企业筹备阶段用人主体资格问题

劳动和社会保障部办公厅 劳社厅函2006341 号 关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见 的函 北京市劳动和社会保障局： 你局关于正华健康保险股份有限公司筹备组及发 起单位可否为劳动仲裁一方主体及第三人的请示（京劳 社仲文200625 号）收悉，现答复如下： 用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动 争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体， 承担连带责任。 筹备期间的单位是否具有用人单位主体资格？ 答：最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的 规定(一)(征求意见稿)规定：“设立公司行为所产生的 债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出 资人或者发起人承担连带清偿责任。 ”该征求意见稿虽然最 终未通过，但是，依据公司法的法理，筹备中的公司的责 任应由负责其筹备的发起人承担。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（三） 第 4 条：“劳动者与未办理营业执照、营 业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发 生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 ”第 5 条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届 满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执 照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 ”由此可见，依据该司法解释的精神，筹备期间的单位的 不具备用人单位主体资格，在此期间的劳动法责任由出资 人承担。 在公司筹建期间入职没签劳动合同 员工能要求 2 倍工资 赔偿吗 广东胜伦律师事务所 王肇文律师 【案情介绍】 陈小姐在 2008 年 6 月 15 日入职某正在筹建的 A 公司，任 职总经理助理兼前台工作，每月工资为 1800 元。A 公司在 2009 年 2 月 27 日登记注册成立。单位一直没有与陈小姐签 订书面劳动合同。在 2009 年 3 月 12 日，陈小姐以单位没 有签订书面劳动合同为由与单位解除劳动关系，并要求没 有签订书面劳动合同的 2 倍工资赔偿，陈小姐的请求能得 到支持吗？ 劳动仲裁委员会是驳回了陈小姐的请求，陈小姐不服，起 诉到一审法院后，一审法院是支持了陈小姐的请求，判决 A 公司向陈小姐支付 2 倍工资的赔偿：14172 元，A 公司不 服一审判决，上诉到二审法院，二审法院判决撤销一审法 院的判决，改判为：A 公司无需向陈小姐支付 2 倍工资的赔 偿。 【案例检索】 一审：广州市白云区人民法院（2009）云法从民一初字第 500 号民事判决（2010 年 1 月 8 日） 二审：广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第 2477 号民事判决（2010 年 6 月 8 日） 【律师分析】 在现在的司法实践，多数意见是支持劳动仲裁机构和二审 法院的。本案件的争议焦点是在筹建期间单位是否需要与 劳动者签订书面劳动合同，没有签订书面劳动合同，单位 是否需要支付 2 倍工资的赔偿。从本案件二审法院的判决 可知，法院认为公司在筹建期间没有独立的法人资格，按 照劳动合同法第 2 条的规定， “中华人民共和国境内的 企业、个体经济组织，民办非企业单位等组织（以下称用 人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，适用本法。 ”而本条所指的企业应是 具有经营主体资格的独立法人，而依法成立才具备法人资 格。独立法人才具有民事权利能力和民事行为能力。在 民法通则第 58 条规定，没有民事行为能力的人（包括 法人）实施的法律行为无效，而单位与劳动者之间签订劳 动合同本身就是一种法律行为。因为单位没有注册成立， 而所签订的劳动合同也无效。据此，公司在筹建期间没有 权利也没有能力与劳动者签订书面劳动合同，也不受到 劳动合同法第 2 条、第 10 条、第 82 条的限制，单位 并不需要支付 2 倍工资的赔偿。另本案在公司成立后到该 员工实际离职，没有超过 1 个月，所以也不存在支付 2 倍 工资的问题。佛山地区劳动仲裁机构、法院的观点与广州 中院的观点一致。佛山中院、佛山劳动仲裁委员会在 2011 年 2 月 25 日作出关于审理劳动争议案件若干问题的指导 意见（试行） 第 27 条规定， “劳动者在用人单位筹备阶段 入职，如双方因未签订书面劳动合同发生争议，未签订书 面劳动合同的 2 倍工资起算时间应自用人单位成立之日起 满一个月的次日开始计算。 ” 2、筹备期间的单位是否具有用人单位主体资格？ 答：最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的 规定(一)(征求意见稿)规定：“设立公司行为所产生的 债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出 资人或者发起人承担连带清偿责任。”该征求意见稿虽然 最终未通过，但是，依据公司法的法理，筹备中的公司的 责任应由负责其筹备的发起人承担。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（三）第 4 条：“劳动者与未办理营业执照、 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位 发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 ”第 5 条：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业 期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人 营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为 当事人。”由此可见，依据该司法解释的精神，筹备期间 的单位的不具备用人单位主体资格，在此期间的劳动法责 任由出资人承担。 案例： 侵权事实 筹备阶段招工 未签劳动合同 小张去年年底找工作的时候，看到位于西城区某大厦 的公司招聘工作人员，就前去应聘。该公司的办公地点位 于西城区某大厦里面，当时正在筹备阶段，主要的业务是 经营一家电玩城。小张的应聘很顺利，他很快就成为一名 电玩城的服务员，每天主要负责看管电玩城设备、售卖冷 饮并干些杂活。 公司答应试用期间，小张每月工资 1200 元。3 个月试 用期过后每月支付其 2000 元，但是公司并未提及为其缴纳 社会保险等事宜，也没有跟小张签订任何书面劳动合同。 该公司虽然已经有实际经营项目，但是却迟迟没有拿到工 商部门核发的营业执照，因此仍处于筹备阶段。电玩城里 的其他职员情况都跟小张类似，并未和电玩城签订任何书 面劳动合同，也没有约定保险、福利等相关事宜。 小张在电玩城工作期间，公司还没有拿到营业执照， 老板却换人了，营业执照仍然迟迟没能办下来。在电玩城 连续工作了 8 个月后，小张因工资待遇问题与公司发生了 纠纷，于是向仲裁部门申请劳动仲裁，要求公司所在的某 大厦支付其未签劳动合同的双倍工资以及 8 个月的社会保 险赔偿金。 案件被移交后，调解员韩律师发现小张搞错了主体。 小张每天到大厦里上班，就想当然地认为位于大厦内部的 公司应该隶属于该大厦，因此就直接将该大厦告上法庭。 事实上，虽然小张每天上班的地点是在某大厦内部，但是 经营该大厦的公司和小张之间并没有发生劳动关系。在韩 律师的帮助下，小张终于搞清楚了，大厦只是电玩城场地 的承租方，小张真正的雇主应该是经营该电玩城的某科贸 公司。 案例剖析 再次诉诸仲裁 工会成功调解 找到了真正的劳动关系主体后，小张在工会律师的指 导下将某科贸公司诉诸仲裁法庭。 由于小张入职的某科贸公司迟迟未能拿到营业执照， 属于筹备阶段，根据劳动合同法的规定，劳动关系的 主体一方是劳动者，另一方是用人单位。用人单位应该是 具有法人资质的公司，或具有营业执照的个体经济组织以 及民办非企业单位。只有这样的用人单位才具有用工权。 小张所在的公司并没有取得营业执照，因此并不具备用工 权。小张主张的双倍工资补偿就缺乏法律依据，难以得到 法律的支持。 在这种情况下，如果企业和职工签订了书面劳动合同， 应该按照劳动合同的约定时间来计算社会保险补偿。小张 没有跟公司签订书面合同，却跟公司发生了事实劳动关系。 对于和小张的事实劳工关系，公司也都认可。因此，律师 将调解工作的重点放在了利害关系的陈述上。 律师认为，该科贸公司虽然不具备用工权，但是仅就 企业在筹备阶段招工用工这一行为而言，已经违反了相关 的法律法规，应依法接受工商部门的处罚。在这家公司， 像小张这样情况的员工并不止一个。律师提出，如果每个 劳动者都因为无法得到补偿金而向工商部门举报该公司， 公司法人必然会受到工商部门的处罚，可能给公司造成的 损失会更大。 另外，根据公司法的规定，像这样公司筹备阶段 不具备用工权的情况，员工虽然不能状告其所在的企业， 却可以对发起用工的企业法定代表人提起诉讼。只要员工 掌握足够的证据证明所诉属实，根据相关法律，职工的权 益仍然可以得到维护，相应的责任人同样会得到惩罚。通 过律师的大量调解工作，最终，公司同意支付小张 8 个月 的社会保险补偿金，此案最终成功调解。 专家观点 用工就得负责 责任难以推脱 律师对记者解释说，从劳动法和劳动合同法 中规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司因不具备用工 权利而不能承担劳动关系，因此即使公司与劳动者签订劳 动合同，劳动者在此期间的各项权益也很难受到劳动法 和劳动合同法的保护。同时，在计算员工劳动关系服 务期限时，筹备阶段的工作时间不应计入补偿金。 但是这并不代表企业可以以“公司尚在筹备期间，不 具备用工权”为名，肆意侵害劳动者的权益或者以此达到 “免责”的目的。根据我国公司法规定，筹备中的公 司的责任，应由负责其筹备的发起人承担。因此，筹备公 司的一切责任应由公司的法定代表人来承担。公司一旦成 立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。 由此可见，筹备中的公司不是用人单位，发起人才是用人 主体，因此相应的法律