2011年10月自考国际私法重点难点串讲.ppt

行政法与行政诉讼法 4 崔建 科 4法 学 院 行政法学课程内容安排 4基础理论 4 设置、职权 4行政组 结构、编制 4织法 公务员制度 行使职权的条件 行政活 行使职权的程序 动法 活动方式 对行政进行监督 监督行政 行为法 及给受害者以救济 4 引 论 4一、行政法的发展 4（一）行政法的产生 4行政法是规范国家行政权的法，是分权制度 和法治理念的产物，而分权制度和法治理念 又是分权学说的产物。 4 国家权力的运行主要是为了协调和平衡 这些政治力量之间的矛盾和冲突。同时处理 其他社会公共事务。使社会公共事务得到处 理，维持正常的社会秩序 4 如果不对国家权力进行有效控制和约束， 国家权力必然会被滥用，而被滥用的国家权 力又必然会侵犯人权。 4 分权制度就是监督和控制国家权力的一 项有力制度。 4 法治，就是法的统治，以法来控制国家 权力，国家各项权利都要在法律的范围内行 使。在法治的原则下形分别成了控制立法权 的法律规范体系、控制行政权的法律规范体 系、控制司法权的法律体系。 4中国近现代行政法的历史发展 41、中华民国时期的行政法 4在中国近代意义上的行政法在民国时期开始 萌芽， 41911年的中华民国临时约法中的一次提 到了行政诉讼。1914年北洋军阀公布了行 政诉讼条例，并公布平政院编制令， 规定了行政法院式的行政审判组织。到了国 民党时期，还以北洋政府的行政诉讼法为基 础制定了几部行政诉讼法。 4 2、中华人民共和国时期的行政法 4从1949年中华人民共和国成立，新中国的行 政法的发展经历了四个阶段。 4第一阶段（1949-1957年）为行政法的初创 阶段。 4第二阶段（1957-1978）为行政法的停滞阶 段。 4第三阶段（1978-1989年）行政法的重新起 步阶段。 4第四阶段（1989年以来）行政法的发展和向 新模式转化阶段。 第一编 绪 论 第一编 绪 论 第一章 行政法学的基本概念 第二章 行政法的法源 第三章 行政法的基本原则 第四章 行政法与行政法学的历史 发展 第一章 行政法学的基本概念 第一节 行政 第二节 行政法 第三节 行政法学 第一节 行政 4一、行政、国家行政与公共行政 4（一）行政的概念 4在日常生活中“行政”是义多词，即是指管 理和执行这种行为或活动，（动态行政） 也指从事管理和执行行为的组织（静态行 政）。 4（动态的行政） P1行政是组织的一种职能 ，是一种组织为实现其共同目标而进行的 执行和管理。任何组织，其要生存和运作 都必须具有执行和管理职能。 4（二）公共行政 4根据行政执行管理事务的范围不同行 政可以分为公共行政和私行政（一般 行政） 4公行政是指国家行政机关和非国家行 政机关的公共组织执行国家法律，对 国家事务、社会公共事务进行的管理 。 4私行政是指企业、事业组织，社会团 体及私人组织的执行和管理。 4行政法所规范的行政，是公共行政， 私行政不属于行政法规范的范围。 4（三）公共行政与国家行政 4国家行政属于公共行政的一个重要组成部分 ，公共行政包括国家行政和社会公行政 4 行政 4 公共行政 私行政 4 国家行政 社会公行政 4国家行政是是指国家行政机关对国家事务和 社会公共事务进行执行、管理。（国家行政 机关执行国家法律管理国家内政外交事务的 职能。） 4公共行政不同于私行政： 41、性质不同。公共行政是一种国家职能活动，是 国家以公共利益代表的身份进行的；而私行政则 不具国家性和公共性。 42、目的不同。公共行政的目的在于实现公共利益 不具有营利性，其所追求目的是谋求公共利益， 维护公共秩序，增进公共福利，而一般行政则是 为了自身的利益； 43、范围与对象不同。公共行政的范围与对象是社 会公共事务，而一般行政则是自身事务； 44、手段不同。 45、适用的法律不同 。 4案例 4 张某是大型机械厂的工程师,1998年 厂里分房时未给其分房,张某不服认为自 己对厂里有贡献,而且厂里一些不如自己 级别、和贡献大的人都分到了房子，所以 以该厂为被告，向人民法院提起了行政诉 讼。 4 请问法院将会做出如何处理？ 4社会公共行政指非政府的、非营利的 公共组织对国家事务和社会公共事务 进行的执行和管理。 4（社会公共行政指国家行政机关以外 的非以营利为目的，而以为一般社会 公众和本组织成员提供服务为宗旨的 社会公共组织的职能、作用和活动。 ） 4（三）行政的分类 4形式意义上的行政与实质意义上的行 政 4积极行政与消极行政 4规制行政与给付行政（权力行政与公 务行政） 4、负担行政与授益行政 4、直接行政与间接行政（国家行政机 关的行政和非国家行政机关的行政） 4二、行政权与公权力 4（一）概念 4 行政权是指执行、管理权，主要是指国家 行政机关执行国家法律、管理国家内政外交事 务的权力。 4 公权力是人类共同体（国家、社团、国际 组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（ 安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员 进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决 策、立法和执行、实施决策、立法的权力。公 权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公 权力。 （二）行政权力与行政职权 4行政权力：是行政主体执行法律实施 行政管理的权力。同立法权、司法权 一样也是一种国家权力。 4是一种概括、抽象的权力 行政职权是指国家行政权的转化形 式，是依法定位到具体行政机关身上 的国家行政权，是各行政机关实施国 家行政管理活动的资格及其权能。 行政职权是国家行政权的表现形式 4第二节 行政法 一、 中外行政法的一般定义 二、 行政法是调整行政关系的法 三、 行政法是控制与规范行政权 的法 四、 行政法是难于制定统一法典的法 4一、中外行政法的一般定义 4（一）美国当代行政法学家伯纳德施 瓦茨则认为：“行政法是管理政府行政 活动的部门法。它规定行政机关可以行 使的权力，确定行使这些权力的原则， 对受到行政行为损害者给予法律补偿” 。（管理论） 4（二）法国行政法学家木瓦林（ SWorli ）认为：“行政法不仅包括行 政权及其行使的程序和原则，公民在受到 行政行为侵害时的救济措施，还包括行政 机关的组织形式，行政机关颁布规章的权 力及程序、文官制度、政府对财产的征用 和管理、公共事业。”（内容） （三）著名法学家美浓部达吉即认为：“行 政法者，为国内公法之一部分，规定行政 权之组织及行政权主体的国家或公共团体 与其所属人民之关系之法”。 4四）有的从行政法的目的出发来下定义 （控制论）：认为行政法是控制国家行 政活动的法律部门，它设置行政机关的 权力，规范这些权力行使的原则，以及 为那些受行政行为侵害者提供法律补救 。 （管理论）认为行政法是国家进行各方面 管理的法律（北大的张尚鷟） 4（内容）有的从行政法的内容上来下定 义，说行政法是规定行政主体及其行为 和法治监督的法。 4 调整行政关系的法律规范的总称，规 范行政权力的组织、行政权力的活动以及 对行使行政权力后果如何补救，其目的在 于实行依法行政，确认和建立行政法律秩 序。 4所谓行政法，是指调整行政关系的、规范 和控制行政权的法律规范系统。该定义揭 示了行政法的内容、本质和形式。 4二、行政法调整的对象 4观点一：权力配置关系；行政关系；监督 行政关系（中政大薛刚凌） 4观点二：行政关系（外部和内部）；监督 行政关系 4观点三：行政管理关系；行政法制监督关 系； 行政救济关系；内部关系 4观点四：行政管理关系；行政法制监督关 系；内部关系 4作为行政法调整对象的行政关系主要包括三 类： (1)行政管理关系。行政主体在行使行 政职权的过程中，行政相对人之间发生的各 种关系。 4行政管理关系与其他行政关系比较有两个重 要的特点：一是，关系的双方只能是行政主 体和行政相对人；二是，行政主体在关系中 占主导地位。 4 4(2)行政法制监督关系。即行政法制监督 主体在对行政主体及其公务人员和其他行 政执法组织、人员进行监督时发生的各种 关系。 (3)内部行政关系。即行政主体内 部发生的各种关系，包括上下级行政机关 之间的关系，平行行政机关之间的关系， 行政机关与其内设机构、派出机构之间的 关系，行政机关与国家公务员之间的关系 ，行政机关与法律；法规授权组织之间的 关系，行政机关与其委托行使某种行政职 权的组织的关系等等。 三、行政法是控制与规范行政权的法 4行政法主要从三个方面控制和规范行政权 ： 4其一，通过行政组织法，控制行政权的权 源。 4其二，通过行政程序法规范行政权行使的 方式。 4其三，通过行政法制监督法、行政责任法 、行政救济法制约行政权滥用。 4五、行政法的分类： 4、以调整对象的范围为标准分为：、 一般行政法：对一般行政关系加以调整的 行政法，适用于一般行政领域，不是限于 某一特定行政领域。公务员法、行政程序 法、行政复议法。 4、特别行政法：对某一方面或某一领域 的行政关系加以调整。治安管理处罚法、 道路交通安全法。 、以规范的内容为标准分为： 、行政组织法，是规定行政主体的设 立、机构、编制、职权、公务员制度等。 、行政行为法，是规定行政主体行使 行政权，所做出的行政行为而与行对人形 成的行政法上的权利义务关系。 、监督行政行为法，是规定对行政主 体行使行政权进行监督及对违法行政活动 后果的补救。 4 行政法的特点 4（一）、立法宗旨不同： 4（二）内容上：1、行政法涉及的领域十分广泛, 内容十分丰富。 42、行政法具有很强的变动性。 4、行政法是集实体规范与程序规范于一身。 4形式上的特点： 41、行政法没有一部统一完整的法典。 4、行政法规范分散在单行法之中 4、还有行政法的内容具有较强的变动性 42、行政法规范数量众多，其表现形式也多种多样 。 4 第三节 行政法律关系 4一、行政法律关系： 4概念 41、行政法律关系是指，由行政法所调整和 确认的具有行政法上权利义务内容的社会关 系。 4 从行政法律关系和行政关系的定义来看 两者是有区别的：性质不同。行政关系是 一种未经法律调整的事实关系。而行政法律 关系是经法律调整后的法律关系。 4同行政法的关系不同。行政关系是行政法 的调整对象，而行政法律关系则是行政法的 调整结果。 4内容范围不同。 4行政法律关系的特点： 41、主体的恒定性 4行政法律关系主体一方必须是行政主体这是 恒定的，也是行政法律关系的发生的前提。 4 2、行政主体实体上的权力义务是重合的。 4它行使权力对国家来说是履行义务，是它的 职责，对相对人来说是权力，权力和义务重 合在一起。行政主体行使行政权力既是职权 又是职责，是不能擅自转让和放弃的。 43、行政法律关系中当事人的权力（利）和 义务是法定的。 4 主体之间的权利、义务必须依据行政法 律规范来取得和承担。 44、行政法律关系具有不对等性（在某些行 政法律关系中双方当事人的权利义务的多少 不对等） 4 在行政程序法律关系中，行政主体有较 多的义务，而相对人在此阶段享有较多的权 利，双方也是不对等。 4 （3）行政法律关系在意思表示上具有单 方性。 45、行政法律关系引起的争议大多 由行政程 序解决。 4 第二章行政法的基本原则 4 第一节行政法的基本原则概述 第二章 行政法的法源 4二、国外行政法法源简介 4（一）法国 4法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成 文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、 行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则 、判例和习惯法。 4（二）德国 4德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法 律、法规命令和规章。（2）习惯法。（3）行 政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规 则和特别命令。（6）国际法和欧盟法。 4（三）美国 4美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2） 立法。（3）总统的行政命令。（4）行政规章 。（5）判例法。 4（四）日本 4日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源 两种。成文法源包括：（1）宪法。（2）条约 。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。 （6）行政法解释。不成文法源包括：（1）习 惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原则 。 4 第二节 我国行政法的法源 41、宪法 4宪法是否是行政法的渊源，或说宪法是否是行 政法的表现形式在学界也是有分歧的。主要有 三种观点： 4一是认为宪法是行政法的渊源。而且认为所有 涉及行政法内容的都是行政法的规范。（张树 义） 4二是认为宪法不是行政法的渊源。 4三是认为并不是所有的宪法规范都是行政法 的渊源。 4（1）作为行政机关制定行政法规范的依据 。 4（2）行政机关直接依据实施行政管理的宪 法规范。 42、法律（狭义的法律）； 43、行政法规和规章； 44、地方性法规，自治单行条例； 45、法律解释（立法、司法、行政解释、地 方解释） 6、国际条约（消除对妇女一切形 式的歧视公约）、协定、惯例。国际条约 第三章 行政法的基本原则 第一节 行政法基本原则概述 第二节 行政法的实体性基本原则 第三节 行政法的程序性基本原则 回到编目录 4 第二章行政法的基本原则 4 第一节行政法的基本原则概述 4一、行政法的基本原则 4 行政法基本原则，是指贯穿于行政法中 作为行政法的精髓指导行政法的制定、修改 、废除和实施的基本原则和原理。 4 确定行政法的基本原则的标准 41、普遍性 2、法律性3、特有性 4行政法的基本原则，包括依法行政原则、合 理性原则、信赖保护原则、正当程序原则 4 第二节 依法行政原则 4一、依法行政原则的概念 4是依法行政原则又称为行政合法性原则，是 指行政权力的取得、行使必须依据法律、符 合法律，不能与法律相抵触。 4 法国的依法行政原则有三项内容：1 、行政行为必须有法律依据；2行政行为必 须符合法律；3行政机关必须以自己的行为 来保护法律的实施。 4 德国的依法行政原则有两项内容:1法律 至上；2法律要件，行政权符合法律的授权 ，即越权无效。 4台湾学者：包括法律优先原则和法律保留原 则。 4 二、依法行政原则的基本内容 4依法行政应包括以下几个方面： 4 （一）、行政组织法定 4 1、行政组织是依法设立的。 4 2、权力是法律赋予的，越权即违法。 4 法律设定行政组织的形式有两种：一是 通过制定行政组织法对行政组织的权限、结 构、规模等进行规定。 4 二是在单行法律、法规中规定行政组织 的有关问题。 4（二）、法律优位原则 4作为行政法的一个原则，是指法律与行政活 动相比处于优越的地位，一切行政活动都不 得与法律相抵触。 4具体包括两方面的内容。 41、法律的效力高于行政立法。 42、一切行政活动都不能与法律相抵触。（ 要依据法律、遵守法律） 4（1）任何职权的行使都应当按照法律规范 ，符合法律的规定，不能抵触。 4（2）不超越职权： 4（3）这里的依据法律即包括实体法也包括 程序法 4（三）法律保留原则 4是指某些事项专门保留给法律、只能由法律 而不能有法律之外的其他规范性文件作出规 定。 4第八条 下列事项只能制定法律： 4（一）国家主权的事项； 4（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和 人民检察院的产生、组织和职权； 4（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层 群众自治制度； 4（四）犯罪和刑罚； 4（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强 制措施和处罚； 4六）对非国有财产的征收； 4（七）民事基本制度； 4（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融 和外贸的基本制度； 4（九）诉讼和仲裁制度； 4（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制 定法律的其他事项。 4 第九条 本法第八条规定的事项 尚未制定法律的，全国人民代表大会 及其常务委员会有权作出决定，授权 国务院可以根据实际需要，对其中的 部分事项先制定行政法规，但是有关 犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺 和限制人身自由的强制措施和处罚、 司法制度等事项除外。 4 第三节 合理性原则 4一、合理性原则 4合理性原则指行政决定的内容要正当、客观、 适度、符合理性。 4合理性原则的产生主要原因是由于行政自由裁 量权的存在与扩大。自由裁量权是指行政主体 在法律规定下的自行决定权，即对行政行为的 方式、范围、种类、幅度等方面的自由斟酌、 选择、决定的权力。 4二、行政合理性的具体要求 4平等原则 4 4同等情况同等对待，要一视同仁。在相同 的情况之下行政行为无论是赋予权力，还 是设定义务都应一视同仁给予相同对待。 4比例原则 4 第一，妥当性。即行政权力的行使，行 政措施的采取，是为了达到法定目的。如 果一项行政权力的行使，一个措施的采取 不是为了达到法定目的. 4第二，必要性，也称不可替代性。即为了 达到法定的行政目的，该项措施是给相对 人造成最小侵害的措施。 4第三，比例性，也称相称性、均衡性。即 行政权力所采取的措施与其所达到的目的 之间必须合乎比例或相称。 4 比例原则要求“行政目的”和“行政 手段”之间必须相对称。 4 首先，要做到手段为目的所必须，根 本达不到目的或不合行政目的的手段不得 采取，否则违背妥当性要求； 4 4其次，做到有多项达到目的的手段时 ，要选择对相对人侵害最小的手段， 否则违背必要性要求； 4最后，即使只有一种达到目的的手段 ，但这种手段对相对人的侵害要大于 所达之目的时，也不得采取，否则违 背比例性要求。 4【例】，78行政合理性原则是指行政决定的内容 要客观、适度，具有合理性，即合理地行使行政自 由裁量权。根据上述定义，下列行为符合这一原则 的是。 A某工商所因个体工商户李某曾犯故意伤害罪判 处有期徒刑三年刚出狱，所以没收其未经有关部门 检验而违法销售蛋糕所得的 300元，又处以罚款 1500元 B某省大型国有企业因生产的某种产品有些瑕疵 ，致使消费者无法正常使用，该企业在召回瑕疵产 品后，依然被省工商局吊销了营业执照 C某林业主管部门因木材市场紧俏，价格上涨， 遂决定一次性采伐本林场五分之二的林木，给林场 带来了较高的经济效益 D某市行政复议机关，对王某因不服行政处罚而 提起的行政复议进行审查后，认为被复议机关的处 罚决定虽然合法，但因王某初犯且情节轻微，将罚 款一万元改为罚款五千元 4（山东2007年d） 4 第四节 信赖保护原则 4一、信赖保护原则的含义及适用的条件 4信赖保护原则，是指行政相对人因行政机 关的行政行为而获得利益，或者基于对行 政机关的信任而附属的利益受法律保护， 行政机关不得擅自改变、撤销已经生效的 行政行为，如果为了公共利益需要变更或 撤回已经生效的行政行为，由此给相对人 人造成的财产损失，行政机关应当依法给 予补偿。 4信赖保护原则适用条件： 4(1)存在信赖基础。 4行政行为生效且此生效事实被相对人知晓 是适用信赖保护原则的前提 4(2)具备信赖行为 4相对人基于相信信赖基础稳定不变所采取 的对自己生活作出安排和对财产进行处分 的行为 4(3)信赖值得保护 4信赖是否值得保护主要根据行政相对人对 法律状态的改变有无过错及信赖是否合理 。 4一般认为，相对人有以下情形之一的，不 得适用信赖保护原则： 4 通过恶意之欺诈、胁迫或行贿而促 成行政行为； 4 通过对重要问题的不正确或不完整 的陈述而促成行政行为； 4 明知或因重大过失而不知行政行为 违法。 不是合理信赖。 4二、信赖保护原则的适用 4（一）行政机关原则上不得制定对相对人 具有溯及力的法律规范 4（二）行政机关不得随意改变和撤销或者废止 已经生效的具体行政行为 41、授益行政行为的撤销与废止 4应遵守不撤销是原则，撤销是例外的规则。这 里的例外情形主要是撤销该行为的公共利益明 显大于私人的信赖利益。 4基于信赖保护原则，行政行为的废止也应受到 限制。 4但当出现了下列情形时，可以部分或全部废止 ：（1）.行政行为在作出时就附有废止保留条 款；（2）.行政行为附有履行义务，而相对人 未履行该义务或未在法定期限内履行该义务； 。 4（3）.行政行为所依据的法规或事实基础发生 了变化，如不废止该行政行为，则将会给公共 利益造成危害。 42、负担行政行为的撤销与废止 4在一般情况下，对违法的负担行政行为，有权 机关可随时依法撤销。 4 即使在这种情况下，信赖保护原则也会发 生其独特的作用。 4 （1）、当行政机关撤销违法的负担行政行 为而代之以另一个对行政相对人更为不利的具 体行政行为时； 4（2）、相对人因信赖从而遵守了违法的负担行 政行为，并作出相应的行为使其无法或者很难 恢复原有状态时， 43、复效行政行为的撤销与废止 4复效行政行为就是一个行政行为发生授予 利益和增加负担等多重效果。 4（1）对相对人是受益，对第三人是负担 。 4德国、法国和我国的台湾地区认为应当按 照授益行政行为来处理即基于信赖保护原 则，以不撤销是原则，撤销是例外。日本 学者的观点是要对相对人的权益和第三人 的权益进行衡量比较，如果第三人的权益 优越，应可以撤销。 4（2）对相对人是负担，对第三人是受益 。德国、法国和我国的台湾地区认为应当 按照负担行政的情况来处理。 4 第五节 正当程序原则 4一、正当程序原则的含义 4 是指行政主体在作出影响相对人权益的 行政行为时必须遵循正当法律程序，包括事先 告知相对人、向相对人说明该行为的根据和理 由，听取相对人的陈述、申辩，事后向对人提 供相应的救济途径，以保证所做出的行政行为 公开、公正、公平。 4 正当程序起源于英国的自然公正原则 4 法官在该案中指出听取意见规则乃上帝之法 ，该案法官说“我记得一个十分博学的人在一 个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当 作出辩护之后才通过其判决。” 4二、 正当程序的要求 4（一）公开原则 4 程序公开是指行政机关在实施行政 管理时，除涉及国家秘密、依法受保护的 商业秘密和个人隐私外，应当将规范行政 权的程序向相对人和公众公开。 4 行政机关在实施行政管理时，一要公 开行政机关行使职权的依据。行政机关应 当在实施行政行为或者作出行政决定前， 以法律规定的方式或者社会公众易于了解 的方式向社会公开其行使行政权的依据。 4 4 二要公开有关行政信息。相对人只有了 解和掌握相关的行政信息，才能参与行政 程序，维护自身的合法权益。没有行政信 息公开，程序正当很难实现。 4 三要公开行政决定。行政机关在作出 影响相对人合法权益的行政决定后，应当 及时将行政决定的内容以法定的形式向行 政相对人公开 4 应当向相对人公开的行政决定没有公 开的，该行政决定不能生效，不具有执行 力。 4（二）行政程序中立性原则 4 就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己 有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的 争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。 4（三）参与原则 4 参与原则是指受行政权力运行结果影响的 利害关系人有权参与行政权力的运行过程， 表 达自己的意见， 并对行政权力运行结果的形成 发挥有效作用。 41、通知权。在相对人、利害关系人符合参与行 政的条件时，行政主体要主动通知其何时、以 何种方式参与行政程序的权利。 42、陈述权。听取相对人和利害关系人的 陈述。行