登记说。我认为，在当事人既没有办理登记，也没有实际交付的情况下，当事人之间存在的是 单纯的债的关系，而没有到达履行实物交付环节，也没有进入到物权领域。无论买受人是否支付了 价金，以及支付价金的多少，都不应当导致物权发生变动。例如，某造船厂建造了一艘万吨货轮， 先后转让给了数个买受人，有的已经交付了定金，有的已经交付了部分价款，但在该船只尚未建造 完毕也无从交付和登记的情况下，当事人因一物数卖而发生争议。此时，应当认为仅仅发生合同法 上的争议，而没有发生物权法上的争议。因为任何买受人都没有取得交付或登记，标的物之上的物 权没有发生变动。从公示的角度而言，合同显然不具有任何公开性，因此，也不能产生公示的效力。 所以，该案仍然属于买卖合同纠纷。 既然交付并非特殊动产物权变动的唯一方式，因此，不能简单地认为，交付就是特殊动产物权 变动的生效要件。也不能认为，登记只是使得已经因交付而发生的物权变动发生对抗效力而已，或 者说登记只是对抗要件。其实，生效要件与对抗要件的区别，只有从两种不同的物权变动模式的角 度观察才有现实意义。依据我国物权法第 9 条第 1 款的规定： “不动产物权的设立、变更、转 让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ”可见，在不 动产的一物数卖中，如果一个买受人已经办理了登记，则其确定地取得不动产所有权。而如果区分 不动产物权变动和特殊动产的物权变动，则生效要件与对抗要件的区别就是有意义的。但是，如果 仅仅考察特殊动产的物权变动，则两者区分的意义是无法显现的。这就是说，对于一般动产而言， 交付是生效要件；而对于特殊动产而言，不能简单地认为交付是生效要件。因为法律允许以登记作 为物权变动的要件，从而使得交付的公信力减弱。依据物权法第 24 条规定：“船舶、航空器和 机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 ”这就意味着，不能将 其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规则，也不能将交付作为特殊动产物 权变动的生效要件。我认为，根据物权法的规定，特殊动产既可以交付方式，也可以登记方式 作为物权变动的生效要件。 买卖合同司法解释第 10 条规定：出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重 买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的， “出卖人将标的物交付给买 受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在 自己名下的，人民法院应予支持” 。这就确立了特殊动产物权变动中交付优先于登记的规则。第 10 条确立交付优先于登记的规则，该规则显然降低了登记的公信力，而且，从其社会效果来看，不利 于鼓励当事人办理登记，也不利于行政机关加强对于特殊动产的管理。从比较法上来看，许多国家 对于船舶、航空器等特殊动产的物权变动都引入了登记的方法。这主要是因为登记的公信力要明显 高于占有的公信力，因为登记是由国家机构作为独立的第三者，通过现代的数据管理手段而将登记 的事项予以记载并对外公示，登记的方式具有较高的权威性，且因为登记机关要进行必要的审查， 登记的内容具有真实性和可靠性。登记通过文字信息等清楚地载明，而且在信息化的当代，第三人 可以较低成本进行调查，此外，登记机关的责任机制也为当事人提供了有效的法律保障。如果认为 在特殊动产的一物数卖中，交付的效力可以优先于登记，则已经取得占有的当事人往往不会去办理 登记，因为即便其他买受人办理了登记，也无法对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记制度的目 的是不相符的。当然，我们所说的登记优先于交付规则应当仅仅适用于善意的登记权利人，因为依 据法律不保护恶意原则，恶意的登记权利人不应当受到保护。 我认为，就特殊动产物权变动而言，应当采善意的登记权利人应当优先于已交付的买受人的规 11 则，从这个意义上说，登记应当优先于交付。采该规则除了上述原因之外，还有如下几点理由： 第一，有利于解决特殊动产物权变动纠纷，确定其物权归属。如前所述，正是因为特殊动产不 仅关系到权利人的个体利益，还涉及到社会公众的利益，为了营造和规范有序的特殊动产交易市场， 防范可能出现的高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事故时确定责任主体，国家有义务通过登 记的方法来明确特殊动产的物权状态。然而，交付较之登记具有天然的缺陷，其无法准确地判断实 际所有权。一是交付具有内在性，交付本身仅发生于转让人和受让人之间，第三人往往难以知晓， 尽管交付的结果发生了占有移转，占有具有一定的公示性，但较之登记，交付的公示程度仍然较弱。 二是交付所表征的权利不具有完整性和清晰性。从实践来看，当事人交付标的物的原因复杂，占有 人究竟基于何种权利而占有该物，其权利的内容和具体范围如何，都无法通过占有得到清晰而完整 的公示。三是交付因方式的多样性而不具有典型的公开性（如简易交付和占有改定就无法实现公示 的效果） ，也无法进行准确的查询。交付仅仅是一种社会现实，受到时间和空间的很大限制，第三人 虽然可以进行核查，但所需成本太高。所以，确立了交付优先于登记的规则，仍然无法解决一物数 卖的纠纷。因为已经占有标的物的权利人要办理登记，就必须先将登记权利人的登记涂销，而这又 会引发新的争议。 第二，有利于维护交易安全，保护善意买受人。在特殊动产一物数卖的情形下，善意买受人的 保护是法律关注的核心问题之一。而善意买受人的保护首先取决于财产权利的明晰。较之于交付而 言，登记更有利于保护善意第三人。毕竟，登记的权利记载明确，而且因为是国家公权力机关负责 办理登记，其不仅在必要的时候要进行实质审查而且要对登记错误承担赔偿责任，因而登记具有较 强的公信力。而占有的方式具有多种，以其作为效力十分强大的公示方法，将使得不同的当事人主 张依据不同的占有类型而享有权利，不仅不利于法律关系的明晰，而且会使第三人无法了解真实的 权利状况，危及交易安全。 第三，有利于提高交易效率。从公示方法的角度来看，登记更符合效率原则。一方面，特殊动 产作为交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范围内运行，会多次发生占有主体的变更。如果没 有登记作为其确权依据，而仅以交付为标准，往往会发生争议，影响确权的效率。而登记因为是在 国家公权主体机关进行的，其具有较强的公信力，有助于明确权属，避免争议的发生。例如，在德 国，对于已经登记的内河船舶而言，登记具有推定力和公信力，因此登记簿上记载的权利人即推定 为真实权利人。通过法律行为取得船舶所有权、船舶抵押权或者船舶用益权的人，为了其利益，船 舶登记簿的内容被视为正确，但对登记正确性的异议也被登记簿登记的或者受让人明知登记非为正 确的除外。1 1在我国法上，登记也具有类似的效力，因此，以登记为标准认定权属，可以有效减少 当事人的争议 2 2。另一方面，特殊动产物权变动仅以交付为标准，也会导致交易成本的增加。因 为通过占有进行物权的公示是比较有限的，往往难以清晰准确地反映标的物之上物权归属。因此， 交易相对人无法从占有中判断真正的权利人，其要充分掌握标的物之上的权属状况就必须进行认真 的调查或查询，也要为此付出高昂的费用。而登记可以清晰准确地记载标的物之上的权属状况，通 过查阅登记了解物的权利归属也是比较便捷的。 第四，有利于防止欺诈行为。严格地说，一物数卖本身就是不诚信的行为，其中常常涉及欺诈。 从立法的价值取向而言，应当尽可能地减少一物数卖的发生。然而，如果采纳交付优先于登记的规 则，其结果必然形成一种导向，即鼓励当事人不办理登记。如此一来，将会使占有人更容易进行一 物数卖，其结果不是减少而是刺激了一物数卖。而如果采取登记优先于交付的规则，则会鼓励当事 人办理登记，在办理登记之后，潜在买受人通过查询登记就能够知晓权利的移转，从而不再与出卖 人进行交易，可以大大减少一物数卖的发生。 所以，就特殊动产一物数卖的物权变动而言，原则上应当采取善意的登记权利人优先于已经占 有标的物的买受人的规则。 买卖合同司法解释第 10 条确认的 “交付优先于登记”的规则，仍有 13 待于进一步完善。 这里，我想谈一下对登记对抗模式的具体理解，然后结合买卖合同司法解释谈一点我的看 法。首先，登记对抗的第一个特点就在于登记不是强行性义务，是不是要办理登记完全可以由当事 人自行决定，法律不做干涉。如果一旦办了登记，毫无疑问自然发生物权变动的效力；如果不办登 记法律也不干预。这与登记要件主义是一个很大的区别。因为登记要件模式中，办理登记是当事人 的一项法定义务。比如说房屋所有权的移转，当事人负有办理登记的义务，必须办理登记。为什么 对于船舶、航空器等特殊动产，法律没有强行规定办理登记？主要原因就是这些特殊动产流动性太 大，甚至在不同国家之间流动，办理登记很难，不知道在哪个国家来办，费用太高，查询也很困难。 而且对于这些特殊动产而言，权利人往往可以通过有效的占有来控制。不像其他动产可以被其他人 占有，这种动产难以被别人轻易占有，通常都是被权利人牢牢占有着。因此即使没有登记，占有和 登记在大多数情况下是可以重合的。所以一般不会发生太大的争议。正是因为这个原因，法律没有 强行规定必须登记。第二个点，我个人理解，在登记对抗情况下，标的物如果需要交付的，也还要 实际交付。登记对抗并非说不需要交付，因为进入物权领域之后，没有交付单纯是一个合同，还是 一个债的关系，不能产生物权变动的效果。即使是在登记对抗模式下，也有一个交付的问题。第三 点，受让人取得物权的情况下，具有一定的对抗性。这个对抗性我的理解主要是两个方面，一是登 记对抗的情况下没有办登记，受让人因为交付取得的物权也是一种物权，但是这种物权它的效力是 比较低的，我把它称为有限的物权。和完全的物权相比，它不具有完全的物权的效力。它的效力主 要体现在两个方面，第一个它可以对抗转让人，因为登记对抗的效力主要发生在当事人之间。他人 把机动车卖给我，尽管没有办登记，但出卖人不能事后说没有办登记，要求取回来。一旦交付之后 按照登记对抗主义，我取得的这个物权也是一种物权。这个物权可以直接对抗原转让人，不能随便 取回。这个物我已经对它享有物权，不是一个债权了。另一方面，它不得对抗善意的第三人，但可 以对抗恶意的第三人。如果买受人是恶意的，那么仍然可以对抗。这个恶意就是不知道或不应当知 道物权变动。我们现在重点就要讨论，在登记对抗模式下，要发生物权变动也得交付。交付和登记 是什么关系？如果同样是一辆机动车或者船舶，分别转让给了两个人。一个人交付了，另外一个没 交付但是办了登记，已经把所有权过户给他了，这时法律上就遇到一个难题，就是究竟应该保护登 记的权利人，还是应当保护交付后占有的权利人？哪一个应当优先获得保护？我认为，在登记对抗 的模式下，已经通过交付取得物权的权利人不能对抗善意的登记权利人，所以从这个意义上理解， 登记仍然优先于交付。 （四）违约金和合同解除的关系。 合同因违约而解除后，违约金条款能否继续适用，这也是一直有争议的问题。我想首先谈一个 观点，一旦合同生效，违约金条款自然生效。 合同法一直坚持一个原则，就是合同在法院没有被 宣告无效的情况下，违约金条款不得被宣告为无效，除非宣告整个合同无效。法院物只能调整违约 金的数额。问题是在合同被解除的情况下，即合同因当事人一方违约或双方协议解除，合同已经不 存在了，违约金条款还是否有效？这是一直有争议的问题。 买卖合同司法解释第 26 条确认在解 除的情况下，违约金条款仍然有效。我认为这个考虑是有一定作用的，即把违约金当作一种责任， 只要违约，就自然发生违约金责任，不因合同的解除影响责任的承担。起草者是从这个理论来做出 这个规定的。但是我个人的看法是，还是应当区分合同的单方解除和双方解除来分别考虑。在单方 解除的情况下，一方根本违约，另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时，当然可以同时追 究对方的违约金责任，这时违约金作为一种当事人事先的约定当然发生了效力，因为当事人已经违 约了。所以我觉得这个规则还是很合理。问题就是在双方合意解除的情况下，如果合同没有继续保 留违约金条款，不承认违约金条款效力，违约金条款是否仍然有效？这就值得讨论了。可能有人认 为，因为违约金已经生效了所以有效，我认为这样解释还是过于简单了。因为在合意解除的情况下， 尽管有一方违约了，双方要重新达成一个合同来取代以前的的合同。重新达成的合同对双方的责任 也要一并做出安排。在这个安排里面，如果没有继续保留违约金条款，这时继续说违约金条款有效， 我觉得可能是有问题的。因为新的合同已经取代了原来的合同，在违约金条款没有继续保留的情况 15 下，不能说它是继续有效的。有人说，违约金条款是不是具有独立性？我认为违约金条款和仲裁条 款还是不同的。仲裁条款本来就为了解决争议，本质是一种从合同，但是违约金不能说是一个从合 同，它不具有独立性，还是包括在原来合同里的。原来合同既然已经通过合意解除，达成了一个新 的合同来代替它，这个时候不能说原来的违约金条款仍然是有效的。对于这个问题，我认为应该作 一个特别的解释。 （五）关于违约金的调整。 刚才讲到了，违约金不能宣告无效，但法院有权调整它的数额。按照合同法第 114 条的规 定，法院可以在违约金过高或过低时来调整。其实当初讨论这个条款的时候，我一直不赞成过低也 要调整。本来，违约责任应当体现私法自治，要求补救的权利可以放弃，违约金约定过低说明不愿 意要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分，完全没有必要通过法院来进行 干预。对方当事人只愿让他承担那么点责任，但非要说承担少了要他多承担一点，是否有这个必要？ 是不是干预得太多了？有人认为，在我国，当事人还不知道怎么订合同，经常订立一些莫名其妙的 合同，所以给法院一点干预权，对维护公平正义有好处。我认为即便过低了，当事人还可以另外请 求损害赔偿，没有必要一定要由法院来调高，这就给了法官过大的自由裁量权。因为法院调到多少 才算合适，这个也很难把握。现在过高可以调整，防止违约金变成一种赌博，通过违约金的设定来 谋取不正当利益。比如那个飞行员跳槽，违约金规定为几千万，这就约定似乎太高。在我国，违约 金的性质主要还是补偿性的。违约金如果过高的话就变成了一种惩罚，也不符合我们国家违约金的 性质。过高的标准怎么判断？合同法司法解释二第 29 条确定了违约金超过损失的 30%，以这个 30%来确定，超过就可以调整了。这个标准我觉得有一定的道理，问题主要在于，调整违约金是不 是必须一方提出请求？还是法院的职权行为？这个问题确实也有争议。从比较法来看，法国规定法 官可以通过职权来调整。但是我们国家该如何来理解？我个人认为在合同法制定的时候，就是 怕引起争议，所以合同法第 114 条第 2 款特别增加了“经当事人请求”几个字。主要原因就在 于，立法者认为违约金的调整不是法官的职权行为，仍然是属于当事人的私人利益。愿意调整就请 求，不愿意调整就是自己处分了自己的利益，法律完全没有必要干预。当然，我个人一直认为，调 整的请求可以灵活地来考虑。因为在审判实践中，法官感到很麻烦的问题往往在于，一个合同纠纷， 一开始都是一方说另一方违约，另一方说没违约，很多的合同案件都是围绕着是不是违约在打，或 是不是无效在打。但任何一方不能一上来就说请求调整违约金，因为这就等于承认自己违约了。所 以要求当事人在提交答辩状的时候就提出这个请求确实很难。我是觉得，这个问题我们一直建议法 院应当通过释明的办法来给当事人提示。比如法官可以对当事人解释，这个案件你差不多可以确定 是违约了，违约金这么高，该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释解决了这个问题。按照买 卖合同司法解释第 27 条的规定，如果认为法院认为有必要释明的，应当对主张调整违约金进行释 明。我认为这个写法还是很好的，给当事人一个很好的提醒，不要继续纠结于合同违约还是没违约， 有效还是无效。肯定要承担责任了，就要考虑是否要调整，所以应当提出请求了。但是很遗憾的是， 该规定没有明确说释明之后当事人是不是还要请求。这个问题没有写出来，而我认为这个恰恰是问 题的关键。为什么释明？释明的目的就是由当事人提出请求，来满足合同法第 114 条第 2 款的 要求。如果释明之后当事人在一段时间内不再提了，意味着你已经处分了你的权利，法院就不考虑 了。我也不清楚的就是释明的效果究竟是什么？如果释明之后没有提，是不是法院就可以依职权直 接调整？从这里看不出来，至少感觉是不完整的。更重要的是没有把释明的效果，将法官的释明写 出来，目的还是要求当事人来请求。这是我想谈的第五个问题。 （六）关于预约的问题。 所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于 我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草 约，一直存在争议。例如，甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲 愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难 而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是 17 一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所以，其无需承担违约责 任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的合同， 还仅仅是个草案？也存在着争议。买卖合同司法解释第 2 条规定：“当事人签订认购书、订购书、 预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同 的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支 持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向 书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应 当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的 情况下，通常并没有成立有效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情 况下，由于双方已经达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就 一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失 责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分保护非违约 方的利益。既然当事人已经就未来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是已经形成了 正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规 定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。买卖合同司法解 释第 2 条的规定，可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，对于 统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。 但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在 字面上容易给人一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。 所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立 合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定， “甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。” 我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约订立之前，都 表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正 是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面，预约是 一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从 表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思， 而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商的义务，而预 约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则 将产生违约责任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表达订约意愿的行为， 将可能使其在订立正式合同方面进入实质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合 理信赖，其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。 我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订约意向，但 未必所有订约意向都是预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。 买卖合同司法解释第 2 条的规定虽然在表述上不十分清晰，但是，通过解释应当认为， 其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。 具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准： 第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。所以，预 约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免 对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有愿意继续磋商 的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订立本约的 意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素， 进行综合认定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表 示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立 本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预 19 约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表 示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，如果 当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表 示拘束的意思，谈判过程还在继续。 第二，是否包含了订立本约的内容。即判断订约意向中所确定的当事人义务究竟是诚实 信用谈判的义务，还是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定 性。预约和意向书的重要区别在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚 实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本约的条款，因此，当事 人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上，预约的内容必须十 分明确和确定。 第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约， 但是，对于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上 是一个独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义务的具体履行期 限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定 当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换 言之，订约意向的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。 例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此， 其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则很可能被认定为属于预约。 第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了未来订立本约意思 表示，而且愿意受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束 的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作 或交易意愿的文件，也就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，但并没有 形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。 第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般 来说，在实践中，只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着， 交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表 明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能 交付定金。 在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此， 预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照 诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立 的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约 责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并不会据此而负有订立本约的义务，违反订约 意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔