政府公共投资的法律规范研究(硕士论文)

1 引引 言言 2008 年，由美国次贷危机引发的世界性金融危机席卷全球。随着金融危机的 蔓延，我国的实体经济亦深受其害。 我国在严峻的经济形势下，为了扩大内需， 保持国民经济平稳较快发展，国家迅速出台了进一步扩大内需促进经济增长的十 项措施，其中扩大政府投资是主要措施之一。从 2008 年第四季度到 2010 年底， 中央政府拟新增投资 1.18 万亿元，加上地方和社会投资，总规模共约 4 万亿元。 4 万亿元的巨额投资，再次向我们提出了如何有效通过法律途径规范政府公共投 资活动，保证投资效益最大化这一重大课题。 改革开放以来，随着社会主义市场经济迅猛发展，我国的投资体制经历了从 探索改革到逐步完善的过程。以 2004 年国务院关于投资体制改革的决定为标 志，现阶段我国已经初步树立起政府公共投资理念，政府与企业的关系得到进一 步理顺，政府公共投资体制初见雏形。但是，我国政府公共投资的法治化进程仍 然任重而道远，将政府公共投资活动完全纳入法律规范的视野尚需法学研究的及 时跟进。由于政府公共投资活动自身的特点，借鉴经济学，尤其是公共财政学理 论以及公共管理理论的研究成果开拓法学研究视野无疑具有重要意义。经济学上 的公共产品理论给我们的启示是，政府公共投资应当定位于市场机制不能有效供 给，从而导致市场失灵的公共产品领域。因此，对 4 万亿元的政府公共投资而言， 其不可忽略的基本功能就是有效满足社会对公共产品的需求，解决我国公共产品 供需严重失衡，以及分配分布不合理等问题。这为如何定位政府公共投资，并在 法律上寻求规范政府公共投资活动的法律体系开辟了广阔的空间。而目前国内经 济学界的研究主要关注了政府公共投资与经济经济增长之间的关系；法学界对政 府公共投资活动的法律规范亦缺乏较为全面和系统的研究成果。迄今为止，我国 政府公共投资活动尚缺乏有效约束和激励的法律制度。 有鉴于此，以 4 万亿元政府公共投资为契机，建立一套完整的法律体系来规 范政府公共投资活动，对于促进政府公共投资效益优化，最终实现公共产品的有 据国家统计局公布的中华人民共和国 2008 年国民经济和社会发展统计公报显示，2008 年全年国内生 产总值 300670 亿元，比上年增长 9.0%，比 2007 年 13%的增长率下降了 4 个百分点。 国家发展改革委讯： 关于四万亿投资的有关情况 ， 2009 年 3 月 21 日访问。 2 效供给有着深远的理论意义和实际意义。本文尝试以公共产品理论作为研究视角， 提出政府进行公共投资的基本功能应当定位于供给公共产品，在此基础上探求有 效规范我国政府公共投资活动的法律制度。 3 第第一一部分部分 公共产品公共产品的一般的一般理论理论 公共产品是公共经济学中的核心概念，是与私人产品相对应的一个概念。从 字面意义上来说，公共产品是指那些可以被多人共同享用或者消费的产品，又称 公共物品、公共财货、共同品、公益物品、公益品等。人们对公共产品的研究最 初源于对公共性问题的讨论。 在现代社会，随着社会公众对社会公共需求的不断 提高，公共产品与人们生产、生活日益密切。与此同时，公共产品与公共投资联 系十分紧密，没有公共投资就没有公共产品供给的实现。 “公共产品供给的形成过 程，就是公共投资价值实现的过程，公共投资的价值要通过公共产品的实物形态 予以表达。 ” 因此，笔者认为以公共产品理论作为研究视角，可以为寻求规范公 共投资活动的法律制度提供一个分析框架。下文在总结经济学家关于公共产品理 论的主要观点的基础上，对公共产品理论进行梳理，并引出本文的分析路径和思 考方法。 一、一、公共产品理论公共产品理论的回顾的回顾 大卫休谟（David Hume） 、亚当斯密(Adam Smith)和约翰斯图亚特穆 勒（John stuart Mill）等人是较早探讨公共产品问题的经济学家。早在 1739 年， 休谟就在人性论一书中讨论了超越个人利益的公共事务处理问题。他认为， 在社会中有些事情对每个人都有利，却不能由一个人来完成，而只能通过集体行 动来完成。他从政府起源的角度论述了对于大家共同消费的物品，单凭个人无法 达到利益最大化，而只有政府才能解决这一问题，认为政府是“在某种程度上免 去了人类所有这些缺点的一个组织。 ” 这种分析超越了私人物品的范畴，被后人 称为“集体消费产品” 。继休谟之后，亚当斯密对公共产品的有关问题也进行了 经济分析。他认为君主或者国家有三大义务与职责：安全、司法、公共机关和公 共工程。 此外，包括穆勒在内的许多经济学家在讨论财政问题时，都触及到公共 许彬： 公共经济学导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 4 页。 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 5 页。 英休谟： 人性论 ，关运文译，商务印书馆，1983 年版，第 578-579 页。 参见英亚当斯密： 国民财富的性质和原因 （下卷） ，郭大力、王亚南译，商务印书馆，1974 年版， 第 254-375 页。 4 产品和公共资源问题。 这一时期的古典经济学家们开始认识到在某些情况下市场机制并非总是有 效，市场失效是客观存在的，因此产生了公共性问题。而这些公共性问题，须由 代表社会公众的组织来解决。代表社会公益的政府自然成为了他们首先关注的对 象。他们的研究成果标志着公共产品理论的初步形成，但是从整体来看，还未形 成完整的理论体系。 经济学界一般认为，系统的公共产品理论由奥意财政学者 提出，最初出现于 19 世纪 80 年代。奥意财政学者将边际效用理论运用于财政领域，创立了较为系统 的公共产品理论。 奥意财政学者区分了私人产品和公共产品在消费和交易上的不 同特征，但又认为公共产品同私人产品一样可以用边际效用理论来加以分析。虽 然公共产品不能够由市场机制形成价格，但是可以按照人们从公共产品消费中获 得的边际效用来付费，即通过税收来衡量价格。 瑞典学派的代表人物威克塞尔 (K. Wicksell)和林达尔（Lindahl）肯定了奥 意财政学者提出的以个人边际评价缴纳税款是一种公平的办事原则，但是也指出 了这仅仅是利益赋税的公平，这种公平须以分配的公平为前提。林达尔用模型证 明了公共产品供给和需求的均衡存在以及合理的差别税率可以通过自愿的自由交 易而实现。这是边际效用理论在公共产品问题上运用的突出成就。 当然，公共产 品的需求与供给的均衡依赖于消费者对公共产品的真实需求得到完全显示，而这 在实际中几乎不可能实现。 1954 年，萨缪尔森（Paul. A Samuelson）在其发表的公共支出的纯粹理论 一文中将公共产品定义为：每一个人对这种产品的消费并不减少其他人也对这种 许彬： 公共经济学导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 11 页。 奥意财政学者是指奥地利以及意大利的财政学者。代表人物有意大利经济学家潘塔莱奥尼、马佐拉、马尔 科和奥地利的萨克斯。 张馨等： 当代财政与财政学主流第三章，东北财经大学出版社，2000 年版。转引自许彬： 公共经济学 导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 11 页。 这具体表现为：潘塔莱奥尼在 1883 年发表的公共支出分配理论提出了公共支出的分配取决于不同公共 项目的边际效用的比较。马佐拉在 1890 年的论财政科学中，对公共产品的价格应尽可能按照人们从公共 产品消费中得到的边际效用来付费。马科尔把国家活动看作是一种特殊性活动，它同样受资源稀缺性的约束。 公共产品也要按照边际原则支付税金，但是按照边际原则征税很困难。解决途径是：假定个人对公共产品的 需求与其收入成正比，由此得出要征收累进税。奥地利的萨克斯将公共产品需要作了进一步的细分，认为公 共需要可分为某些利益集团的需要和纯粹的公共需要，后者须通过税收方式解决。 许彬： 公共经济学导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 19 页。 5 产品的消费。这一描述成为了后来的经济学关于纯粹公共产品的经典定义。目前 国内外许多经济学家也是按照这一描述来定义公共产品。萨缪尔森对公共产品的 经典定义是从“非排他性”与“非竞争性”的特征进行的，这使公共产品理论走 向了科学化。当然，更多的经济学家认为这一定义所界定的公共产品是一个极端 情况。于是，经济学家对公共产品的定义以及类型的划分围绕萨氏提出的“非排 他性”与 “非竞争性”两个特征进行讨论，涌现出现了许多不同的观点。他们认 为现实中存在的更多是介于纯私人产品与纯公共产品之间的准公共产品。 1956 年，蒂布特(Charlers Tiebout)发表了一个地方支出的纯理论 ，进一 步提出了地方公共产品问题，认为公共产品可以划分为全国性公共产品和地方性 公共产品。这突破了人们的认识只停留在全国性公共产品的状态。 此外，针对公共产品需求难以反映个人真实偏好的难题，经济学家们对通过 政治程序揭示个人真实偏好也进行了大量研究。公共选择理论 以及博弈论等也 随之应运而生。 在经历了上述发展之后，公共产品理论日渐趋于完善与成熟。今天，公共支 出应当为社会提供公共产品，这一观念已经为人们普遍承认。中国在经过改革开 放 30 多年的发展后社会经济取得了巨大效益，社会对公共产品的需求也更多更迫 切。当然，我们也开始面临着“什么是政府应该管的，什么是应该由市场机制解 决的” ， “如何才能合理界定市场与政府的关系”等一系列重大问题，这些问题的 回答也正是公共产品所必然涉及的内容。 因此，笔者认为要弄清这些问题还有待 于对公共产品理论进行全面地梳理和分析。下文笔者将对公共产品的含义和特征 进行总结概括，并对公共产品所面临的困境及其出路进行探讨，以此揭示公共产 品需要政府提供的原因和政府公共投资与公共产品之间的内在联系。 二、二、公共产品的含义与特征公共产品的含义与特征 （一）（一）公共产品的含义公共产品的含义 这些观点中比较具有代表性的是，阿特金森和斯蒂格利茨描述了纯私人产品与纯公共产品中间还存在第三 种产品，即非纯公共产品（impure public goods） ，或者称准公共产品。 公共选择理论，是指人们通过民主政治过程来确定公共物品的需求、供给预测产量，是把个人选择转化为 集体选择的机制，其结果取决于联合的集体行动。该理论建立在个人行为的“经济人”假设和交易经济学方 法基础上。这一理论不再将政治家假设为追求公共利益者，认为实际上政治家也是理性经济人。参见孙同鹏： 经济立法问题研究制度变迁与公共选择的视角 ，中国人民大学出版社，2004 年版，第 40-41 页。 博弈论，有时也称“对策论”或“赛局理论” ，是研究具有有斗争或竞争性质现象的理论和方法，是运筹学 的一个重要学科，在经济学中主要被用于研究不同个体的行为方案。 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 39 页。 6 公共产品这一概念在使用时大体上是明确的。例如，一般都把诸如国防、法 律和秩序、灯塔、公路、桥梁、天气预报、基础教育、公共图书馆等当作公共产 品。但是，在萨缪尔森之前经济学家都没有明确地对公共产品本身进行明确的界 定，更多的时候是将其作为与私人产品相互区分的一个概念。萨缪尔森转变了研 究上对公共产品界定的模糊状态，给出了公共产品的严格定义。按照萨氏的经典 定义，即公共产品是指任何一个人对该产品的消费都不会减少其他人对该产品的 消费的产品。在这个概念中，揭示了公共产品的非竞争性特征。马斯格雷夫 (Musgrave)在此基础上进一步指出，公共产品非竞争性特征造成了排他方面的困 难。布坎南（James Mcgill Buchanan）认为，公共产品的显著特征就在于它的不可 分性和非排他性。总之，西方的经济学者一般都是从产品属性角度来尝试着厘清 公共产品概念的。 但是，实际上迄今为止国内外学者对于公共产品这一概念的界定仍然未形成 统一认识。根据萨缪尔森的经典分析，经济学家更多是从“非排他性”与“非竞 争性”这两个特征来定义公共产品。非排他性是指公共产品一旦被提供，不能阻 止不付费者的消费；非竞争性是指一个人对公共产品的消费不会造成他人对这种 产品消费的减少，即增加一个人消费公共产品的边际成本为零。多数国内学者也 是着眼于从公共产品消费上的非排他性或非竞争性两个特征来定义公共产品。 不仅如此，人们在划分公共产品的类型时一般也是根据产品是否具有非排他 性和非竞争性这两个特征，进而将公共产品划分为纯公共产品、俱乐部型公共产 品、共同资源型公共产品三种类型。纯公共产品，是指同时满足非排他性和非竞 争性两个条件的产品。这是一种非常极端的情况，国防一般被视为这种产品。俱 乐部型公共产品，是指在消费上具有非竞争性，但却可以实现排他的产品。如收 费的高速公路、游泳池、电影院等。这类产品在一定数目的使用者内具有非竞争 性，当然消费成员超过一定数目时，也会发生“拥挤”现象。共同资源型公共产 品，是指在消费上具有竞争性，却无法有效实现排他的产品。这类产品，不付费 者不能被排除。俱乐部型公共产品和共同资源型公共产品又被合称为准公共产品， 周义程 闫娟：什么是公共产品：一个文献评述载学海，2008年第1期。 胡代光先生认为， 所谓公共产品是指一个人对某些劳务或物品的消费并未减少其他人同样消费或享受利益， 如国防、路灯、无线广播、环境保护、新鲜空气等。公共产品的特性表现为： （1）消费的非竞争性； （2）提 供的非排他性； （3）充斥性（指消费的边际社会成本可能为正） 。相关内容可参见：胡代光、周安军： 当代 西方经济学者论市场经济 ，商务印书馆 1996 年版，第 18-19 页。 7 与纯公共产品相对应。 本文结合上述关于公共产品的定义及其分类，笔者认为具有社会公益性，而 且可以供社会成员共同享用或者消费的产品都可以称为公共产品。这一界定没有 把公共产品严格限定于非竞争性和非排他性上，主要是考虑到公共产品是一个开 放性概念，竞争性和排他性只是一种相对的界定，而且现实生活中更多的产品是 动态的，并非一直处于某种固定不变的状态。即某一产品在不同的状态下，排他 性与竞争性都可能有不同程度的体现。此外，由于公共产品本身源于公共性问题， 笔者认为对公共产品的理解还可以从政府与公众之间的关系进行。有学者认为， “现代政府与公众的关系归纳起来就是两大类关系：一类是公共治理关系；另一 类是公共服务关系” 。 从这一认识出发，政府或公共组织为社会公众提供的公共 产品可以划分为两种类型：公共治理类产品 和公共服务类产品。公共服务类产 品又可细分为有形产品（具备物质形态的有形产出）和无形产品（即不具备物质 形态的服务）两类。有形产品主要是基础设施等由固定资产投资形成的实物类产 品，其表现为一种有形的产出，其价值形式来源于公共投资；而公共治理类产品 和公共服务类产品中的无形产品一般表现为无形的产出，其投资特征不明显。当 然，在很多情况下无形服务的提供离不开以一定的有形产品作为基础。如医疗、 教育等服务的提供离不开有形建筑物。鉴于本文以公共投资作为研究对象，因此 本文所称公共产品是指国家在公共治理和公共服务过程中，由固定资产投资形成 的一切实物类产品。 （二）（二）公共产品的特征公共产品的特征 考察公共产品的特征，经济学家更主要围绕萨缪尔森所定义的“非排他性” 和“非竞争性”来加以认识。笔者认为，认识公共产品的基本特征不应当局限于 对“是否排他”以及“是否具有竞争性”等问题的纠缠， “竞争性”与“排他性” 是在相对意义上来说的。只有还原公共产品的本质属性，才有助于深化对这一理 论的认识。综合学界诸多观点，笔者认为公共产品的基本特征是正的外部性 ，根 参见袁曙宏 宋功德： 统一公法学原论：公法学总论的一种模式（下卷） ，中国人民大学出版社 2005 年版， 第 284 页。 公共治理类产品，也可称为公共管理类产品，主要包括各类制度和政策以及公共管理机关、公共组织等。 公共服务类产品主要是指由公共机构提供的公共道路、医疗、教育、休闲娱乐、科学研究、气象服务、垃 圾处理、环境保护等公益性社会服务类产品。 正的外部性与负的外部性相对应，是指经济行为个体的活动使他人或受益，而受益者无需花费代价。 8 本特征是公益性，外在特征是市场供给的低效率性。详述如下： 1 1正的外部性正的外部性 经济学通常把公共产品当作正的外部性的典型例子。笔者认为，这一描述正 是体现了公共产品的基本特征，因为公共产品与私人产品最大的不同就是能够供 多人共同享用，而如果一个产品不具有正的外部性将不会具备公共享用的条件。 也就是说，公共产品与正的外部性直接相联系，不可分离。庇古认为，在存在外 部性的地方，有必要依靠政府之手进行干预，存在外部经济的那些产品，正是被 当作公共产品或准公共产品的产品。 科斯认为，外部性问题的实质是产权问题。 其实，科斯的这一论断就暗含了其对公共产品具有外部性的承认。实际上，正的 外部性必然意味着一定程度和范围的非排他性和非竞争性。 “非排他性”是指没有 为某一产品付费却获得了益处，而这个益处正是来源于外部性。 “非竞争性”是指 享用了某产品并不影响他人的享用，这也是源于该产品具有的外部性。因此，总 结起来，我们可以得出这样的结论：任何公共产品都有正的外部性，但是有正的 外部性的产品不一定能成为公共产品。正的外部性是公共产品的基本特征。 需要指出的是，笔者强调公共产品具有正的外部性与一般认为公共产品具有 的非排他性与非竞争性并不矛盾。如前所述，正是因为公共产品具有正的外部性， 因而也才有了非排他性与非竞争性的特点，但不同产品在排他与竞争程度上可能 存在很大差异，这种差异还可能处于不断变化之中。排他与竞争程度的差异仍然 可以用来衡量政府提供公共产品的边界。因此，在政府公共投资中应当根据不同 的公共产品的特点来界定政府投资范围和投资方式。 2 2社会社会公益性公益性 公共产品是用来增进社会公共利益的。公共产品的决定性因素是社会共同需 要。 体现在产品特征上，公共产品应当具有社会公益性。社会公益性是公共产品 的本质特征。 “公地悲剧” 、 “囚徒困境” 、 “集体行动的逻辑”等公共性问题给我们 的启示是：社会公共事务需要有效地进行协调与组织活动。对于大多数公共产品 而言，政府应当基于社会群体的共同需要而有效地进行公共投资，供给公共产品。 这里体现了公共产品必须具有社会公益性。具体而言，公共产品的社会公益性表 许彬： 公共经济学导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 78 页。 许彬： 公共经济学导论：以公共产品为中心的一种研究 ，黑龙江人民出版社 2003 年版，第 93 页。 秦颖： 论公共产品的本质兼论公共产品理论的局限性载经济学家 ，2006 年第 3 期。 9 现在两个方面：一方面，政府应当主动履行经济职能，承担经济职责，在市场机 制不能发挥作用的公共领域，从社会公共利益出发，基于社会共同需要而提供公 共产品；另一方面，公共产品的生产、分配应当从社会公平的角度出发，让全社 会成员都能公平地享受。正如有经济学者指出，被人们所普遍接受的公共产品通 常是用来增进整个社会的公平，消除由于贫富差距等因素造成的社会资源占有量 上的差距。因而“社会公平性”构成了目前条件下公共需要的核心思想。 这里的 “社会公平性”与社会公益性有着高度一致性，两者都表明了公共产品应当回应 每个社会成员的需要。如果再进一步体现在公共投资制度设计中，公共产品的社 会公益性必然要求公共投资法律制度应当具有公平的价值维度。 3 3市场供给的低效率性市场供给的低效率性 经济学、政治学等各种理论都不约而同地论述了政府应当提供公共产品。虽 然不同理论在论述角度以及分析路径上存在差异，但是笔者认为，归根结底是因 为公共产品具有市场供给的低效率性特征，所以需要借助于政府的干预。市场供 给的低效率性也正是上述公共产品的正的外部性和社会公益性的外在体现。一方 面，由于公共产品具有正的外部性，由此会产生“搭便车”等问题，市场机制不 能在此充分发挥有效配置资源的作用；另一方面，由于公共产品具有社会公益性， 政府应当有责任为全体社会成员努力提高社会福利水平。为此，政府在公共产品 领域应当主动履行经济职能，否则市场在这些领域将没有投资或者投资不足，从 而对社会经济发展的全局不利。换言之，公共产品的市场供给低效率性特征启示 我们，在公共产品领域不仅需要政府履行经济职能和经济职责，而且在公共投资 的制度设计上要将效率作为价值追求之一，以克服市场供给的低效率问题。 三三、公共产品面临的困境公共产品面临的困境及其及其出路出路 （一）（一）市场市场机制机制提供公共产品的困境提供公共产品的困境 经济学上完全竞争的市场是不存在的，而只是一种假设。公共产品本身具有 正的外部性特征，而正的外部性又导致社会成员倾向于“免费搭便车” 。因此，对 于公共产品的投资成本通常无法收回，市场主体自然因无利可图而不会主动提供 和生产这类产品。 与私人产品相比， 公共产品的特有属性使其广大消费者试图 “免 费搭便车”，而使产品提供者的成本得不到补偿，扰乱了市场机制的功能。市场 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 61 页。 10 机制的运行要求收益能够抵偿成本，或者要求成本能够追加到每个使用者身上， 而公共产品的公共性不可能将每个消费者孤立开来，即不能有效实现排他。这使 得公共产品领域主要表现为公共产品有效供给不足，由此造成市场失灵。在这里， 通过市场机制提供公共产品遭遇了困境。 （二）（二）公共产品需求与供给平衡公共产品需求与供给平衡的困境的困境 公共产品的供给与需求均衡的实现面临一系列障碍，特别是公共产品需求显 示机制的不完全（不能通过价格机制反映公共产品的需求和调节供给） ，以及通过 政治程序来表达公共产品的需求集合的解决方法，使公共产品的需求难以得到真 实显示，因而需求与供给不相协调，并产生非均衡现象。因此，一直以来“公共 产品需求的显示机制以及公共产品的需求与供给均衡的协调机制就成为经济学领 域的一个难题” 。 这一难题集中表现为：公共产品要实现需求与供给均衡陷入了 困境。造成公共产品的需求与供给的非均衡的原因主要包括两个方面：一是显示 社会公众对公共产品需求的真实偏好非常困难；二是公共产品在供给过程中普遍 存在效率损失。 1 1公共产品需求偏好显示公共产品需求偏好显示问题问题 在市场领域，私人产品的需求可以通过价格机制进行准确反映，通过市场这 只“看不见的手”可以有效反映市场需求状况。但是，与私人产品相比，真实地 显示公共产品需求一直是难以解决的问题。一般认为，原因至少包括以下几点： 一是在公共领域因为存在外部性、搭便车等问题，许多人为了逃避责任很有可能 隐瞒自己的真实需求。 “囚徒困境” 、哈丁的“公地悲剧” 、奥尔森的“集体行动的 逻辑”等这些理论都说明了在公共领域，个人追求利益最大化并不必然导致集体 利益最大化。反之，个人理性导致的却是集体非理性的结果。二是偏好显示本身 并未得到重视，公共产品的提供者没有相应建立显示公众偏好信息的机制，社会 公众对公共产品的需求遭到漠视。三是公共产品的需求是联合的、集中的，以个 人需求为基础的公共需求是不能综合的或简单地加总。因此，尽管不同时期的经 济学家试图建立各种均衡模型揭示公共产品的真实偏好显示问题，但是各种经济 学上的模型分析也只能停留于理论层面，实际中解决公共产品需求偏好的显示问 题仍然面临着难以克服的困境。 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 8 页。 11 2公共产品供给过程中的效率问题 萨缪尔森、布坎南等西方经济学家普遍认为，不论公共产品是由政府提供还 是有市场提供，其效率主要决定与公共产品的生产效率。实际上西方经济学者在 探讨公共产品的效率问题时已经假定公共投资的配置是合理的。 也就是说，西方 经济学者分析公共产品的供给效率时，在逻辑上已经假定公共产品的需求是合理 的。这种假设尽管忽略了公共产品需求偏好显示也困境的事实，但是恰恰表明公 共产品在供给过程中还客观地存在效率问题，因此需要专门分析公共产品的供给 效率。如果公共产品在供给过程中造成大量的效率损失，那么最终供给情况将不 能如愿以偿。事实上，在供给过程中的存在的效率问题是公共产品实现需求与供 给均衡的一大硬伤。这主要表现在：政府在提供公共产品，进行经济组织活动的 过程中可能出现“政府失灵”的问题，会影响供给效率；公共产品的生产主体在 生产公共产品的过程中以利益驱逐为最大目标，在缺乏有效监管与制度约束的前 提下也不能保证供给效率。 （三）（三）寻求寻求公共产品困境的公共产品困境的出路出路 1 1明确政府提供公共产品的经济职责明确政府提供公共产品的经济职责 在过去的两百年间，西方经济学中的经济自由主义思潮和国家干预主义思潮 此消彼长，尖锐对立。但是，有趣的是他们在公共产品提供的问题上却有着本质 的相似，一致主张政府在此有所作为，尽管他们在公共产品范围的界定方面可能 歧义不休。 这说明，政府负有提供公共产品的责任为经济学家们一致认可。国家 担负起调节社会经济的职能，是国家职能的重大演变，也是国家性质的一种进化。 其实质是国家职能的逐渐社会公共职能化，国家由原来主要关注统治阶级以及政 治集团的统治利益向为体现更多民众意志和社会利益服务方面转变。 如上所述， 由市场机制提供公共产品遭遇了困境。私人对于公共产品的消费存在着免费“搭 便车”的心理，普遍不愿意投资于公共产品领域，从而使市场不能有效提供公共 产品。于是，公众需要的公共物品，只能由公共经济部门来提供，或者说只能由 政府来提供。 因此，寻求公共机构承担公共产品供给的职责是一种必然选择。当 参见岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 3 页。 钟雯彬： 公共产品法律调整研究 ，法律出版社 2008 年版，第 33 页。 漆多俊： 经济法基础理论（第四版） ，法律出版社 2008 年版，第 23 页。 张守文： 经济法学 ，北京大学出版社 2005 年版，第 141 页。 12 然，由于不同公共产品的“竞争”与“排他”程度有差异，因此公共产品可以通 过多元方式予以提供。但是，政府作为主要的公共经济部门，提供公共产品是其 不可推卸的责任，因为政府在提供公共产品方面具有无可比拟的优势。 这是其他 经济主体无法完全胜任的。 2 2公共产品的提供与生产相分离公共产品的提供与生产相分离 公共产品的供给，面临着“市场失灵”与“政府失灵”的双重困扰，由此导 致公共产品的供需矛盾日益突出。即便由政府负责供给公共产品的领域，同样不 可避免地存在效率不高的问题。于是，人们开始对公共产品由政府负责供给这一 传统命题提出了挑战。在众说纷纭的讨论中，美国公共经济学与行政学大师埃利 诺奥斯特诺姆提出的提供者与生产者分解理论，对公共产品的世界性改革走向 提供了一个很好的理论框架。 根据奥斯特诺姆的理论，公共事务中的主体可以分 为： （1）组织方（提供方）政府或代表民意的公共机构； （2）生产方由 组织方选定的产品生产者； （3）消费者共同需求某种公共产品的有个人组成 的群体。该理论的提出为公共产品的组织（提供）与生产的矛盾创造了前提和条 件。在这一关系中，提供指的是谁为产品付款；生产指的是由谁来从事产品的具 体生产。 因此，需要明确公共产品的提供者不等同于生产者，公共产品的提供和 生产可以有若干种组合方式。在政府公共投资法律关系中，这一组合主要是政府 作为提供主体，企业作为生产主体，即政府提供，企业生产。公共产品的提供与 生产的相互分离，使我们在法律制度设计时可以有效实现不同主体之间的分权与 制衡，为有效解决公共产品供给的效率问题提供了出路。 3 3公共产品与公共投资互动下的公共产品与公共投资互动下的供需供需均衡模式均衡模式 如所前述，公共产品的需求与供给的均衡问题面临着很难克服的困境。这一 问题也一直成为困扰经济学理论界的难题。因此，有学者试图通过研究视角的调 整和转换探寻解决问题的方案，认为“通过寻求公共产品需求的显示和集合信号 公共投资需求，从投资价值分析的角度，探讨公共产品需求的生成机制和集 参见钟雯彬： 公共产品法律调整研究 ，法律出版社 2008 年版，第 46-48 页。钟雯彬博士概括了政府在承 担提供公共产品方面的优势包括了五点：政府具有强制力、普遍性、权威、信息优势以及提供动力。 钟雯彬： 公共产品法律调整研究 ，法律出版社 2008 年版，第 49 页。 李成威： 公共产品的需求与供给评价与激励 ，中国财政经济出版社 2005 年版，第 175 页；殷强： 中国 公共投资效率研究 ，中国财政经济出版社 2008 年版，第 27 页。 13 合问题。 ” 笔者认为这一探索是非常有益的。建立“以公共投资的价值（效益） 分析来显示公共产品需求，以公共产品的产出状况来衡量公共投资效率”这一公 共产品与公共投资的互动下的供需均衡模式对于解决公共产品供需矛盾具有重要 意义。这一模式可以帮助我们通过公共投资分析决定公共产品的需求，通过公共 产品产出状况来衡量公共投资的效率。事实上，一个社会对公共产品的需求，特 别是实物形态的公共产品的需求往往是通过投资需求的形式来表达的，即任何一 个实物形态的公共产品必然与独立的投资项目相对应。实践中，可以将某一个公 共产品的需求与具体的公共投资或公共支出相联系，将某一个具体的公共产品需 求转换成一个公共投资项目的公共投资需求。在公共投资活动中通过公众广泛参 与的方式，使社会公众的诉求得到显示，投资产出得到评价和监督。最终将公共 投资行为与公共产品供给两者相互结合，在互动中实现均衡。 因此，基于上述认 识，笔者认为公共产品的需求，需要通过公共投资价值分析予以评判；公共投资 活动的效率，最终应当由公共产品的产出状况来衡量。 综上，本部分系统地梳理了公共产品的基本理论。经过分析，笔者认为在公 共产品领域由于市场机制失效而导致公共产品的供给不足，因此需要国家进行公 共投资活动，进而为社会提供公共产品。公共产品的特征启示我们，在公共经济 活动中，既要注重公共产品的供给效率问题，也要注重公共产品的公平问题；公 共产品所面临的困境则向我们指出了公共产品在需求与供给问题上与市场机制的 差异性。因此，公共产品理论的核心最终可以概括为公平与效率以及需求与供给 这两大对立统一关系，将这两大关系相结合则不难得出：公共产品在需求环节需 要更加注重公平，在供给环节需要更加注重效率。只有如此，公共产品才能实现 有效供给，并且公平地满足社会成员的需求。而政府公共投资活动法律制度的构 建，可以通过这一分析框架予以展开。这为笔者在下文进一步寻求政府公共投资 的法律规范奠定了理论基础，具有极大的启发意义。因为通过对资本主义经济发 展过程的考察，我们可以发现经济法实际上就是将经济学的主张上升为国家政策 目标而予以采纳，并通过立法把这种政策进一步上升为普遍性的法律规则。 基于 这一认识，经济法律规范的制定应回应经济学主张，并尊重科学的经济理论。因 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 9 页。 参见岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 11 页。 参见李昌麒： 经济法学 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 17 页。 14 此，下文将以本部分的公共产品理论作为基础，重点结合政府公共投资需求与公 共产品供给关系中的公平和效率问题，深入剖析我国政府公共投资体制在不同时 期所存在的问题，在此基础上进一步提出如何用法律手段规范我国政府公共投资 活动的对策。以下先对我国政府公共投资的历史沿革进行回顾，并揭示其在发展 进程中的经验和教训。 15 第第二二部分部分 我国我国政府公共投资政府公共投资的的历史沿革历史沿革 我国在计划经济时代，政府基本上是唯一的投资主体，不存在政府投资与企 业投资之别。改革开放以来，随着社会主义是市场经济的发展，市场领域的投资 主体主要转向企业与个人等私人主体。与此相对应，政府的经济职能主要是提供 公共产品。现阶段，政府为了提供公共产品而运用财政性资金进行公共投资是我 国政府宏观调控的重要措施。为此，研究政府为提供公共产品而进行的投资活动， 仍然具有重要意义。特别是，当前我国政府公共投资存在效率不高，分配不公平， 公共投资法律制度缺失等问题。要从根本上解决这些问题，有必要对政府公共投 资作出明确界定，并对我国政府公共投资体制的发展历程进行全面认识。 一、一、政府公共投资的界定政府公共投资的界定 （一）（一）政府公共投资的概念辨析政府公共投资的概念辨析 “投资”一词在西方经济学界经过了较长的发展历程，经济学家对投资的定 义也不尽相同。综合现代西方经济学家的观点，投资一般包含两种理解实物 投资和金融投资。实物投资是以社会再生产运动对资金投入的客观要求为前提的， 无论是投资者将资金运用于何领域，都会形成实现固定资产 或流动资产，即实物 资产的增加。金融投资是指单纯的表现一种财务关系，可以是证券投资或信贷投 资，都是以货币资金转化为金融资产，没有实现实物资产的增加。 在我国，对投 资的认识随着投资体制的改革而不断变化。投资的概念大致经历了基本建设投资、 固定资产投资和现代投资几个阶段。我国理论界目前将投资一般定义为：指主体 为获得预期收益，将资金投入某种事业增加资本或资本存量的一种经济行为。这 一概念包括了投资主体、投资目的、投资客体及投资结果四要素，反映了投资活 动中的各种经济关系。 也有的在定义中将投资客体不局限于资金，而是扩展到能 形成资产而投入的各种经济资源。 依笔者理解，投资的定义可以简单地定义为： 经济主体为获取未来预期收益而将资金或其他经济资源转化为资本的行为。换言 固定资产在经济学上是指在社会再生产中可供长时间反复使用并在其使用过程中基本不改变原有的实物形 态，价值随其使用价值的磨损程度逐渐转移到新产品中去的劳动资料和其他物质资料。如厂房、机械设备， 建筑物等。 殷强： 中国公共投资效率研究 ，中国财政经济出版社 2008 年版，第 19-20 页。 殷强： 中国公共投资效率研究 ，中国财政经济出版社 2008 年版，第 22 页。 参见谢进城 张东主编： 投资学导论 ，中国财政经济出版社，2002 年版，第 7 页。 16 之，投资的实质是将资金转化为资本 的行为。 作为全社会投资活动的组成部分，我国的公共投资的概念是在我国投资体制 的制度变迁过程中逐渐形成的。公共投资一般被界定为政府投资形成固定资本的 行为。有学者将公共投资定义为，指政府作为投资主体在公共基础设施和自然垄 断行业中进行的投资活动和为实现社会、经济和人的全面发展而提供的公共服务。 有学者认为，公共投资的内涵应该是：政府部门为社会公共需要，投入资金，以 在将来获取物资形态的公共物品的资本运动过程， 也可以称为政府投资。 实际中， 有许多学者一般将公共投资与政府投资视为同一概念。 不可否认，我国的公共投资与政府投资有着深刻的渊源。然而真正理解公共 投资的涵义，应当从政府投资概念的演变过程中去窥视。我国的公共投资是在计 划经济时期政府主导型的投资体制转向民间主导型的投资体制后才在理论界得以 形成的。而政府投资这个概念在我国也是最近 10 年间才出现。最早的政府投资实 际上源于财政性基本建设资金投资项目这一概念。 2000 年 4 月 4 日，深圳市人 民代表大会常务委员会第 105 号公告公布了深圳市政府投资项目条例 ，政府投 资项目的概念才被明确提出。在这一法律文件中，政府投资项目被定义为，利用 市本级预算内资金、土地开发基金以及其他财政性资金所进行的固定资产投资建 设项目。2000 年，财政部组织有关专家出版的政府投资项目标底审查实务一 书该书中进一步明确了政府投资项目是指为了适应和推动国民经济或区域经济的 发展，为了满足社会的文化、生活需要，以及出于政治、国防等因素的考虑，由 政府通过财政投资，发行国债或地方财政财政债券，利用外国政府赠款以及国家 担保的国内外金融组织的贷款等方式独资或合资兴建的固定资产投资项目。 从政 府投资概念的演变过程可以看出，对政府投资的定义最早是从资金来源的角度进 行，后来才在目的和资金来源两个角度进行。而理论界对于公共投资的定义则几 乎没有强调资金来源，而是都突出强调了“公共需要” 、 “公共服务” 、 “公共物品” 资本在经济学上是指具有保值或者增值功能的持久性经济要素。本文探讨公共投资所形成的公共产品就是 一种资本，或者称为公共资本。 王威： 公共投资效应的制约因素及提高途径 ，载辽宁大学学报（哲学社会科学版） ，2008 年第 3 期。 殷强： 中国公共投资效率研究 ，中国财政经济出版社 2008 年版，第 22 页。 财政部关于印发财政性基本建设资金投资项目工程预、决算审查操作规程的通知中，明确提出了财政 性基本建设资金项目的概念。财政性基本建设资金投资项目是指政府职能部门批准立项，由各类财政性基本 建设资金投资或部分投资的项目。 参见财政部投资评审中心编： 政府投资标的审查实务 ，经济科学出版社，2000 年版。 17 等要素。笔者认为，这实际表明了“政府投资”这一概念在我国变化发展的趋势。 可以预测，随着社会主义市场经济的进一步发展，公共投资这一概念将被更多地 得到接受和认可，公共性将被更多地得到强调。 需要指出的是，基于我国长期处于计划经济的特定国情，我国目前的政府投 资实际上不仅投资于公共服务领域，还涉及一些竞争性的私人领域，尤其是由政 府控制的国有企业的投资领域非常广泛。为此，有学者还将政府投资定义为三个 层次：第一层是财政预算内专门安排的基本建设资金，包括财政预算内基本建设 投资和增发长期国债形成的国债项目投资；第二层主要是除第一重概念外，每年 从政府财力中安排的其他固定资产投资，主要包括纳入预算管理的政府性基金， 土地出让金；第三层次是国有及国有控股企业的投资。 这三个层次的定义，实际 上对应于中央政府投资、地方政府投资与政府国有企业投资，划分比较符合我国 目前的实际情况。另外，要认识到公共领域的投资也不完全是政府投资。在市场 经济条件下，公共投资主体多元化是未来发展的必然趋势，一些可以由私人投资 的公共领域也完全可以由私人介入。政府虽然在公共投资中继续起着主导作用， 但是社会组织也会参与公共投资，政府和社会组织均可作为公共投资的主体。当 然，在我国的经济实践中，由于社会组织相对政府来讲发展较慢，对社会经济生 活的影响力弱于政府，所以现阶段绝大部分公共投资均由政府完成。 因此，基于上述认识，本文认为公共投资与政府投资是两个不同的概念。本 文所探讨的政府公共投资是指由政府作为投资者，旨在为社会提供公共产品的公 共投资活动。当然，这里的公共产品是本文第一部分所定义的由固定资产投资形 成的实物类公共产品。 （二）（二）政府公共投资的政府公共投资的基本基本功能定位功能定位 政府公共投资的功能是什么？这是需要我们必须认真思考的问题。笔者认为， 政府公共投资的基本功能应当定位于为社会提供公共产品。 关于公共投资的作用，学界一般将其归结为经济效应与社会效应，主要表现 为拉动经济增长、增加就业、提高人们的生活水平与社会福利水平等。综观国内 外经济学者对公共投资的研究，更多是从分析公共投资与经济增长之间相互关系 周法兴： 中国政府投资政策转变及其影响 ，中国财政经济出版社，2007 年版，第 9-10 页。 李健盛： 政府公共投资的国际比较及启示 ，载经济纵横 ，2008 年第 6 期。 18 的角度进行的。经济学研究表明，任何一个国家的经济增长都离不开公共投资， 公共投资是经济发展的重要动力。但是，要看到公共投资与经济增长的联系是在 宏观经济运行中形成的，涉及经济与社会的各个方面。有鉴于此，有经济学者指 出公共投资对经济增长的决定和经济增长对公共投资的影响因素是很多的，相互 决定的中间过程及价值链构成是极其复杂的，但其中最重要的变量和经济因素是 公共产品。公共产品是公共投资经济增长的必要条件。 正是基于这一认识， 笔者在上文中就进一步提出了“以公共投资的价值分析来显示公共产品需求，以 公共产品的产出状况来衡量公共投资效率”的思路。但是，我国公共投资的定位 有些偏差，特别在积极的财政政策实施以来，它成了保持经济增长的主要因素， 偏离了公共投资的基本功能，有些居然投向了高竞争领域，甚至涉及餐饮、娱乐 服务这样的高竞争产业。 事实上，许多经济学者片面强调了公共投资拉动经济增 长的作用，而忽略了公共投资的基本功能是实现公共产品供给。鉴于此，笔者认 为建立“公共产品需求（公共投资分析）公共投资公共产品供给经 济增长”的认识路径对于全面提高公共投资效应意义重大。虽然从长远看，政府 通过公共投资提供公共产品的最终目的是促进经济增长，但是公共投资促进经济 增长是首先通过供给社会需求的公共产品，从而形成公共资本来实现的。公共投 资所带来的社会效应也是公共产品供给增加的外在表现。 “公共投资具有弥补市场 缺陷的功能，最终目标不是经济利益最大化，而是为了促进国民经济持续、稳定、 协调发展和实现社会效益最大化，支出范围一般是不具有直接经济效益的项目或 领域，对私人投资起拾遗补缺的功能。 ” 总之，从理论上进行分析，政府公共投 资应该为社会提供公共产品，即投资于非营利性的，具有社会公益性的，市场配 置又低效率的投资项目。 二、二、我国我国政府投资政府投资体制的历史沿革体制的历史沿革 我国的公共投资是在计划经济时期政府主导型的投资体制转向民间主导型的 投资体制后才在理论界得以产生的。在计划经济时期，几乎所有投资活动的主体 是政府，因此也就没有公共投资与私人投资的区别。改革开放以来，我国以政府 为主体的投资体制开始逐渐转向以市场为基础的公共投资体制。 岳军： 公共投资与公共产品有效供给研究 ，上海三联书店 2009 年版，第 125 页。 王威： 公共投资效应的制约因素及提高途径 ，载辽宁大学学报（哲学社会科学版） ，2008 年第 3 期。 谢进城 张东主编： 投资学导论 ，中国财政经济出版社 2002 年版，第 121 页。 19 回顾我国投资体制的 60 年， 其经历了不断发展并日渐趋于完善的过程。 总体 来看，我国投资体制的变迁实际上就是我国从计划经济迈向社会主义市