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浅谈反垄断法中承诺制度适用的正当性法律问题分析 2011年11月9日，中央电视台新闻30分节目报道称，国家发改委已经就宽带接入问题对中国电信和中国联通进行了反垄断调查（下文简称电信联通反垄断案）。该案曝光后，人们关注较多的是两家企业是否真的实施了价格歧视等垄断行为，这是本案的实体问题，而承诺决定则是一种针对垄断行为处理方式，属于程序性制度。我们将把探讨的重点放在该案承诺制度的适用的是否正当这一问题上。 一、反垄断法承诺制度的适用意义以及风险分析 （一）反垄断法承诺制度的含义 反垄断法承诺制度是指在反垄断法执行机关调查垄断案件时，如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺，执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响，则可接受该承诺并据此作出决定，要求经营者履行其承诺，从而结束案件调查程序的垄断行为处理方式。我国现行法当中并未明文规定该制度，但我国反垄断法中的经营者承诺制度（该法第45条的规定）实质上便是此制度的表述。而在本案中，电信、联通也正是依据该法第45条的规定而承诺整改，向发改委申请中止调查。 （二）反垄断法承诺制度的适用意义 反垄断法承诺制度对反垄断执法工作的促进作用体现为：1、加快了反垄断执法效率，尤其是对那些不具有可罚性的商业行为而言；2、更加合理地促进了涉案企业维护或恢复正常市场竞争的自愿性；3、节约了执法成本，使反垄断执法机构腾出了更多的精力处理那些严重扰乱市场竞争秩序的垄断行为。 思想汇报 反垄断法承诺制度的适用对涉案企业亦有益，主要表现为：1、承诺制度赋予了企业在执法机构进行反垄断调查初期参与竞争问题探讨的主动性，积极为竞争问题寻找解决方案，这样能使涉案企业脱离反垄断调查之烦扰；2、承诺制度如果顺利得到适用，案件便会得到终结，且不会对其相关行为作出违法性认定和处罚。这样，涉案企业不仅摆脱了漫长的累诉之苦，并且避免了违法风险，维护了企业形象。 （三）反垄断法承诺制度适用的风险 尽管反垄断法承诺制度有诸多正式执法难以代替的优势，但该制度的适用同样会给很多案件带来很多额外损失。其中，道德风险便是承诺制度受到人们批评的方面之一。反垄断法承诺制度的适用可能会产生至少以下四种道德风险：一是会把利害关系人置于不利的地位。在正式执法的情况下，利害关系人会因执法机关对涉案企业的违法行为的认定而较为容易地得到损害赔偿；但若适用承诺制度，由于执法机关作出的决定很难在利害关系人提出的损害赔偿诉讼中被认定为证据，因而，利害关系人便很难得到损害赔偿。二是会放纵违法行为。如上所述，既然适用承诺制度以后，通常不会对涉案企业的涉案行为作出违法性认定，也不会对其进行处罚，那么，这里就存在这样一种风险：如果有明确、充分证据足以认定涉案企业从事了不正当竞争这种违法，若此时再适用承诺制度，便不可避免地产生了放纵违法行为的消极效果。三是会产生潜在的鼓励违法行为的负面效应。因为适用承诺制度之后，执法机构不仅会对涉案企业中止或终止反垄断调查，而且还会免除对企业法律责任的追究。所以，在这种预期下，企业获得了铤而走险，实施违法行为的充分鼓励。四是会使民众对反垄断法或反垄断执法机关的信任度降低。适用反垄断法承诺制度以后，往往会对企业既往不咎，这样会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任。 二、电信联通反垄断案适用承诺制度的负面效应 （一）本案的法律适用具有显著的示范效果和指引意义 电信、联通反垄断案被视为是反垄断法剑指大型国企的第一案，同时也成为普通民众热切关注的焦点案例；加之该案本身所涉领域较为专业且案情复杂，故而，多种因素综合起来，决定了本案被称为是反垄断执法史上的里程碑事件。 除此之外，铁路、石油等与电信、联通两家企业垄断状态相似的其他大型国有企业也在密切关注着该案的处理过程和结果。这就意味着该案的处理将会有十分重要和广泛的影响力，其示范效应会非常显著，会影响到其他领域垄断性大型国有企业的持续行为。 （二）本案社会普遍关注，适用承诺制度会打击民众对反垄断法的信心 我国反垄断法自实施以来，其执法效果差强人意，民众对该法的法律震慑力较为失望，亟需通过一个民众普遍关注的热点案例来树立广大民众对该法的信心。电信、联通反垄断案正是执法机关向民众彰显反垄断法法律威慑力的一个典型案例。该案中，国家发改委相关负责人在央视的新闻节目中指责了电信、联通两家企业的违法行为，已经给了民众严厉处理两家企业违法行为的预期和充分信心，如果该案最终适用了承诺制度来结案，结果便是，广大民众会认为反垄断法不过是唬人的纸老虎，甚至会指责执法机关雷声大，雨点小，认为执法机关与涉案企业沆瀣一气。 （三）本案所涉行为属严重的垄断违法行为，不宜以承诺方式结案 价格歧视是本案涉及的主要垄断违法行为，它是一种严重违法行为。因此，适用反垄断法承诺制度应该特别慎重。如上所述，一旦适用反垄断法承诺制度，往往会对涉案企业网开一面，既不对其涉案行为作出违法性认定，亦不会对其进行处罚。但严重违法的案件，涉案企业的主观恶性较强，并且可能会侵犯众多受害者的利益，对其进行处理必须考虑法律的尊严，彰显反垄断法的威慑力，因次对这类案件，不宜以承诺方式结案，应该启用正式的执法程序，明确行为的违法性，追究涉案企业的法律责任。三、反垄断法承诺制度的适用范围与建议之探讨 （一）反垄断法承诺制度适用范围的立法 总结反垄断法发达国家的执法经验，反垄断法承诺制度主要适用于以下几方面：1、多适用于滥用市场支配地位。2、取证困难、调查周期较长的案件。3、社会危害性不大、不需要惩罚的案件。 承诺制度适用的排除情形主要包括：1、严重违法案件应该排除适用。涉案的垄断案件有轻重之分，对于严重的涉案案件应以强制性执法手段处理，为了反垄断执法的有效性，需要对严重的、明确的违法行为予以惩治，以实现反垄断法保护竞争自由的价值。2、需耗费较大成本的案件排除适用。在反垄断执法中，接 受承诺被设计为一种将节约执法成本的执法方式。不过，这也带来了这样的一个问题，该程序必须保证程序本身是节约执法资源的。凡是耗费较大程序成本的案件都应排除在接受承诺程序之外。3、新类型案件要排除适用。因为新类型案件通常具有不确定性，民众不能据此作出合理预期，如果该类案件适用反垄断法承诺制度，就违反了法律的可预期性这一要求，不能对市场主体的行为提供确定的法律指引，应排除适用。 我国反垄断法第45条规定了承诺制度，但是对承诺制度的适用范围基本上没有作出任何规定。这是一个急需解决的问题。 （二）反垄断法承诺制度适用范围的配套措施 第一，承诺的内容应当确定。承诺的内容必须确定、具体。在电信、联通反垄断案中，两家企业提出的整改方案中多使用进一步等模糊词语，明显具有不确定性。内容确定还要求，经营者作出的承诺要有明确的期限，要承诺在多长时间 内履行完毕义务。 第二，要建立公示程序。如果某一案件要适用反垄断法承诺制度，那么执法机关就应该在决定是否接受承诺之前，将该案的基本案情以及涉案企业向执法机关所作出的承诺的具体内容向社会进行公示，且应持续一定的时间，公示的方式可以采用在官方媒体或在网络上刊载。 第三，要确立监督体制。承诺的切实履行是反垄断法承诺制度适用的关键环节。我国反垄断法仅仅规定了反垄断执法机关的监督权，并未对执法机关如何充分行使监督权作出具体规定，缺乏健全、具有可操作性的监督体制。这不能不说是我国反垄断立法存在的一个缺陷，不利于反垄断执法的顺利进行。 参考文献 许延东.行政契约理论在反垄断承诺制度中的展开J.重庆交通大学学报（社科版），2012（4）. 焦海涛.经营者承诺制度的和解本质J.安徽大学法律评论，2011（2）. 盛杰民