（社会保障专业论文）转型期同工不同酬式身份歧视研究.pdf

原创性声明 l i i ii i ii i ii i iiii i i ii il y 17 9 3 5 3 0 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 、- 论文作者签名： 过蝗 日期：迎f 臣。正f 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：孟盘 导师签名：霍避f 日 期：筮丝凸 山东大学硕士学位论文 目录 中文摘要 a b s t r a c t 3 第一章绪论5 一、研究背景和框架5 ( 一) 研究背景5 ( 二) 研究方法7 ( 三) 概念界定7 二、研究文献同顾1 l ( 一) 标签理论应用一l l ( - - ) 文献综述1 2 ( 二) 需要阐明的三个问题一1 8 三、研究创新及研究意义2 0 四、研究框架2 l 第二章同工不同酬式身份歧视现状及危害2 2 一、身份歧 ! ! l 现状2 2 ( 一) 身份与编制2 2 ( 二) 备受关注的用工双轨制造就的同工不同酬现象一2 5 二、同工不同酬式身份歧视危害3 2 第三章同工不同酬式身份歧j ! ! l l 存在的根源3 6 一、计划体制历史遗留问题3 6 二、既得利益者用双轨制来维护和扩大自己的既得利益3 7 三、中国劳动力供过于求是劳动用工双轨制的最大成因3 8 四、现行法律法规对同工同酬界定不明确和操作性不强等问题3 9 五、单位钻法律空予降低用工成本4 0 六、政府监管职能的缺失4 2 七、劳动者弱势地位和法律意识淡薄4 2 山东大学硕士学位论文 第四章身份歧视的解决对策4 3 一、继续深化国有企业改革，转变人事管理模式4 3 二、加强相关立法的操作化规定，确保有法可依4 3 ( 一) 劳动平等应当作为一个根本性原则4 3 ( - - ) 政府部门应尽快出台劳动合同法实施细则4 4 ( 三) 对派遣工的报酬应当细化并区别对待4 4 ( 四) 明确规定用人单位用工身份歧视，违反同工同酬原则的法律责任4 5 三、加强劳动合同法的执行与监督，确保有法必依4 5 ( 一) 加强执法监督力度4 5 ( - - ) 发挥工会的作用，切实推进集体合同和工资集体协商工作一4 5 ( 三) 加强反就业歧视方面的执法4 5 ( 四) 完善平等就业权的司法救济途径4 6 四、探索建立科学有效的岗位薪酬分配机制4 7 五、培育劳动者的维权意识4 7 第五章结论4 8 参考文献4 9 附件：个案访谈提纲5 2 谢辞5 3 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t i a b s t r a c t 3 c h a p t e rl玳t r o d u c t i o n 5 一、r e s e a r c hb a c k g r o u n da n df r a m e w o r k 5 ( ) r e s e a r c hb a c k g r o u n d 5 ( 二) m o t h o d o l o g y 7 ( 三) c o n c e p td e f i n a t i o n 7 二、r e v 正wo fr e s e a r c hd o c u m e n t s l l ( 一) l a b e l i n gt h e o r ya p p l i c a t i o n l l ( 二) d o c u m e n ts t a t e m e n t 1 2 ( 三) t h r e ei s s u c sn e e d e dt ob ec l a r i f y 1 8 二、r e s e a r c h 仆n o v a t i o na n ds i g n i f i c a n c e 2 0 四、r e s e a r c hf r a m e w o r k 2 l c h a p t e r2c u r r e n tc i t u a t i o na n dd a m a g eo fu n e q u a lp a yf o r e o u a lw o r kt y p ei d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o n 2 2 一、c u r r e n ts i t u a t i o n 2 2 ( 一) i d e n t i t y a n dc e r t i f i c a t i o n 2 2 ( 二) t h e p h e n o m e n o no f u n e q u a lp a y f o re q u a lw o r k 2 5 二、t h ed a m a g e 3 2 c h a p t e r3t h er o o to fu n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k t y p ei d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o n 3 6 一、l e f tp r o b l e mo fp l a n n i n gs y s t e m 3 6 二、s u p p o r tb y t h es t a k e h o l d e r c o n c e r n e d 3 7 三、t h es i t u a t i o no fs u p p l ye x c e e d sd e m a n do fc h i n e s e 四、 五、 l 、 七、 l a b orm a r k e t 3 8 t h ee x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n sa r e n o tc l e a r a n de x e r c i s a b l ee n o u g h 3 9 u n i t s 硝n tt i or e d u c el o b o rc o s t 4 0 d e f i c i to fg o v e r n m e n ts u p e r v i s i o n 4 2 t h el o b o ra r ei n 、纯a k e ns o c i a lc l a s sa n dd o n t 1 1 1 山东大学硕士学位论文 h a m u c ho fl e g a lc o n s c i o u s n e s s 4 2 c h a p t e r4s o l u t i o n1 oi d e n t i c a ld i s c 砌m 烈a ：r i o n 4 3 一、k e e pd e e p e n i n gt h er e f o r mo fs 玑气t e o w n e de n t e r p r i s e s ， a n d c h a n g et h e p e r s o n n a lm a n a g e m e n tm o d e l 4 3 二、o p e r a t i o n a l i z et h el e l 气t i v el a w s ，i a k es u r et h e r e r ei a 、椭t oa b i db y 4 3 ( 一) l a b o re q u a l ss h o u l db eaf u n d a m e n t a lp r i n c i p l e 4 3 ( 二) t h ee n f o l r c e m e n tr e g u a l a t i o no f s o u l db e i s s u e db yg o v e r n m e n ta ss o o na sp o s s i b l e 4 4 ( - - ) t h ep a yo fd i s p a t c hl a b o rs h o u l db et h i n n e da n db et r e a t e ds e p a r a t e l y 4 4 ( 四) m a k ec l e a ro ft h el e g a lo b l i g a t i o no fe m p l o y m e n tu n i t s 4 5 三、s t r e n g t h e nt h ee x e c u t ea n ds u p e r v i s i o no f m a k es u r ep e o p l em u s ta b i db yt h e l a w s 4 5 ( 一) s t r e n g h t e nt h ee x e c u t ea n ds u p e r v i s i o n 4 5 ( 二) m a k et h eu n i o np l a ym o r er o l ei nc o l l e c t i v eb a r g a i na n d n e g o t i a t i o ns y s t e m o mf o rd e t e r m i n i n ge m p l o y e ew a g e s 4 5 ( 三) s t r e n g h t e nt h ee x e c u t eo fl a w si na n t i e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n 45 ( 四) c o m p l e t et h el e g a lr e d r e s s i n gm e t h o do fe q u a le m p l o y m e n tr i g h t 46 四、s e e kf o re f f e c t i v es a l a r ys y s t e m 4 7 五、c u l t i v r r et h el o b o r sr i g h t - s a f e g u a r d i n g c o n s c i o u s n e s s 4 7 c h a p t e r5c o n c l u s i o n 4 8 r e f e r e n c e s 4 9 l i t e r a t u r ec i t e ：5 2 a c k n o w l e d g e m e n t 5 3 山东大学硕士学位论文 中文摘要 就业歧视是大家非常关注的一个社会问题，毕竟，每一个社会意义上的人都 要就业，都会经历就业中的各种问题。就业歧视可以分为许多种，例如性别歧视、 体格歧视、年龄歧视、户籍歧视、地域歧视等，都是指在某些方面被排斥，受到 不公正不平等的待遇。 深受城乡二元体制的影响，转型期社会就业出现了新的特色，随着国有企业 改制和政府机构变革，为减轻负担甩开包袱，用工双轨制登上历史舞台，身份现 象愈演愈烈，编制一个难求，同工不同酬现象加剧，形成了新特色的身份歧视。 身份歧视是指因劳工关系不同产生的同工不同酬现象，是在用人单位中，特别是 在政府机关、事业单位以及国有企业中，不同级别、不同编制、不同身份的单位 人员工资待遇以及福利保障差别对待的现象，是一种群体性歧视或标签性歧视， 其表现就是把人分为圈内人和圈外人、编制内和编制外，实行同工不同酬待遇。 本文界定了就业歧视、用工双轨制、同工不同酬和身份歧视等概念，并分析 了他们之间的存在关系。在社会体制由计划经济向市场经济转变过程中，身份愈 演愈烈，用工双轨制伴随的同工不同酬现象也越来越严重，本文分别以教育部门 代课教师案例、电力部门抄表工案例、金融行业临时工案例、媒体报业行政事业 身份混编案例、烟草行业同工不同酬案例等五个个案，说明用工双轨制存在的普 遍性，并总结其丰要危害：侵犯劳动者的合法权益，严重损害劳动积极性；导致 公平与效率失调，不能做到以人为本：严重损害社会的公平与正义。其存在的根 源丰要有七个方面：计划体制历史遗留问题、既得利益者用双轨制来维护和扩大 自己的既得利益、劳动力供过于求、现行法律法规漏洞、用工单位寻租行为、政 府监管职能缺失、劳动者弱势地位和法律意识淡薄等原因。解决措施丰要针对存 在的根源从五点处理：继续深化国有企业改革，转变人事管理模式：加强相关立 法的操作化规定，确保有法可依；加强劳动合同法的执行与监督， 探索建立科学有效的岗位薪酬分配机制；培育劳动者的维权意识。 本文着重解决了两个问题。一是回答了用工双轨制与同工不 是明确了同工不同酬就是一种身份歧视。同工不同酬不仅仅是经 山东大学硕士学位论文 筹，也是职业发展和权利等政治上的不平等，更是一种因身份性质不同而造就的 社会歧视行为。这为就业歧视的研究提供了一个新的研究视角。 关键词：同工不同酬；编制；用工双轨制；身份歧视 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o ni saw e l lc o n c e r n e ds o c i a lp r o b l e m ，a se v e r ys o c i a l m a nw i l ls t a r tac a r e e r , a n dt h e r e f o r ew i l l f a c ea l lk i n do fe m p l o y m e n tp r o b l e m s e m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o nc a l lb ed i v i d e di n t o m a n yt y p e s ，s u c ha sg e n d e r d i s c r i m i n a t i o n , s t a t u r ed i s c r i m i n a t i o n , a g ed i s c r i m i n a t i o n , h o u s e h o l dr e g i s t r a t i o n d i s c r i m i n a t i o n , r e g i o n a ld i s c r i m i n a t i o n ，e t c i tm e a n s t h ee m p l o y e ei se x c l u d e di ns o m e r e s p e c t s ，a n dt h e r e f o r eb et r e a t e du n f a i r l yo ru n e q u a l l y d e e p l yi n f l u e n c e db yt h eu r b a n m r a ld u a lo r g a n i z a t i o n , n e wc h a r a c t e ra p p e a r si n e m p l o y m e n ti nt h et r a n s f o r m a t i o np e r i o d ：c a u s e db yt h et r a n s f o r m a t i o no f s t a t e o w n e d e n t e r p r i s ea n dr e f o r mi ng o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ，r e c r u i t m e n td o u b l e t r a c ks y s t e m t a k e ss h a p e ，d u a le m p l o y m e n ti n s t i t u t eb e c o m e sm o r ea n dm o r ep o p u l a r , c e r t i f i c a t i o n b e c o m e sm u c hm o r eh a r d e rt og e t ，t h ep h e n o m e n o no fu n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k b e c o m e si n t e n s i f y i n g ，an e wt y p eo fi d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o ne m e r g e d i d e n t i c a l d i s c r i m i n a t i o nm e a n st h ep h e n o m e n o no fu n e q u a lp a yf o re q u a lw o r kc a u s e db y d i f f e r e n tl a b o rr e l a t i o n s i nt h ee m p l o y i n gu n i t ，e s p e c i a l l yi ng o v e r n m e n t ，p u b l i c i n s t i t u t i o n sa n ds t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，t h e r ei sw a g ea n di n s u r a n c ed i f f e r e n c eb e t w e e n e m p l o y e e sw i t hd i f f e r e n tg r a d e ，c e r t i f i c a t i o na n di d e n t i t y i ti sam a s sd i s c r i m i n a t i o no r l a b e l i n gd i s c r i m i n a t i o n ，p e r f o r m i n ga s d i v i d ee m p l o y e e si n t oi n g r o u ps o u r c ea n d o u t s i d e r , w i t ha n dw i t h o u tc e r t i f i c a t i o n ，c o n d u c t i n gu n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k t h i sa r t i c l ed e f i n e dt h e c o n c e p t s o fe m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n ，r e c r u i t m e n t d o u b l e - t r a c ks y s t e m ，e q u a lp a yf o re q u a lw o r k ，i d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o n ，e t c ，a n d a n a l y z e dt h e i rr e l a t i o n s h i p i nt h eb a c k g r o u n do fe c o n o m i ct r a n s f o r m a t i o n , t h ei d e n t i t y b e c o m e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t ，a n dt h ep h e n o m e n o no fu n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k b e c o m e sm o r ea n dm o r eo b v i o u s i nt h i sa r t i c l e ，w eu s e5c a s e st oe x p l a i ni t s u n i v e r s a l i t y a n ds u m m a r i z e dt h ej e o p a r d i z e s ：v i o l a t et h el a b o r sl e g a lr i g h t ，h u r tt h e r e w o r k i n ge n t h u s i a s m ，i m b a l a n c et h ej u s t i c ea n dp e r f o r m a n c e ，a n dh u r tt h es o c i a lf a i ra n d j u s t a n dt r a c e di t ss o u r c e ：l e f tp r o b l e mo fp l a n n i n gs y s t e m ，s u p p o r tb yt h es t o c k h o l d e r 3 山东大学硕士学位论文 c o n c e r n e d , t h es i t u a t i o no fc h i n e s el a b o rm a r k e t ，e t c a n d ，a tl a s t ，p u tf o r w a r dt h e r d o r mp r o p o s a l s ：k e e p i n gd e e p e n i n gt h er e f o r mo fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e ，c h a n g e st h e m o d e lo fp e r s o n n e lm a n a g e m e n t , o p e r a t i o n a l i z et h e r e l a t i v el a w s ，s t r e n g t h e l lt h e e x e c u t ea n ds u p e r v i s i o no f ，s e e kf o re f f e c t i v es a l a r ys y s t e m ， c o l t i v a t et h el a b o r sr i g h t - s a f e g u a r d i n gc o n s c i o u s n e s s t h i sa r t i c l ef o c u so nt w oi s s u e s ：o n ei st oa n s w e rt h er e l a t i o n s h i po fr e c r u i t m e n t d o u b l e t r a c ks y s t e ma n du n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k , t h eo t h e ri st om a k ec l e a rt h a t u n e q u a lp a yf o re q u a lw o r ki sat y p eo fi d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o n u n e q u a lp a y f o re q u a l w o r ki sn o to n l ya l li n e q u a l i t yo fs a l a r yt r e a t m e n t ，b u ta l s oap o l i t i c a li n e q u a l i t yo f v o c a t i o n a ld e v e l o p m e n ta n dr i g h t s ，m o r e o v e r , i t sas o c i a ld i s c r i m i n a t i o nc a u s e db y d i f f e r e n ti d e n t i t y t h i sp r o v i d e san e wv i e w p o i n tf o rt h ee m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n r e s e a r c h k e y w o r d s ：u n e q u a lp a yf o re q u a lw o r k ；c e r t i f i c a t i o n ；r e c r u i t m e n td o u b l e _ t r a c k s y s t e m ；i d e n t i c a ld i s c r i m i n a t i o n 4 t 山东大学硕士学位论文 ( 一) 研究背景 第一章绪论 一、研究背景和框架 处于经济与社会转型期的中国，在就业问题上出现了许多社会结构不和谐的 因素，存在许多就业歧视现象，主要表现在两个方面：一是市场经济国家共有的 问题，即所谓的“市场性的歧视”，二是由于体制转轨、制度不衔接而弓i 起的“制度 性的歧视”。 市场性的歧视丰要是指，以某种社会风气、价值观念、习惯方式对某些人群 进行排斥和限制，而这些限制和排斥行为是为法律法规所禁止的，因此这种歧视 也被称为显性歧视。例如性别歧视，丰要表现为女性在就业市场上遭遇的求职难 和在职业发展中的晋职难状态；年龄歧视丰要是指有相同劳动牛产率的个人因年 龄所造成的差异，包括在雇佣、职业选择、工资方面的差异；体格歧视在现实生 活中丰要表现为对于外貌和身高的歧视。 制度上的歧视常常在经济转轨的时期出现，主要有两种。一种是积极的制度 性歧视，就是指在制度安排和政策制定层面上以法律、法规、条例、政策的形式 将含有歧视性的内容予以制度化，这种歧视性的制度本身带有不合理性或非正当 性，们i 是由于带有一定的法律规范形式，歧视性的制度在实践中被赋予强制执行 力，所以这种由于法律体系不统一造成的歧视类型又称为隐性歧视。如传统的政 策性壁牟以及政府地方保护丰义下的户籍型歧视。另一种是消极的制度性歧视， 即制度对就业市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据，法律制度本身不完 善，存在漏洞或缺位的情况。这种制度或标准有些是为了维护较弱式的群体，是 从社会大角度出发的，是良性的；而很多制度却不是为了选择而是为了排斥和排 外，从而维护强势群体的既得利益，是恶性的。 不论足市场性歧视还是制度性歧视，大家都较为关注招工 及退休待遇的歧视有过之而无不及，更加存在显性歧 ! ! i ! 和隐性 都深陷其中，难以跳脱出来，而要想跳出来与整个权力阶层抗 山东大学硕士学位论文 打破这种境况阻力重重，只能接受。用工的同工不同酬，严重造成了收入差距的 拉大，中国居民收入分配失衡，内地基尼系数已激增至0 4 7 ，大大超出0 4 的警戒 线，贫富差距逐渐拉大。劳动保障部的统计结果显示，多数垄断行业的企业，内 部收入差距达到2 0 倍以上，7 2 的员工认为分配不公。2 0 1 0 年3 月5 日温家宝 总理在政府工作报告中指出，今年将进一步改革收入分配制度，坚决扭转收入差 距扩大的趋势。要坚持和完善按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度， 兼顾效率与公平，走共同富裕的道路。 收入分配制度改革成为全国两会热议的话题。温家宝认为：“深化收入分配制 度改革，理顺收入分配关系，要坚持正确的指导原则：一是坚持和完善按劳分配 为主体、多种分配方式并存的分配制度，鼓励一部分人通过劳动和创造先富起来， 切实保护公民合法收入和私人财产。二是坚持走共同富裕的道路，尽快扭转城乡、 地区和不同社会成员之间收入差距扩大趋势，坚决防止两极分化。三是兼顾效率 与公平，初次分配和再分配都要处理好效率与公平的关系，再分配要更加注重公 平。四是逐步形成中等收入者占多数的橄榄型分配格局。” 这体现了收入分配要 坚持按劳分配、保护合法收入、注重公平的原则，而同工不同酬式的身份歧视则 与之完全背离。 据悉，劳动和社会保障部正在起草己写进国务院立法计划的工资条例， 将对劳动者的保护进行量化，这对劳动者具有最实质意义的帮助，在法律仲裁方 面将有法可依。其中最引人注目的是，工资协商制度、同工同酬等切实保障劳动 者利益的条款将纳入其中。全国总工会经费审查委员会主任张世平代表说：“工 资条例对工资支付范围、标准、程序做出具体规定。”工资条例明确规定 了同工同酬，被派遣工和本企业员工享有同样的权利。 同工不同酬不仅仅是工资问题，还涉及待遇保障问题，更重要的它是一种社 会性的身份歧视问题，事关人的全面发展和社会的稳定。解决同工不同酬问题， 解决就业中的身份歧视问题，是贯彻落实科学发展观的要求，也是促进社会公平 正义和构建社会主义和谐社会的要求。 两会视点：弼工问酬将纳入1 ：资条例，h t t p ： 啊c a s s h r c o m r e a d a s p ? i d = 1 7 4 0 p a g e = l 。2 0 1 0 0 3 1 5 。 两会视点：同一【：同酬将纳入 资条例，h t t p ：w w c a s s h r c o m r e a d a s p ? i d = 1 7 4 0 & p a g e = 1 ，2 0 1 0 0 3 1 5 。 温家宅：“关丁发展社会事业和改善民生的几个问题”，求是，2 0 1 0 0 4 o l 。 两会视点：间i ：l q 酬将纳入一 资条例，h t t p ：删w c a s s h r c o m r e a d a s p ? i d ：1 7 4 0 & 1 ) a g e = 1 ，2 0 1 0 0 3 1 5 。 6 山东大学硕士学位论文 ( - - ) 研究方法 l 、文献研究：文献研究法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研 究形成对事实科学认识的方法。本文的文献主要来自中国知网、中国学术文献总 库( c n k i ) 、中国学位论文全文数据库( 万方) 、时政新闻和有关法律法规等。 2 、个案访谈：即一对一的访问，由访问员向访问对象个别提问以收集资料的 一种访问方法。个案选取主要采用立意选择法，丰要是对国家机关、事业单位、 国有企业、集体企业、股份制企业、高校进行了个案访谈，之所以选取这些个案， 因为编制一词主要存在于以它们为代表的单位。 个案一：某计划生育服务中心，事业单位，共有1 2 人，其中编制工3 人，合 同工4 人，临时工2 人，编制在单位却在外单位上班3 人。被访人员属于合同工。 个案- - ：某国税局，政府机关，共有2 7 3 人，其中编制工1 6 8 入，合同工5 5 人，临时工5 0 人。被访人员属于合同工。 个案三：某法院，国家机关，共有4 0 0 人，其中编制工3 2 0 人，合同工3 0 人， 临时工5 0 人，被访人员属于编制内人员。 个案四：某高校，被访人员属于编制内行政人员。 个案五：某信用社分社，集体性股份合作制，共有1 1 人，其中8 人正式工， 3 人合同工。被访人员属于编制内人员和合同工各一人。 个案六：某股份制银行，被访人员属于编制内人员。 个案七：某市人民检察院，政府机关，共有共1 4 0 人，编制工9 7 人，合同工 4 3 人，被访人员为公务员。 ( 三) 概念界定 l 、就业歧视 就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同 或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能 给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保 护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就 业权或雇员的平等待遇权的现象。它具有以下三个特点：( 1 ) 就业歧视既可能发 牛在招聘过程中，也可能发生在聘用之后；( 2 ) 歧视的理由是基于与个人工作能 7 山东大学硕士学位论文 力无关的某些个人特征，如种族、肤色、国籍、出身、年龄、财产、宗教信仰或 语言等等；( 3 ) 就业歧视损害的是求职者平等的就业机会或者是雇员的均等待遇。 邓相花、袁超认为，就业歧视构成要件的认定包含四个方面：( 一) 主体方面， 机会的不均等是由于用人单位基于特定的原因而人为造成的。( 二) 主观方面，主 观方面是故意的。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的， 因此，这种行为只能是故意行为。( 二) 客观方面，在客观上，造成某类劳动者不 能获得与其他劳动者均等机会的结果。这种歧视表现在使该劳动者丧失了与其他 劳动者平等的机会。( 四) 因果关系方面，即用人单位的歧视行为与劳动者某种机 会的丧失或减少存在因果关系。 2 、同工同酬 关于同工同酬，我国宪法、劳动法、劳动合同法以及国际劳工组织 的同工同酬公约都对此作出了规定。我国宪法第四十八条规定：中华人 民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的牛活等各方面享有同 男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔 妇女干部。劳动法第4 6 条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工 同酬。原劳动部关于贯彻执行( 中华人民共和国劳动法) 若干问题的意见第 四十九条规定：在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的 原固定工应享受同等待遇。原劳动部办公厅对 关于临时工的用工形式是否存 在等问题的请示) 的复函中更明确指出：劳动法实施后，所有用人单位与职 工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利足平等的。劳动合同 法第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立1 弓面劳动合同，与劳动者约定 的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行； 没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第十八条规定：劳动合同 对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以 重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定 劳动报酬的，实行同工同酬；第六十二条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的 劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相 邓年1 j 花袁超：就业歧视认定f ，j ：准初探法制与社会，2 0 0 6 0 9 。 8 一 山东大学硕士学位论文 同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。1 9 5 1 年国际劳工大会第三十四届会议通 过同酬公约，中国于1 9 9 0 年9 月7 日批准男女工人同工同酬公约。 宪法着重强调了男女间的同工同酬，并不局限于劳动法律关系或民事法 律关系。而劳动法和劳动合同法不只强调男女问应同工同酬，更强调按 劳分配过程中应同工同酬。同工同酬以法律的形式明确，就是为了防止同工不同 酬现象的发生。 同工同酬是劳动合同法确立的一条基本原则，是指用人单位对于从事相同工 作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。同工同 酬遵循按劳分配原则，倡导劳有所得劳有所获，但不是搞平均主义和大锅饭。同 工同酬体现着两个价值取向：一是确保贯彻按劳分配这个大原则，即付出了同等的 劳动应得到同等的劳动报酬；二是防止工资分配中的歧视行为，即要求在同一单 位，对同样劳动岗位、在同样劳动条件下，不同性别、不同身份、不同户籍或不 同用工形式的劳动者之间，只要提供的劳动数量和劳动质量相同，就应给予同等 的劳动报酬。 曾湘泉认为同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容 相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工 作量取得了相同的工作业绩毋。 综上所述，同工同酬是指在同样的工作岗位、同样的劳动内容、同样的劳动 时间、同样的劳动量并取得相同的工作业绩时，就应当获得等量等质的劳动报酬。 这里的酬，既包含丁资待遇和发展机会，又包含各种福利和保障等。 3 、同】j 不同酬 又有广义和狭义之分，广义的同工不同酬包含四种含义。一是同一种工作在 不同地区，所定的工资水平是不一样的，即地域差别；二是同一种工作在不同的 单位，所获得报酬是不一样的。这是不同单位经营状况不同，造成的收入差别， 即单位差别；二是同一种工作，男性和女性的工资不一样。即性别歧视现象；四 是同一种工作并在同一个单位的劳动者，所获得的报酬是不一样的。这就是狭义 劳动部办公jj ：父于劳动法若丁条文的说明，劳办发( 1 9 9 4 ) 2 8 9 号，1 9 9 4 0 9 0 5 。 巩婀设：父f 劳动法中“蜘l ：问酬”的探讨，法学论r 从，2 0 0 6 年第7 5 】，第9 4 页。 李小肜：脚i i i q 酬难以实现的根源何在访中国人民大学劳动人事学院院长曾湘泉，中闲劳动保障报， 2 0 0 7 0 7 1 0 。 9 山东大学硕士学位论文 上的同工不同酬现象，是指用人单位对于从事同一工作岗位、付出等量劳动，并 且取得相同劳动业绩的劳动者支付不同等的劳动报酬。 4 、用工双轨制 用工双轨制指用工单位在人事管理或人员招聘时采用两种用工模式，一种是 正式工制，主要有三种形式，一是不签合同但永久用工，二是签订无固定期限劳 动合同，三是签订形式上的固定期限合同但确保到期后续签，有编制，几乎不会 被辞退，工作到退休为止；另一种是签订固定期限劳动合同，即临时工制、合同 工制，合同一般一年一签，但无法保证到期后会续签，随时都有可能被辞退，没 有编制。用工双轨制通过劳务派遣和编制的途径得以实现。特别指在国有企事业 单位内部，基于劳动者不同的身份，形成两种不同的用工方式，采用不同的使用 方法，给予不同的待遇，甚至在同样工作或同一岗位条件下，干同样的活，给予 不同的待遇。比如，有的用人单位根据员工身份或户籍的不同，把员工分为全民 工、集体工或正式职工和农民工等；有的用人单位则将劳动者分为固定工和临时 工、劳务工等。可能不需签合同或者签了合同也可以保证到期续签或签的是无固 定期限的合同， 5 、劳务派遣 又称劳动力派遣，是指用人单位( 劳务派遣单位、劳务派遣机构) 与劳动者( 被 派遣劳动者、派遣劳工) 通过签订劳动派遣合同，将劳动者派遣到用工单位( 要派单 位、接受单位) ，在用工单位的安排和管理下从事劳动的行为。通过劳务派遣所形 成的关系就是劳务派遣关系。劳务派遣是在“二方当事人、两种契约”模式下运作的， 三方当事人是指劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者：两种契约是指劳务派 遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣坍 议。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之