劳动合同法212

目录 一、劳动合同解除的类型及法律规定1 （一）双方协商解除劳动合同1 （二）单方解除劳动合同2 二、我国目前劳动合同解除中存在的问题4 （一）劳动者在解除劳动合同中存在的问题4 （二）用人单位在解除劳动合同中存在的问题4 三、我国目前劳动合同解除中存在问题的原因5 （一）劳动者解除劳动合同中存在问题的原因5 （二）用人单位解除劳动合同中存在问题的原因5 四、完善我国劳动合同解除的法律建议6 （一）完善用人单位解除劳动合同的法律建议6 （二）完善劳动者解除劳动合同的法律建议7 参考文献8 1 浅析劳动合同解除中存在的问题、原因及法律建议 摘要：劳动合同的解除是劳动合同当事人提前消灭合同关系的一种法律行为，是当 事人阻止合同存续的一种意志行为。通过解除行为，使具有法律效力的劳动合同在合同 期限届满之前自解除之时失去效力，从而实现主体特定的目的。劳动合同解除是劳动合 同整个动态过程的一个环节，虽不是必经环节却影响甚大。其直接影响劳动合同的效力、 当事人的合同期待与利益得失。正是由于劳动合同的解除直接涉及当事人的利益得失， 实践中极易引起纷争，因而倍受劳动立法的关注。劳动合同的解除关系着双方当事人的 重大利益，当然也最容易引起法律纠纷，在解除劳动合同的过程中涉及到很多法律问题， 如何更好地注意和解决这些问题应当引起劳动合同双方当事人的高度关注。本文就劳动 合同解除的类型、存在的问题、原因及法律建议作了探讨。 关键词：劳动合同 单方解除 法律问题 劳动合同的解除，是指劳动合同订立以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出 现，提前终止劳动合同的法律行为。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来 源，也关系到用人单位的生产、经营和工作秩序，是一件较为严肃的事情。单方解除不 当则会破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益。劳动合同的解除关系着双方 当事人的重大利益，当然也最容易引起法律纠纷，在解除劳动合同的过程中涉及到很多 法律问题，如何更好地注意和解决这些问题应当引起劳动合同双方当事人的高度关注。 本文拟就劳动合同解除的类型、存在的问题、原因及法律建议作一探讨。 一、劳动合同解除的类型及法律规定 劳动合同的解除可分为两大类型：双方协商解除劳动合同和单方解除劳动合同。 （一）双方协商解除劳动合同 双方解除，即协商解除或协议解除，是指劳动合同双方当事人通过协商达成协议解 除劳动合同，法律不加以限制。劳动法第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一 致，可以解除劳动合同。”只要一方提出解除的要求，另一方面表示同意即可，一般不 会发生劳动争议。但用人单位注意按劳动法第四十六、四十七、四十九、五十条和 2 其它法律、法规之规定给劳动者办理劳动合同的解除手续，社会保险的转移，及给予经 济补偿。 （二）单方解除劳动合同 单方解除，即劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同，不以对方当事 人是否同意为转移。单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方是 否同意为转移。单方解除不当，就会破坏合同效力和尊严，损害对方权益。所以，劳动 立法重点要规范单方解除。 劳动合同的单方解除又分为劳动者解除合同和用人单位解除合同。 1、劳动者解除劳动合同 劳动者解除劳动合同有以下两种情况： （1）随时通知用人单位解除劳动合同。根据我国劳动法第三十八条规定：用人 单位有下列情形之一的，劳动者可以单方解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳 动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保 险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的， 劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单 位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指 挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告 知用人单位。 笔者认为，这些规定实际目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，体现劳动者 自主择业的权利，所以，未设立解除劳动合同的附加条件或障碍。劳动者在履行劳动合 同过程中，凡出现上述情形之一，便可随时通知用人单位解除劳动合同，无须承担解除 劳动合同的赔偿责任。 （2）提前通知用人单位解除劳动合同。劳动法第三十七条规定：“劳动者提前 三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知 用人单位，可以解除劳动合同。”在试用期内，劳动者与用人单位的劳动关系处于非正 式状态，劳动者只是作为用人单位的“试用”人员，从事一些临时性、辅助性的工作。 劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利，如果认为用人单位的实 际情况与用人单位所介绍的情况不符，或认为工作岗位不适合自己的特长、爱好，或出 于其它原因，都可以随时提出辞职。规定劳动者的择业自主权，又不致于对用人单位的 工作、生产造成太大的影响。 3 2、用人单位单方解除劳动合同 用人单位单方解除劳动合同，又称为辞退或解雇，必须符合法定条件和按照法定程 序进行。其解除行为可以分为过失性辞退和非过失性辞退和经济性裁员三类。 （1）过失性辞退。过失性辞退的法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或 者劳动者违纪、违法达到一定严重程度，当出现此类许可性条件，用人单位无需向对方 预告就可随时通知解除劳动合同。根据我国劳动法 、 关于贯彻执行（中华人民共和 国劳动法）若干问题的意见等有关法规的规定，即时辞退的许可性条件限于劳动者有 下列情形之一：以试用期间被证明不符合录用条件。是否合格，应当以法定的最低就 业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录 用条件不明确是，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条 件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位以此提出合法有效的证明。是否 在试用期间，应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间， 则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试 用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。严重违反劳动纪律或者用人单位规 章制度。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准， 其范围既包括全体劳动都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循 者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限 度所规定的具体界限为准。严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。劳 动者在履行劳动合同期间，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故 意行为，使用人单位有形财产、无形财产或人遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。 例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设 备、浪费原材料或能源，贪污受贿，挪用资金，侵占公司财产，泄露或出卖商业秘密等。 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违 背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责 任。即劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法构成犯罪而被人民法院依法判处刑罚或 者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处 罚者，虽然立法规定可以辞退，而在实践中，一般都未予辞退。因为在这些情况下，劳 动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利本人改造。 （2）非过失性辞退。用人单位因非劳动者过失而单方解除劳动合同，用人单位须向 对方预告后才能解除合同。其法定许可性条 4 件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的 情形。根据我国劳动法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以 书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳 动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单 位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任 工作。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训 或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或 者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力，用人单 位可以预告辞退，同时应依补偿办法第七条之规给予经济补偿金。劳动合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更 劳动合同达成协议。如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条 件、劳动安全卫生条件等。 （3）用人单位因需要裁减人员和劳动者解除劳动合同。市场经济的变化或企业自身 经营的经营常使用人单位需要裁减职工。允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市 场竞争中能够渡过难关，在将来能有一个大的发展。裁员具有不可避免性，但裁员涉及 大批劳动者的利益，更涉及社会的稳定，因此，立法对企业经济裁员既允许又从严限制。 劳动法第四十一条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足 二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说 明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减 人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、 重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 其他因劳动 合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 二、我国目前劳动合同解除中存在的问题 笔者认为，我国目前劳动合同解除中存在如下问题： （一）劳动者在解除劳动合同中存在的问题 在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者不存在随时通知用人单位解除劳动合 同的情况下，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前 30 日通知企业，一定程度上给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。 （二）用人单位在解除劳动合同中存在的问题 1、滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或 5 者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合 同。 2、滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度， 或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严 重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。 3、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除 与劳动者的劳动合同。 4、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果 劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞 退；或者逼迫劳动者自动离职。 5、滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定 额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。 6、随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、 产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借 口辞退或者强行辞退。 7、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承 认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。 三、我国目前劳动合同解除中存在问题的原因 笔者认为，我国目前劳动合同解除中存在问题的原因有以下几个方面： （一）劳动者解除劳动合同中存在问题的原因 1、劳动者履约意识和法律意识淡薄，有的已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳 动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。例如，一些外地大 学生为了能到大城市发展，先随便找一个国企落脚，使户籍转来，等找到更好的工作， 就立即跳槽。 2、在订立劳动合同的时候，没有明确约定劳动者单方违约解除劳动合同的违约金问 题及赔偿问题，使得劳动合同在这方面对劳动者的约束作用欠缺。 3、有的企业之间采用不正当手段相互“挖” 、 “猎”人才，也是劳动者随意“跳槽” 的原因所在。 （二）用人单位解除劳动合同中存在问题的原因 1、市场经济条件下企业竞争日益激烈，加之内部结构的调整，不少企业为减少人工 6 成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。 2、企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了与劳动 者解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自主权，企业根据自己的需要裁减 职工是行使用工自主权的表现。 3、企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同 的遵守。 4、企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须 遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动 就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。 5、一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔 偿，劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁 判，有时感到无所适从，无可奈何；有时存在一些错误和不公，有时甚至偏袒用人单位。 加之有时劳动监察执法不力，这都助长了用人单位的违法行为。 6、企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权 益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的，可想而知他们是否能真正为工 人说话，从而导致工会的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得 到蔓延。 四、完善我国劳动合同解除的法律建议 笔者认为，完善我国劳动合同解除应采取如下法律建议： （一）完善用人单位解除劳动合同的法律建议 1、国家和地方应加强立法，对实施后出现的新情况，以及近几年企业改 制后出现的新问题，要及时的制定出新法规、新规章及规范性文件，来调整和规范企业 的行为，使其在法律，政策允许的范围内有序进行，杜绝企业与劳动者解除劳动合同的 随意性。 2、法律应规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责 任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。 3、法律应规定违约金的性质和适用范围。建议将违约金定性为惩罚性违约金，并对 违约金的约定规定一个合理范围，劳动者有权要求违法的用人单位支付违约金。 4、法律应规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、 福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护 7 待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为 原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒。如果用人单位拒绝 赔偿，则应加付赔偿数额 25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满 前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工 资应计至医疗期、哺乳期满。 5、法律应规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合 同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判 用人单位继续履行劳动合同。 6、法律应规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承 担举证责任。避免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动 离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位 的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为 作出过书面处理。 7、完善签订劳动合同的程序。首先，明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同 的期限。其次，建立起用人单位劳动合同的登记制度。最后，建立劳动合同备案制度。 要求用人单位应在签订完劳动合同后将其报送到劳动行政部门备案，便于劳动行政部门 对用人单位进行监督。 8、进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予 以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构 的人员编制、设备和权力，保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。 9、充分开拓、发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动合同权 益上来。企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见；国家也应进 一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格；对有条件的工会， 试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真 正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制。 （二）完善劳动者解除劳动合同的法律建议 1、加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识 2、企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确劳动者的违约责任。除了约定一 方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外，还要约定违约金，使其对劳动者违反劳 动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议， 作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变 8 更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服 务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮。 3、规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段， 相互“挖”人才，做到“君子爱才，取之有道” ，保证人才的有序流动，从而改变劳动者 随意“跳槽”的局面。 4、在立法中将保密条款作为法定条款。一些企业的业务骨干凭借自己的业务、技术 优势，不辞而别，带走原单位的技术秘密，成为原单位的竞争对手，给原单位造成很大 的经济损失。为了有效制止此现象，建议在今后的劳动合同立法中不再将保密条款作为 约定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才能更好地保护用人单位的利益。 5、在法律中合理设置预告期。为改变预告期单一、僵化的弊端，对预告期的设置应 当分为三种。首先保留原有立法中 30 日的规定，作为一般情况下，普通劳动者行使单方 预告解除权的预告期限。根据劳动法实施十多年来的实践经验，就普通劳动者而言，30