基层行政执法问题与对策.doc

规范与加强：基层行政执法问题与对策研讨会综述2010年11月5日，由上海市行政法制研究所、中共上海市委党校法治政府研究中心、上海市行政法学会、中共松江区委党校共同举办的“规范与加强：基层行政执法问题与对策研讨会”在市委党校举行。会议围绕“柔性执法”、无固定摊贩治理、药品监督管理、行政执法委托等当前基层行政执法中的热点问题进行了为期半天的研讨。市委党校法治政府研究中心主任陈保中教授，上海行政法学会会长、交通大学凯原法学院叶必丰教授分别致词，来自我市政府法制工作部门以及市委党校、上海交通大学、华东政法大学、同济大学、上海政法学院等高校的法律实务工作者、专家学者共计约60多人参加了本次研讨会。有8位法律实务部门同志以及高校学者作了重点发言，主要内容综述如下：一、“柔性执法”理论的探索与实践静安区法制办的包思卓同志从当前行政执法工作面临的主要问题入手，提出“柔性执法”是解决行政执法冲突的新途径，并对“柔性执法”所追求的理念、实行“柔性执法”的措施与建议等作了阐述。她指出，当前，激增的执法冲突已将行政执法工作推入了一个尴尬的境地：一方面，容易引起行政相对人对政府的强烈不满，使部分群众对行政执法工作产生了排斥情绪；另一方面，增加了行政执法人员工作的难度和风险，使部分执法人员对执法工作产生了抵触情绪。如何走出执法困境就是当下需要思考的问题。“柔性执法”作为一种解决行政执法冲突的新途径，有以下特征：行政行为性、非强制性和双向互动性。 “柔性执法”所追求的理念是以人为本、民主参与、为民服务、和谐、平等的理念。结合当前本市基层行政执法的实践，建议树立“柔性执法”的理念，提高行政执法能力，改变刚性执法方式，创新行政执法手段，并完善相关配套制度，以减少行政执法冲突。二、关于无固定经营场所摊贩合法化的思考上海市行政法制研究所工作人员王天品认为，无固定经营场所摊贩能够长期存在，必然有其能够存在的社会原因及存在的合理性。长期的城市管理实践表明，对城市无固定经营场所摊贩一味采取“围堵”而不运用“疏导”政策，不仅没有解决问题，反而在很大程度上恶化了无固定经营场所摊贩和城市管理部门之间的矛盾。2009年7月21日，国务院法制办发布个体工商户条例（征求意见稿），公开向公众征求意见。该条例立法宗旨是鼓励、支持、引导个体经济的发展，解决社会就业压力，切实保护个体工商户以及无固定经营场所摊贩的合法权益。征求意见稿发布后，引起最广泛关注的就是其中关于无固定经常场所摊贩合法化的规定。她认为，首先，应当划定无固定经营场所摊贩的经营区域；其次，在划定经营区域后，各级政府及相关行政部门应当从以下三方面规范摊贩的经营行为：一是经营项目与种类，二是经营时间安排，三是具体经营行为的规范。她认为，无固定经营场所摊贩合法化，还应当考虑到其经济承受能力，对其经营活动减免收取有关税费，才能真正化解矛盾，实现和谐秩序。三、药品监督管理中的行政伦理思考市食品药品监督管理局奉贤分局的莫海红同志，则从较宏观的视角提出，通过建立良好的行政伦理，可以使药品监管部门的管理更为规范，发挥更大的监管效能，以促进产业的发展。她举例说明了药品监管行政许可、行政处罚、行政协调中的伦理。例如，行政处罚伦理，对某一违法行为，是采用责令整改还是立案处罚，处以何种类型、何种程度的行政处罚，这些行政自由裁量权的形式都要求行政人员要有相当的行政伦理道德修养。自由裁量过程中，法律给与了行政人员较大的自由空间，随之而来的责任也日益增加，内部的审计和外部的控制效果有限，主要靠监督人员的道德自律，因此行政伦理规范和标准对其行政行为的制约作用应当更为强化。莫海红认为，目前药品监管中的行政伦理规范现象大体有两种：权力寻租行为频繁发生，存在不求有功但求无过的行政不作为现象。据此，她提出了建立良好行政伦理的措施建议，一是优化行政主体的组织伦理观念；二是提高行政人员个体的行政伦理修养；三是建立完善的伦理评估和监督机制。四、行政执法委托若干问题思考市政府法制办的工作人员傅震宇同志结合其参与撰写的行政执法委托的课题报告，就行政执法委托问题的思考做了主题发言。他谈到，其参与撰写的课题报告试图从对近年来上海地方立法中行政执法委托的设定及实践操作情况的分析入手，研究到底哪些主体可以决定委托、哪些机构可以接受委托、行政委托应当有怎样的形式、如何对行政委托行为进行监督等一系列问题，进而提出完善行政执法制度的建设性意见建议。认为行政委托具有以下特征：委托目的是满足行政管理和行政执法的需要；委托内容应当是行政机关的行政执法权；受委托主体应当符合一定条件；受委托主体以委托者名义实施相关委托事项，法律后果由委托者承担。通过对本市行政执法委托现状的调查，发现本市行政执法委托情况相当普遍；行政执法委托在本市的实施，对于保障行政执法的有效性具有不可替代的作用。本市行政委托行为总体上较规范。但是行政执法委托实践中也有设定、受委托主体、委托形式等几个问题需要厘清，还需要明确行政执法委托实施的程序规则。最后，他提出了规范本市行政委托行为的建议：严格职权类委托的设定；规范职权类委托的实施；强化对职权类委托的监督。五、上海市城市行政综合执法的路径选择中共上海市长宁区委党校祁程同志谈到，行政综合执法从执法权上是政府几个部门执法权限的综合，执法范围上打破行业、部门的领域界限由一个部门或机构集中执法；执法主体上以自己的名义独立、长期地行使所移交的执法权，综合执法事项大多属于特定区域内批量存在的、情节较轻的违法行为，一般不需专业技术或设备即可判断是非违法。他认为，根据现行法律特别是行政处罚法的规定，上海市城市管理综合执法机构具有合法的执法主体资格。获得执法职权的城市管理综合执法机构可以独立行使处罚权，同原来行使这些权力的部门不存在委托关系，而原来的执法部门也不再具备相同职能，不能再以自身名义实施执法权，确保了执法主体明确统一。他提到，关于上海城市综合执法的运作模式，在法律授权、法规统一、体制完善的同时，应进一步理顺综合执法与专业执法的关系，形成统分结合、相互协调的执法运作模式，建立起城市综合执法与专业管理衔接、配合、联动机制。六、城市“拆违”执法的探究同济大学法学院的王江老师，则对城市违法建筑拆除这个具体执法问题给与了更多的关注。他认为，城市违法建筑是一个多维度的社会现象，涉及经济、社会、心理和管理诸多问题。违法建筑的成因，既有应对结构型毁坏和功能毁坏而自行整改导致的违法建筑，也有频繁交易导致的违法建筑，有外区动迁户导致的破墙开店，还有居民普遍缺乏保护意识产生的违法建筑。在“拆违”执法方面存在的不足有：1.职能部门之间的分工职责不明确；2.基层执法的有效做法遭遇法律法规质疑；3.政府各部门的政策缺乏横向之间衔接和解释；4.监管审批的制度缺陷。要依法拆违以促进和谐，具体的抓手有：坚持统一管理、整体协调的原则；建立房地产交易信息的联动反应机制；建立健全审批程序和审批依据；严格“拆违”执法，树立法律公信力；加强宣传，提高公众的参与。七、行政执法“暗中取证”的法律审视上海市水务执法总队的韩冰同志紧密结合社会热点，通过对“钓鱼”执法、“暗访”与“举报志愿者”三种行政执法“暗中取证”手段的比较分析，提出了其应有的定位，并得出了几点启示。他认为，这三种行政执法“暗中取证”手段的共同点在于：首先，三者采取的手段都是“暗中”行使的，都需要隐瞒当事人身份，属于非表明真正身份的行为；其次，三者都属于一种取证行为，有一定的证据效力；再次，三者都是一种有组织行为。三种行为的区别在于：实施主体不同。实施客体也不同，行为所针对的对象有所不同。他通过分析认为，“钓鱼”执法原则上不适用于行政执法领域。而“暗访”则是对公权力部门和公共服务窗口的一种监督方式。“举报志愿者”，则应对是有严格边界的一种行政奖励制度。通过这些分析，韩冰同志得出了几点法理学上的启示：一是必须注意行政管理目标与手段的平衡；二是行政权力的良好运作必须兼顾到公共秩序维护和个人权利保护；三是行政执法方式要做到刚柔相济。八、行政处罚案件智能化审理之构想上海市质量技术监督局的朱梓明同志，则结合其本部门工作实践，从技术的角度，对信息化手段在规范行政处罚决策和提高执法公信力中的运作做了主题发言。他认为，目前行政处罚案件审理现状所存在的问题是：案件审理方式传统，影响行政效率；案件审理标准化程度不高，影响审理质量；案件审理过程缺乏控制手段，无法保证审理质量。在谈到运用信息化手段，提高案件审理质量和效率的可行性时，他指出，案件审理要素具有的规律性为信息化案件审理提供了可能。近年来信息化建设成果以及为行政处罚案件生理系统的开发提供了基础。他对行政处罚案件信息化审理的构想是审理方式电子化、审理程序规范化、审理要素标准化、审理功能智能化。研讨会上，市委党校蔡爱平副教授、华东政法大学沈福俊教授、上海政法学院杨向东副教授、上海交通大学叶必丰教授应邀分别对8位主题发言作了精彩点评，认为规范执法与加强执法是一个统一的整体，目前的执法实践反映出我国当下理念、视角的转换并没有在机制、体制等方面一以贯之的困境。几位主题发言是对现代执法理念的阐释，体现了学界对基层行政执法人文关怀的关注。同时，与会法律实务工作者、专家学者针对发言和点评进行了深入讨论和交流，讨论气氛热烈，交流观点精彩纷呈。最后，市政府法制办副主任、上海市行政法制研究所所长刘平就研讨会作了总结发言。他认为，倒钩事件反映的不是个案，而是基层行政执法整体所面临的瓶颈。在有法可依、有法必依基本可以实现的情况下，执法必严做起来则非常困难，具体来讲，主要面临十个方面的挑战：一是法律工具主义和法条主义并存的社会现实下，“恶法”怎么对待的问题，是否和能否突破“恶法”？二是权责统一的困惑，有限政府与无限责任的现实矛盾。对政府是限制权力还是控制权力？他认为，应当重在程序上的控制；三是法治和德治的关系问题，法治如何上升到行政伦理的高度来实践；四是正确处理实体正义与程序正义的关系，怎么学会走程序正义；