《劳动合同法》应对操作ppt课件

劳动合同法解读与企业应对 石先广 杭州聚成企业管理顾问公司 1 本材料受中国及国际版权法世界版权公约保护，未经书面授权，本材料的任何部分不得复制、剽窃、摘 录、使用或允许他人使用，否则，将采取法律行动，追究法律责任。 n劳动合同法简介 n新法之下员工入职的法律风险防范与成本控制 n新法之下劳动合同订立的误区诊断与合同条款设计 n新法之下劳动合同管理的实务操作指南 n新法之下规章制度制定操作指引 n劳动合同法对工资支付的影响 n新法之下非标准用工的法律风险防范 n新法之下员工离职管理的法律风险防范与成本控制 2 一、一、劳动合同法劳动合同法简介简介 3 1、从劳动法的实施状况看劳动合 同法的出台 n劳动合同签约率低，随意用工现象比较严重 n劳动合同短期化现在比较严重，不利于构建 和谐稳定的劳动关系 n劳动合同不规范，劳动者权利不明确 n劳动基准落实不到位，劳动者权益受侵害 4 2.劳动合同法精要 劳动合同法劳动合同法 精要精要 原则：劳资力 量平衡 重心：劳动者 权益保护 目标：劳动关 系和谐稳定 要求：劳资合 同长期 5 3、劳动合同法与劳动法、 合同法的关系 与与劳动法劳动法的关系两种观点的关系两种观点 主张依据劳动法： 原因，劳动法为基本法， 位阶高于单项法，只可细化和 补充，不可突破。 （一、二审稿都是根据（一、二审稿都是根据 劳动法劳动法制定本法）制定本法） 平行：处于同一位阶， 新法优于旧法原理，予以突破。 三审稿和四审稿均去掉了三审稿和四审稿均去掉了“ “根据根据 劳动法劳动法制定本法。制定本法。 与与合同法合同法的关系的关系 是特别法与一般法的关系，根据一般法在一定条件下可以 补充特别法的原理，对于劳动法没有规定的事项， 在不违反劳动合同法的条件下，可适用合同法。 6 4.劳动合同法的适用范围 n空间的适用范围。中华人民共和国境内 ，香港、澳门、台湾地区除外。 n对人的适用范围。 n时间时间适用范围。2008年1月1日起施 行，另外规定了过渡性条款。 7 国家机关&社会团体 事业单位 各种类型企业 民办非企业单位 个体经济组织 劳动者 劳动者 劳动者 公务员 工勤人员 参照公务员管理的工作人员 聘用制有特殊规定的 家庭或者个人 个体工匠 农村承包经营户 家政服务人员 帮工、学徒 受雇人 用人单位劳动者 8 劳动合同法的过渡性条款 n劳动合同法施行前已经订立且在新法施行之日存续 的劳动合同，应该按照原来的劳动合同继续履行。 n劳动合同法施行前已建立劳动关系，但是没有订立 书面劳动合同的，新法施行后，劳资双方应该在本法施行 之日起一个月按照本法的规定订立书面的劳动合同。 n连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次 续订固定期限劳动合同起始计算。 n本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终 止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经 济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。 9 5.劳动合同法对企业的影响 n短期内将增加企业现有的用工成本 n企业将面对自我意识越来越强的劳动者 n现有的人力资源管理方式受到冲击 企业总的应对策略 n树立细节决定成败和精细化管理的意识 n改被动管理为主动管理 n实施企业社会责任 n构建和谐劳动关系、增强企业持久竞争力 10 二、新法之下员工入职 的法律风险防范与成本 控制 11 1.知情权的运用与员工入职的法律风险防范 序号 审查审查 内容可能导导致的风险风险应对应对 措施 1学历、工作经历 是否 真实等 招聘失败行使知情权 签订诚 信承诺书 2是否存在潜在疾病、 残疾等 解除劳动 合同受 限制 入职健康检查 3年龄是否达到16岁行政处罚 甚至刑 事责任 查验 身份 4是否与其他企业有未 到期劳动 合同 承担连带赔偿责 任 查验 与其他单位终结劳 动关系的证明 5是否对其他单位负有 竞业 限制义务 承担赔偿责 任调查 前任公司、让员 工 签订 不负有竞业 限制承 诺书 6外国人是否办理就业 手续 违法、合同无效查验 相应的证件和资格 案例 12 入职招聘案例一 小周只有大专文凭，但他自认为自己具有软件开发 天赋，便花了800元买了一张某大学计算机专业硕士研究 生毕业文凭到某软件开发公司应聘软件开发人员。幸运的 是小周竟顺利获得聘用，并与公司签订了为期5年的劳动 合同。但到公司不到半年，随着工作的深入开展，小周的 思路、专业知识和技能严重不足慢慢暴露。部门主管对他 起了疑心，并让公司人力资源部上网查验小周的毕业证， 结果发现小周的文凭是假的，公司遂即将其辞退。小周以 公司单方解除劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求公司按 规定支付经济补偿金5000元。请问小周的请求能否获得法 律支持？ 13 入职招聘案例二 王先生被某动漫公司招聘担任工程师，双方约定月 工资6000元。王先生在填写员工招聘表时，在个人简历中 写明“2004年2006年在某某动漫设计公司任技术主管” 并在该表上签字承诺：“以上所填内容均真实，如有虚假 ，愿意接受无条件解聘处理。”但工作一段时间后，公司 发现王先生并不具有设计动漫的能力和经验，经调查，王 所谓担任“某某动漫设计公司技术主管”的情况是虚假的 ，公司遂辞退王先生，王先生向劳动仲裁机构申诉，要求 公司支付未提前30天通知解聘的替代工资6000元。请问王 先生的请求能否获得法律支持？ 14 2、告知义务 告知义务（先合同义务） 工作内容、工作条件、工作地点、职 业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者要求了解的其他情况 。 六十条：劳务派遣单位应当将 劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者 。 用人单位 与劳动合同直接相关 的基本情况，劳动者 应当如实说明。 劳动者 提示：提示： 1、要尽诚实信用原则，如实告知； 2、遵守告知时间，签订合同之前； 3、不能选择性告知； 4、用人单位的知情权有限的。 违反告知义务的法律后果： 1，劳动合同无效和部分无效（26条 ）； 2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者 可根据38条随时解除合同；用人单 位可根据39条随时解除合同 15 3、招聘知情权与入职管理应对措施 招聘变“事后考核”为“事前考察”。 把好面试关：人力资源部参与面试并负责应聘者的 背景调查工作，重要岗位由科室经理及部门总经理 联合面试。 严格审核面试申请表中内容，防止员工虚假陈述。 员工入职声明的运用。 规章制度的运用。 无效劳动合同的运用。 重视“管理书面化”工作。 16 三、新法之下 劳动合同订立的误区诊 断与劳动合同条款设计 17 1. 企业在签订劳动合同时的误区 序号存在误误区 可能导导致的风险风险 正确做法 1 不签合同对自 己有利 支付双倍工资 自身利益无法保护 无固定期期限合同条 件成立 签订合同 2 “临时工”不 用签合同 同上签订合同 3 试用期过后再 签合同 超过1个月的，支付 双倍的工资 试用期在合同 中约定 4 收取押金、扣 押证件 行政处罚、 赔偿损 失 第9条、第84条 不收押金、 不扣押证件等 18 劳动合同法对劳动合同 订立时间的新 规定 序号不签劳动 合同的期限支付的成本与风险 1 1个月内无风险 2 超过1个月不满1年支付双倍工资 3 超过1年视为无固定期限劳 动合同成立 浙江省劳动合同办法：用人单位应在录用之日起15日内与劳 动者签订合同，并在签订之日起15日内到劳动部门备案。未 按规定订立劳动合同的，按每人处以200元以上400元以下的 罚款。 19 应对措施 树立用工必须签订书面劳动合同的观念。 重新设计劳动合同签订流程。 “招聘面试通知录用报到签约”转变为“招聘 面试通知签约签约报到”。 人力资源管理权要集中，建立用工责任制。 严禁下属部门随意用工，建立用工部门责任 制，对具体用工部门随意用工或拖延签订合同的行 为追究责任。对具体用工部门的负责人进行有关劳 动合同签订和事实劳动关系风险的培训。 20 2. 无效劳动合同的预防 序号 原因 责责任主体 法律责责任 1 违反法律、行政法规 的强制性规定 劳资双方 1、随时解除合同 2、支付员工工资 3、赔偿损 失 第28条、38条、39 条、86条 2 欺诈、胁迫、乘人之 危 劳资双方 3 免除自己的法定责任 排除员工权利 用人单位 21 3. 劳动合同条款=必备条款+约定条款 劳动合同内容 必备条款 约定条款 劳资双方的基本情况 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 试用期 服务期 商业秘密保护 违约责任 补充保险和福利待遇 合同文字条款 22 n劳动合同期限的种类与选择 种类类适用范围围签订签订 条件经济补偿 金 固定期限适用范围广协商确定到期终止可能需 要支付经济补 偿金 无固定 期限 保密性强、技术复 杂、需要保持人 员稳定的岗位 协商确定 +法定情 形之一 退休终止的不需 要支付经济补 偿金 以完成一定的 工作为为期限 难以确定工作时 间的生产经营项 目 协商确定任务完成终止时 不需要支付经济 补偿金 应对措施应对措施 23 无固定期限劳动合同条件成立示意图 无固定期限合同 双方协商订立 （本法十四条第 一款） 任意性规范 法定情形出现 劳动者单方面要求订立 （本法第十四条第二款三项） 强制性规范 逾期不签书面 劳动合同的法律 责任（本法14条 第三款） 法律责任：本法第82条 第二款自应当订立无固定期合同 之日起向劳动者每月支付 两倍的工资。 1、劳动者已在该单位连续工作满十年； 2、用人单位初次实行劳动合同制度 或国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作 满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没 有第39条和第40条第一、二项规定的情形 续订劳动合同 24 应对无固定期限劳动合同的措施 根据岗位价值评估等级确定劳动合同期限种类，并建立严格 的劳动合同续签评审制度。 对于不需要签订无固定期合同的岗位，采取以下措施： a、阻止法定条件成立；b、采用其他用工形式；c、业务 外包；d、子公司之间轮流续签合同。 对于签订了无固定期合同的，应注意变“死”为“活”： a、合同无期限，岗位有期限，合理利用劳动合同变更； b、完善规章制度，严格考核，出现法定解除事由予以解 除合 同，合理运用劳动合同解除。 25 n工作内容与工作地点 n工作内容：要明确岗位职责、技能要求，一般 而言需要化“简”为“繁”，这涉及到将来企业证明 劳动者不胜任工作；但对于工作岗位固定性弱、 需要机动作业的，岗位职责可以相对模糊，以便 以后灵活用工。 n工作地点：需要明确，分为具体的、相对具体 的、模糊的，范围宽泛相对比较有利。 案例 26 工作地点 案例 郭女士是上海人，2004年与浙江某制药有限公司签订 劳动合同，约定的工作地点为上海。2006年起，郭女士担 任公司的市场部总监。2006年12月31日，制药公司向郭女 士发出公函称：“基于公司注册地位于杭州，公司对于业 务组织进行调整。因此，公司现决定对您的工作地点进行 调整。从2007年3月1日起，工作地点变更为浙江杭州。” 郭女士不愿到杭州工作，她仍然在上海原工作地继续照常 工作。见郭女士不服从安排，公司以她旷工超过15天为由 开出了辞退通知书。郭女士认为自己的合法权益受到侵犯 ，因此向劳动仲裁机构申请仲裁，要求公司支付违法解除 劳动合同的赔偿金20万元。请问郭女士的请求是否合法？ 27 n工作时间条款 工时制度 种类类 区别别 标标准工时时制不定时时工时时制综综合计计算工时时制 性质质工作时间 定工作 量 直接确定工作量工作时间 定工作量 范围围一般劳动 者特定的三类人员特定的三类人员 内容8小时/天 40小时/周 无固定时间 要求 一个周期内平均8小 时/天 要求不需要批准需劳动 部门批准 需劳动 部门批准 加班工作时超过时间 就是加班；休息 日、节假日安排 劳动 也是加班 劳动劳动 部的规规定： 不定时时工时时制不 存在加班问题问题 一个周期超过标 准 时间 属于加班；节 假日安排工作也是 加班。 28 不定时工时制的三类人员 （1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推 销人员、部分值班人员和其他因工作无法按 标准工作时间衡量的职工； （2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机 和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因 工作性质特殊，需机动作业的职工； （3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责 范围的关系适合实行不定时工作制的职工。 29 综合计算工时制的三类人员 （1）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业 等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职 工； （2）地质及资源勘探、建筑、制盐、旅游等 受季节和自然条件限制的行业的部分职工； （3）其他适合实行综合计算工时工作制的职 工。 30 n休息休假条款 假期种类 种类类假期名称假期天数 备备注 带带 薪 假 法定节假日全体公民的，共11天； 法定 年休假5天 10天 15天 法定 探亲假探望父母20天；配偶30天企业自定 婚假3天，晚婚增加婚假12天（浙江地方规定）法定 丧假3天（直系亲属）；1-3天（岳父母、公婆）法定 其他假 事假企业自定 病假医疗期根据工龄确定法定+自定 女 职职 工 假 期 产前休息 浙江地方规定法定+自定 产假90天；难产增加15天，多胞胎15天/个法定 流产假不满3个月20- 30天；3个月以上7个以下 50 天。浙江地方规定 法定 哺乳期1年，特殊情况可延长半年（体弱儿）法定 哺乳假半年，有条件的可以1年（浙江地方规定）法定+自定 31 n劳动报酬条款设计 n薪酬设计理念：薪酬设计应为劳动用工 提供支持和服务。 n薪酬设计技巧：固定工资+浮动工资（基 本工资+绩效工资）。 n薪酬调整原则：调整员工工资组成，考 虑部分项目福利化、费用化；增加员工奖 金或其他浮动项目，固定工资少增加或不 增加。 32 试用期条款： 用人单位在试用期上的误区及诊 断 序号存在误误区 可能导导致的风险风险 正确做法 1试用期过后再签订 合同超过一个月双倍工资签订 合同 2试用期的期限随意约定支付赔偿 金 第83条新规定 3单独签订试 用期合同视为 放弃试用期 第19条第4款 试用期在 合同里 4试用期可以不上社保员工随时走人 第38 条 缴纳 社保 5试用期可以低于最低工资补足差额支付赔偿 金新规定 6试用期不符合条件可再延长 视为试 用期已过及时辞退 7续签 合同可以再约定试用 期 无效新规定 8试用期可以随便辞退员工违法辞退，双倍成本新规定 案例 案例 33 违法试用要支付赔偿金 n第83条规定：用人单位违反本法规定与 劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责 令改正；违法约定的试用期已经履行的， 由用人单位以劳动者试用期满的月工资为 标准，按违法约定的试用期的期限向劳动 者支付赔偿金。 34 试用期与劳动合同期限的对应关系 劳动劳动 合同期限 试试用期期限 不满3个月的或以完成一定工 作任务为 期限的 不得约定试用期 3个月以上不满1年的 不得超过1个月 1年以上不满3年的 不得超过2个月 3年以上的 不得超过6个月 无固定期限的 不得超过6个月 35 案例 某服装设计有限公司经过面试、口试、笔试 后，决定招用王女士。王女士提出签订3年期的劳 动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照 公司的规定，凡是新招用的职工要先签订6个月的 试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳 动合同。在第5个月时，公司认为王女士不符合录 用条件，便通知王女士走人。王女士经过律师指点 ，要求公司支付一个月经济补偿金和未提前一个月 通知的一个月工资的代通知金。请问王女士的请求 能否获得法律的支持？ 36 试用期工资有了新标准 n第20条：劳动者在试用期的工资不得低 于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同 约定工资的80%，并不得低于用人单位所在 地的最低工资标准。 37 案例 李小姐在某公司担任销售工作，销售业绩很不错。 李小姐与公司签订的劳动合同到期后，公司人力资源部通 知李小姐：“由于你工作出色，公司决定与你续签劳动合 同并升任你为市场主管。按照公司的规定，新上任人员必 须有半年的试用期。”公司与李小姐重新签订了一份为期 3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。未曾想到，做 销售是一把好手的李小姐在市场方面却英雄无用武之地， 没有做出成绩。于是，公司以李小姐在试用期内表现不符 合录用条件为由解除了与她的劳动合同。李小姐不服气， 申请劳动仲裁。请问，公司能否以不符合录用条件为由解 除劳动合同？ 38 试用期辞退员工的条件 n第21条：在试用期中，除劳动者有劳 动合同法第39条和第40条第1项、第2项 规定的情形外，用人单位不得解除劳动合 同。用人单位在试用期解除劳动合同的， 应当向劳动者说明理由。 39 服务期条款 n设定服务期的条件：专项培训费+专业技术培训 n服务期的期限：当事人约定，注意合理性； 服务期的期限起算应明确 n违约金的数额：总额不能超过培训费， n 违约金计算遵循等额递减原则。 n服务期与劳动合同的期限不一致如何处理 案例 40 劳动合同期限与服务期不一致 案例 胡先生系某公司职员，双方签订的劳动合同期限至2006 年12月31日。2004年1月，公司派胡先生去欧洲培训2个月， 为此支付了6万元的培训费用。出国培训前双方签订了服务期 协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务5年，若违反约 定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司继续 工作。很快，2006年12月31日到来了，公司通知胡先生续订劳 动合同，胡先生要求升职、加薪，双方无法就此达成一致意见 。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合同就应期 满终止，便不再来公司上班。公司几经通知不见胡先生人影， 便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据约定支付 公司违约金。请问公司的请求能否获得法律支持？ 41 商业秘密保护与竞业限制条款 1、前提条件 - 商业秘密存在 2、义务主体 - 知悉商业秘密的人员 3、竞业限制期限 - 最长不能超过2年 4、竞业限制的范围 - 双方约定，包括行业范围和地域范围 5、经济补偿 - 按月支付竞业限制经济补偿金 6、违约金 - 双方约定，法律没有限制但要注意合理性 案例 应对措施应对措施 42 保密津贴竞业限制经济补偿金 案例 某机电集团公司与员工黄某在劳动合同中对 “竞业限制”事项作了专门规定，公司支付黄某每 月的“竞业限制”津贴外，黄某离开原单位后2年 内不得到同行业工作，黄某对此无异议。从开始工 作的头一个月起，公司就在黄某的工资中加入“竞 业限制津贴”，一直加到黄某提出辞职。辞职后， 黄某到另一家与原公司生产的产品基本相同的单位 工作。原单位知道此事后，要求黄某返还已支付的 “竞业限制津贴”。黄某未同意，于是公司将黄某 告上仲裁庭。请问公司的请求能否获得法律支持？ 43 保密津贴竞业限制经济补偿金 保密津贴贴竞业竞业 限制经济经济 补偿补偿 金 作用不同保密的津贴竞业限制的补 偿 性质质不同可发也可以不发 必须发放 支付时间时间 不 同 在职期间离职之后 44 应对措施 超越劳动合同法，灵活运用民法规则 、反不正当竞争法、刑法的规则立体保护商 业秘密。 45 n违约责任条款 n可设定违约金的情形有了明确的规定。仅限 于两种：（1）劳动者违反服务期约定的。而用 人单位可以设定服务期的情形只限于一种情形 ，即用人单位提供专项培训费用，对劳动者进 行专业技术培训。（2）劳动者违反竞业限制规 定的，用人单位可以设定违约金。 n违约金的数额。违反服务期的，等额递减原 则支付；违反竞业限制的，双方约定。 46 应对违约金法律规定的措施 超越劳动合同法 理念的转变：变“约束”为“激励”。 留人机制要变“劳”为“民”。 福利支付要变“一次性支付”为“长期性支付” 。 47 四、新法之下劳动合同 管理实务操作指南 48 n劳动合同履行：诚实信用 n劳动合同变更：协商一致 n劳动合同续签：谨防落入陷阱 特殊情况下劳动合同履行的新规定 劳动合同续签时注意的问题 常见变更情形调岗、调职、调薪的常见变更情形调岗、调职、调薪的操作操作 浙江省劳动合同办法还有关于劳动合同中止的规定浙江省劳动合同办法还有关于劳动合同中止的规定 应对措施应对措施 49 n特殊情况下劳动合同履行的新规定 1、单位基本事项发生变化时的劳动合同履行 2、用人单位发生合并、分立时劳动合同的履行 劳动合同法第33条：用人单位变更名称、法定代 表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项 ，不影响劳动合同的履行。 n原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见 第13条规定：用人单位发生分立、合并、股份转让等 情况应变更劳动合同，且要遵循平等自愿、协商一致的 原则。 n劳动合同法第34条：用人单位发生合并或者分立 等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利 义务的用人单位继续履行。 50 n调岗、调职、调薪的操作 n“三调”的司法实践要求 首先，承认用人单位有用工自主权，即 可以单方进行“三调”； 其次，为防止用工自主权滥用，“三调 ”要具有充分合理性。 应对措施应对措施 51 “三调”的应对措施 制定岗位职责和技能要求。 在劳动合同条款中增加调职、调岗、调薪 的弹性条款。 在企业的规章制度中进一步明确调职、调 岗、调薪相应的条件和情况。 做好绩效考核工作。 52 续签劳动合同时应注意的问题 n合同到期应及时办理终止或续订手续。 n续签劳动合同时，不得约定试用期。 n续签劳动合同，应小心无固定期限劳动 合同的成立条件。 n对于16级的工伤职工，劳动关系应保 留，除非职工愿意终止。 n外国人、邻近退休人员续订劳动合同不 应超过法定期限。 53 应对措施 一次签订多份合同，分别保管。 变更劳动合同要采用书面形式。 建立劳动合同续签评估制度。 建立劳动合同到期前的预警机制，预防事 实劳动关系的成立。 54 五、新法之下企业规章 制度的制定 55 n规章制度的作用 n企业规章制度生效要件 n企业规章制度的执行、修改 n规章制度合法要件欠缺的法律后果 应对措施应对措施 56 1. 规章制度的作用 n正面教育、引导作用 n反面的警戒、威慑作用 n防患未然、预防劳动争议作用 n事后支持、处理劳动争议的证据作用 总结：没有规矩不成方圆，规章制度 是企业的内部法，可以帮助企业实现劳动 用工的规范化管理。 57 2.企业规章制度生效要件 规章制度生效要件 实体要件程序要件 主体适格（用人单位 ） 内容合法、合理 不与劳动合同和集体 劳动合同冲突 不违反公序良俗 经过平等协商程序 向劳动者公示或告知 案例 58 案例 王小姐与公司签订的劳动合同中约定，每年年底，公司 将对其进行业绩考评，并根据考评结果发放当年的年终奖。 2005年12月，该公司人事经理召集部分职工代表，经过充分协 商，制订了新的年终奖制度，并进行了公示。新制度规定，从 2006年1月1日起，公司将根据员工的工作时间实行年底双薪制 度，只要当年工作时间满12个月，且至当年12月31日仍在职的 员工，才可获得年底双薪。2006年11月1日，公司通知王小姐 ，合同于12月28日终止，将不再与其续签。王小姐应允，但要 求公司按劳动合同约定支付她当年的年终奖，公司按照新的年 终双薪制度予以拒绝。请问应该如何支付年终奖? 59 n程序要件之一：平等协商程序 职工代表大会或全体职工讨论，提出 方案、意见 （先）民主 工会或职工代表与企业平等协商确定 （后）集中 60 n程序要件之二：公示或告知程序 n可用公示或告知方法： A 传阅或分发；B 层层培训；C 考试 ；D签收； E 员工手册发放法； F 会议宣 传法。 n问题公示或告知方法： A 局域网；B 电子邮件法；C 作为合 同的附件。 61 应对措施 牢固树立“程序正义”的意识。 做好已存在规章制度的修改和完善工作。 重视工会及职工代表人选的调整。 修订公司规章制度会签制度。 62 3、企业规章制度的执行、修改 n规章制度的定期或不定期法律审查 n规章制度修改程序 A、将增删修正的内容详细成文； B、将成文的内容履行平等协商程序（ 同新制订时）； C、履行公示或告知程序（同新制订时 ）； D、将经公示程序后的内容取代原规章 制度中的相关内容。 63 4. 规章制度合法要件欠缺的法律后果 n行政责任 n不予适用 n劳动者可以随时通知解除劳动合同 n民事赔偿责任 64 六、 劳动合同法对 工资支付的新规定 65 n工资约定不明的补充机制 集体合同 同工同酬 n拖欠劳动报酬的惩罚机制 50%-100%的赔偿金 n劳动者追讨薪水的绿色通道 支付令制度 66 n拖欠劳动报酬的惩罚机制 （1）未依照劳动合同的约定或者未依照本法 规定支付劳动者劳动报酬的； （2）低于当最低工资标准支付劳动者工资的 ； （3）安排加班不支付加班费的； （4）解除、终止劳动合同，未依照本法规定 向劳动者支付经济补偿的。 67 七、新法之下非标准用 工的法律风险防范 68 n劳务派遣 n非全日制用工 1、劳务派遣三方关系 2、与劳务派遣相近似的概念的区分 3、用工单位对被派遣劳动者的义务 4、用工单位的连带赔偿责任 5、用人单位与劳务派遣企业签订协议时应注意的问题 1、非全日制用工的特点 2、企业采用非全日制用工时应注意的问题 69 派遣机构（公司）用工企业 劳务派遣劳动者 民事法律关系 劳务派遣协议 支付派遣费用等 工资等 劳动合同关系 提供劳动 特殊劳动关系 上岗合同 可签可不签 劳务派遣三方关系劳务派遣三方关系 70 职业介绍与劳务派遣 求职者 用人单位 职业介绍机构 劳动关系 申请找工作 介绍工作介绍工作 申请招工 71 劳动力派遣与承揽（外包）的区别 承揽人 定作人（发包人） 劳动者 劳动关系 承揽合同 72 用工单位对被派遣劳动者的义 务 1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和 劳动保护； 2、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇； 4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的 培训； 5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 73 用工单位的连带赔偿责任 n被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派 遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 这一规定使劳务派遣在分散用工风险上 的作用大大降低，企业选择劳务派遣用工方 式的，应慎重选择劳务派遣组织。 74 用人单位与劳务派遣企业签订协议时 应注意的问题 1、审查劳务派遣企业的资质，选择抗风险能力 强的； 2、明确被派遣员工和工作岗位的基本情况； 3、明确劳务派遣的期限； 4、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式； 5、明确违反协议的法律责任。 75 非全日制用工的特点 1、以小时计酬； 2、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间 不超过4小时，累计每周工作时间不超过24小 时； 3、劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动 关系。 76 企业采用非全日制用工时 应注意的问题 1、劳动合同的形式。口头或书面。 2、试用期。不得约定试用期。 3、劳动报酬结算。结算周期最多不超过15日 。 4、劳动关系的终止。任何一方均可随时通知 对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。 77 八、新法之下员工离职管 理的法律风险防范与成本 控制 78 n员工离职的类型 n员工离职的三金 - 经济补偿金、违约金、赔偿金 n员工离职的规范管理的实务操作 79 离 职 情 形 解 除 终止 （第44条） 逾期终止 （第45条） 协商解除 （第36条） 单方解除 单位单方 解除 劳动者单方 解除 即时通知解除（第39条） -过失性解除 预告通知解除（第40条） -非过失性解除 经济性裁员 （第41条） 不得解除 （第42条） 即时通知解除 无需通知立即 解除 （第38条） -过失性解除 预先通知解除 （第37条） -非过失性解除 1 1 . .员工离职的类型员工离职的类型 80 协商解除劳动合同的特点与关键 特点：特点：协议解除不受任何条件的约束，只协议解除不受任何条件的约束，只 要不违法法律、法规规定，不损害他人利益即要不违法法律、法规规定，不损害他人利益即 可。可。 关键：关键：谁先提出谁先提出 案 例 案 例 81 协商解除劳动合同 案例一 何小姐大学毕业后，进入了某公司，不久又幸福地成 立了家庭。后来，何小姐觉得工作压力大，便萌生了想换 家单位试试看的想法。但离终止劳动合同还有半年的时间 ，因此何小姐想还是等到合同到期终止吧。不日，公司找 何小姐谈话，与其协商，因近来公司经营情况的变化，想 与何小姐提前解除劳动关系，并按规定支付给何小姐经济 补偿金。何小姐觉得这正是个好机会，于是双方谈妥条件 后，签订了解除劳动协议书。在办理完相关手续后何小姐 便离开了公司。一周后，何小姐到医院检查发现自己怀孕 了。他推算是在劳动合同解除之前的事，于是何小姐将公 司告上仲裁庭，要求恢复劳动关系。 82 协商解除劳动合同 案例二 王小姐是某公司行政部门的一名员工，与公司签订了 5年期限的劳动合同。但在劳动合同履行期间，王小姐所在的公司因 经营管理不善和激烈的市场竞争而陷入了经营困难的状况。为摆脱困 境，公司决定采取减人增效的办法，提出了协商解除劳动合同的方案 。方案规定：员工在方案公布后7天内书面同意与公司协商解除劳动 合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。方案公布后 ，王小姐对是否接受该方案解除劳动合同犹豫不决。10天后，王小 姐终于决定与公司协商解除劳动合同，于是即向公司递交了协商解除 劳动合同的书面意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额 外奖励金。公司接受王小姐的解除劳动合同的意见书后，同意与王小 姐协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金。王小 姐遂将争议提交到劳动争议仲裁委员会。请问，公司的做法是否正确 ？ 83 即时通知解除（过失性解除） 劳动合同操作一览表 解除原因解除条件分解注意的问题特别提醒 试用期间 1、试用期间 2、不符合录用条件 录用条件的明确 证明责任 1、随时时 随便 2、解除劳劳 动动合同工 会的知情 权权 第43条 严重违纪 1、存在规章制度 2、严重违反规章制度，按规 定可以辞退 严重违纪 的界定 证明责任 重大损害 1、严重失职，营私舞弊 2、造成重大损害 重大损害的界定 证明责任 兼职 对完成本单位的工作任务造成 严重影响或用人单位提出，拒 不改正的 严重影响或者提 出异议的证明责 任 无效劳动 合 同 欺诈、胁迫、乘人之危 证明责任 刑事责任被追究刑事责任刑事责任的范围 案例 应对措施应对措施 案例 应对措施应对措施 案例 案例 84 试用期解除劳动合同案例 某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一 批工作人员，从事公司新项目的开发工作。周先生经过层层面试 ，最终被公司聘用。经双方协商，公司与周先生等人签订了为期6 年的劳动合同，其中约定试用期为6个月。然而，合同履行后不到 2个月，公司因经营战略调整，决定撤销该新项目，包括周先生在 内的许多人员都被列入了裁员范围。当公司人力资源部经理将这 一决定通知周先生时，周先生却要求单位补偿2个月的工资，理由 是：公司先提出解除合同又没有提前30日通知。对这一“无理要 求”，人力资源经理当场予以拒绝，并说：“公司是在试用期内 辞退你，根据规定，是不需要提前通知并支付经济补偿金的！ ” 周先生在办理完离职手续后不到两周就将公司告到了当地劳 动争议仲裁委员会。 85 试用期员工管理的应对措施 招聘中将“录用条件”具体化、书面化。“共性 ”+“个性” “岗位职责描述”或“工作及考核要求”具体化、书 面化。 “录用条件”、“岗位职责描述”、 “工作及考核 要求”要事先公示。 严格试用期考核，“定期考核”+“不定期考核”。 杜绝延长试用期，暂时还难以确定其是否符合部门要 求的，按“从严控制”原则在试用期内解除劳动合同。 86 王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同 ，在劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游 戏被单位发现，单位遂以王小姐严重违纪为由解除 劳动合同。王小姐不符，遂将该争议提交劳动争议 仲裁委员会，劳动争议仲裁委员会受理后，经查， 公司的规章制度中规定，上班期间打电脑游戏属于 禁止的行为，但是这种禁止的行为是否属于严重违 纪行为，单位的规章制度中并没有说明。最后，裁 决公司据此解除劳动合同不当。 严重违纪-案例一 87 严重违纪-案例二 张女士在公司担任仓库协调员，去年夏天，她在没有 告知单位的情况下，拿了仓库里4盒蚊香。公司发现蚊香 丢失后在内部开展调查，当问到张女士时，她承认是自己 拿了这几盒蚊香，随后将蚊香归还了单位。在单位看来这 是盗窃行为，根据员工手册，“偷窃或盗用公司或同 事财物”属于严重过失，员工第一次犯严重过失就要开除 。因此单位作出了开除张女士的决定。但张女士辩解，因 为仓库员工向她反映收货场蚊子很多，因此拿了4盒蚊香 放在自己办公桌下，准备拿给收货员工用，后来考虑到收 货区域是禁烟区就没有使用，因此不认为自己属于严重违 纪。请问，张女士的行为属于严重违纪吗? 88 利用严重违纪辞退员工的应对措施 1、建立、健全规章制度。实体要件+程序要件。 2、规章制度应对“严重违纪”作出明确的界定。 n针对严重违纪的员工处理方式 （1）单独对严重违纪作规定：列举式 （2）在具体的守则中规定：如在考勤制度中规定。 （3）兜底条款、类推制度。 n针对“小错不断，大错没有”的员工处理方式 （1）就单个行为累计式 （2）就处罚方式累计式 （3）逐步加重式 （4）逻辑机构式 3、应做好日常管理、取证工作。 实施处罚时应注意三点：时限、证据、程序（送达） 89 重大损害-案例一 黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人， 该公司认为，黄先生维修的空调存在返工，给公司造 成了损失，便作出辞退黄先生的决定，黄先生不服将 该争议提交到劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关 系。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生 返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规 章制度并没有事先明确造成多大的损害公司可以解除 劳动合同。请问黄先生的请求能否获得支持？ 败诉原因：没有事先对“重大损害”作出界定 90 谢某系某公司管理部主管，2006年公司搬迁新址装 修时，谢某利用职务之便，选任自己朋友的装修公司为 公司进行装修。由于谢某朋友的装修公司是小公司，在 为谢某公司装修时一再拖延工期，且许多装修材料系假 冒伪劣，结果给公司造成了20余万的损失。公司依据本 单位的规章制度的规定决定与谢某解除劳动合同。谢某 不服，向当地劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行劳 动合同。劳动争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规 章制度中规定，因工作人员的原因，给单位造成直接或 间接损失10万元以上的，公司可以提前辞退。请问谢某 的请求能否获得支持？ 重大损害-案例二 比 较91 刑事责任-案例一 刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。 在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任 为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘 某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某 要求原单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复 。刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。请 问刘某的请求能否获得支持？ 败诉原因：不是刑事责任 92 刑事责任-案例二 徐某系某公司职工，公司与其签订了5年期限 的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈 骗罪被检察院刑事拘留，后批准逮捕，于次年11 月向法院提起公诉。法院经审理后，依法判决徐 某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年 。该公司依照劳动法的有关规定，开出退工 单，与徐某解除劳动关系。徐某申诉至劳动争议 仲裁委员会，要求公司与其恢复劳动关系。请问 徐某的请求能否获得支持？ 比 较93 刑事责任的范围 n被法院判处刑罚的； 主刑：（1）管制（2）拘役（3）有期徒刑（4）无期徒刑（5 ）死刑。 附加刑：（1）罚金（2）剥夺政治权利（3）没收财产。 n被法院判处免于刑事处分的； 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。 n原劳动部的规定，劳动者被劳动教养的，也可解除劳动合同。 特别提醒：刑事责任与行政责任的区别 94 用人单位预告通知（非过失性） 解除劳动合同一览表 解除原因解除条件注意的问题解除限制 医疗期满解 除 1、医疗期满 2、不能从事原工作，也不 能从事另行安排的工作 1、提前30日 通知，未提 前30天需要支 付一一个月 工资代通知 金 2、支付经济 补偿 金 3、不要忘记 通知工会。 第42条规 定的6种 情形 不能胜任解 除 1、不能胜任工作 2、经过 培训或者调整工 作岗位仍不能胜任工作的 客观情况变 化解除 1、客观情况发生重大变化 ，致使原劳动 合同无法履 行 2、无法对变 更劳动 合同 达成协议 应对措施应对措施 95 医疗期概念及期限（劳动部的规定 ） 总总工作年限 本单单位工作年限 医疗疗期计算周期 10年以下 5年以下 3个月 6个月 5年以上 6个月 12个月 10年以上 5年以下 6个月 12个月 5年以上10年以下 9个月 15个月 10年以上15年以下 12个月 18个月 15年以上20年以下 18个月 24个月 20年以上 24个月 30个月 医疗期中医疗期中“ “月月” ”的天数：的天数： 原劳动部的规定一月为原劳动部的规定一月为3030天，包括国家的法定天，包括国家的法定 节假日和休息日。节假日和休息日。 流程图流程图 96 医疗期届满解除合同流程图 患病 或非 因工 负伤 能从事的 ，劳动关 系继续 医疗 期未 满 另行 安排 工作 医疗 期届 满 劳动合同 继续 能从 事原 来工 作 不能 从事 原来 工 作 劳动合同 继续 仍不能从 事的，解 除合同 97 劳动者不能胜任工作辞退 解除劳动合同应注意的问题 n单位要证明劳动者不能胜任工作 n对劳动劳动者进行培训或者调岗 是培训还是调岗，根据员工情况确定 n再次证明劳动者不能胜任工作 流程图流程图 案 例 98 应对措施 岗位职责、技能要求要具体化。 加强绩效考核工作。 重视“管理书面化”工作，对工作表现不佳 的员工必须有书面的“绩效辅导或改善计划 ”，该工作可由人力资源部会同部门经理完 成。 99 案例 某高科技公司与邓小姐签订了为期3年 的劳动合同。工作一段时间后，公司发现邓 小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前 一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原 因为邓小姐不能胜任本职工作。邓小姐不服 ，将争议提交劳动争议仲裁委员会。请问公 司辞退邓小姐的行为是否符合法律的规定？ 100 不能胜任工作解除合同流程图 劳动者不 能胜任工 作 胜任工 作 培训或 调岗 劳动合同 继续 仍不能 胜任工 作 解除劳动 合同 101 客观情况发生重大变化时 解除劳动合同应注意的问题 “客观情况发生重大变化”的界定：法律没有 给出明确、具体的范围。属于授权性规范，授权给劳 动仲裁部门或法院进行认定。即劳资双方对客观发生 重大变化无法达成一致意见的，由劳动仲裁机构、法 院认定。 一般而言，客观情况的范畴：企业迁移、被兼、 被上级主管部门撤销等致使劳动合同无法履行或无法 完全履行的情况。 流程图流程图102 客观条件发生重大变化解除合同流程 图 客观情况 发生 变化，致 使动 合同无法 履行 达成 协议 协商变 更劳动 合同 变更劳动合 同 未达 成 协议 解除劳动合 同 103 经济性裁员 解除劳动合同的法律规定 经济性裁员，是指一次裁减20人以上或占职工总数10%以上 。 经济性裁员的法律策略法律策略： 满足条件、厘清对象、符合程序、满足条件、厘清对象、符合程序、 给足补偿、确保两个优先。给足补偿、确保两个优先。 104 满足条件 1、依照企业破产法规定进行重整； 2、生产经营发生严重困难； 3、企业转产、技术革新、经营方式调整，经 变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4、其他因客观经济情况发生重大变化，使劳 动合同无法履行。 105 厘清对象 n所谓厘清对象，是指劳动者存在本法第42条规定的 六种情形之一的，用人单位不得裁减该劳动者。 （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的； （3）患病或者负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五 年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。 106 符合程序 符 合 裁 员 条 件 的 提前 30日 向工 会或 全体 职工 说明 情 况 征求 工会 或全 体职 工的 意见 进 行 经 济 性 裁 员 提 出 裁 员 方 案 向当 地劳 动保 障部 门报 告裁 员方 案 107 给足补偿 n所谓给足补偿，是指裁员时必须按照 法律的规定支付劳动者经济补偿金 108 确保两个优先 一是优先保留下列对象 （1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （2）订立无固定期限劳动合同的； （3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未 成年人的。 二是优先录用 裁员后，用人单位在6个月内重新招用人员的， 在同等条件，应当优先招用被裁减的人员。 109 用人单位不得解除劳动合同 的情形及例外规定 不得解除合同的情形 具体条件 例外规规定 从事接触职业职业 病危害 作业业的 未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医学观察期间的；1、在试用内不 符合录用条件 的 2、严重违纪的 3、严重失职的 4、兼职的 5、无效劳动合 同 6、刑事责任的 存在上述6种情 形之一的，同 样可以随时解 除劳动合同。 患职业职业 病或工伤伤的1、1-4级， 完全丧失，保留关系到退休 2、5-6级，大部分丧失，员工提出才可解 除 3、7-10级，部分丧失，员工提出才可解除 患病或负伤负伤 的（非职职 业业病和工伤伤） 1、在法定医疗期内，不可解除 2、医疗期届满的，按照规定可以解除 女职职工在“三期”内在孕期、产期、哺乳期 本单单位连续连续 工作满满15 年距退休不足5年 退休年龄是男60周岁，女工人50周岁 ，女干部55周岁。特殊职业的可提前退休 ；因病或非因工致残，完全丧劳，男50， 女45。 法律法规规规规 定的其他 情形的 1、服兵役期间 2、担任专职工会主席、副主席、委员，或 兼职主席、副主席 3、担任平等协商代表的 110 劳动合同不得解除的情形及 例外规定适用规则 劳动合同法第3939条的情形出现 劳动合同法第4242条的情形出现 都具备，优先适用 第39 39 （可以解除劳动合 同） 劳动合同法劳动合同法第第4040条或第条或第4141条的条的 情形出现情形出现 劳动合同法劳动合同法第第