（专门史专业论文）秦汉刑徒论考.pdf

中文摘要 在秦汉法制史的研究领域里，有待深入研究的地方不少，秦汉刑徒问题是其中之一。 上世纪七十年代，云梦睡虎地秦简公布后，秦汉法律史的研究发展迅速，刑徒问题也成 为这一时期的研究重点之一。本世纪初，张家山汉简的公布，不仅为秦汉刑徒研究提供 了一批新材料，而且还提出了一些新问题。鉴于此，笔者从传世文献出发，结合简牍资 料，在充分汲取前人研究成果的基础上，对秦汉刑徒问题做一新的考察。 本文分为四个部分。第一部分，秦汉刑徒的刑名，第二部分，秦汉刑徒的刑期，第 三部分，秦汉刑徒的身分家庭，第四部分，秦汉刑徒的社会影响。 第一部分主要考察了秦汉时期刑徒的刑名。秦重“法治”，往往“轻罪重罚 ，致 使刑徒的刑名名目繁多，用刑比较混乱：至两汉时期，刑徒的刑名虽继承了秦刑名的主 体，但已趋于简明。特别值得关注的是，汉文帝十三年改制后，与主刑复合使用的附加 刑名开始规范。另外，秦汉时期，刑徒刑名在性别使用上的规则也表现出不同的时代特 点。 本文的第二部分主要考察了秦汉刑徒的刑期。秦汉时期，不少皇帝都颁布过“赦令”， 尤其是两汉，“赦令”已逐渐成为统治者的治国手段，“赦令一出，“大赦天下”， 刑徒即可恢复自由民的身分。文帝十三年改制，虽然制定了各种刑徒的法定刑期，但凡 遇赦者，均被赦免。可以说，由于历任皇帝颁下“赦令”，致使秦汉刑徒的实际服刑都 成为不定期。另外，据张家山汉简二年律令的有关律文，在文帝十三年，规定刑徒 刑期之前，“隶臣妾就应当已经具有了法定刑期，其刑期当与改制后的刑期相同，即 为三年。但由于“隶臣妾”身分的特殊性，在汉武帝之后，这一刑名不再出现。 本文的第三部分主要考察了秦汉刑徒的身分及婚姻家庭。秦汉时期，各种刑徒如“城 旦舂”、“鬼薪白粲”、“隶臣妾 、“司寇等，其身分均不具有继承性，其身分免 除的途径除了法定刑期期满或遇皇帝“赦令”外，还可以通过立功赎罪的方法恢复自由 民身分。此外，笔者认为“城旦春”、“鬼薪白粲”及“隶臣妾”在服刑期间并不具有 婚姻权；而“司寇”则与之不同，在服刑期间可享有婚姻权。各种刑徒在身分免除成为 自由民后，即恢复并享有正常的婚姻家庭权力。 本文的第四部分主要考察了秦汉实施刑徒制对社会的影响。刑徒作为社会成员的一 个组成部分，对秦汉时期的国家建设具有一定的影响。刑徒制的实施，在政治上，维护 了统治阶级的地位，缓和了阶级矛盾；经济上，满足了社会经济发展的需要；军事上， i 加强了国家的军事力量。 关键词：秦汉刑徒 刑名刑期身分 a b s t r a c t t h e r ei sm o r es p a c et od e v e l o pi nt h er e s e a r c hr e a l mo ft h eq i na n dh a nd y n a s t i e s 1 a w t h er e s e a r c ho ft h eq i na n dh a n sc o n v i c ti so n eo ft h e m 7 0 si nl a s tc e n t u r y ，t h e r e s e a r c ho ft h eq i na n dh a r td y n a s t i e sl a wi sq u i c k l yd e v e l o pa f t e rb a m b o os l i p so fs h u ih u d i sp u b l i s h e d t h er e s e a r c ho ft h ec o n v i c ti sae m p h a s e si nt h ee r a a tt h eb e g i n n i n go ft h i s c e n t u r y ，b a m b o os l i p so fz h a n g i i a s h a ni sp u b l i s h e d ，i ti sn o to n l yo f f e rt h en e wd a t u m ，b u t a l s oa d v a n c es o m en e wp r o b l e m s f o rt h i s ，t h ep e n m a nt r yt or e v i e wt h eq i na n dh a n s c o n v i c tf r o mt h eh i s t o r i c a ld o c u m e n t s ，l i n k i n gt h eb a m b o os l i p s ，a n da b s o r b i n gt h er e s e a r c h o ft h er e s u l t so fp r e d e c e s s o r s t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ，a p p e l l a t i o no ft h ec o n v i c ti nq i na n d h a n d y n a s t i e s ，t h es e c o n dp a r t ，t e r mo fi m p r i s o n m e n to fc o n v i c ti nq i na n dh a r td y n a s t i e s ， t h et h i r dp a r t ，t h ei d e n t i t ya n df a m i l yo fc o n v i c ti nq i na n dh a nd y n a s t i e s ，t h ef o u r t h l yp a r t ， t h ec o m m u n i t yi n f e c t i o no fc o n v i c ti nq i na n dh a nd y n a s t i e s t h ef i r s tp a r tm a i n l yi n v e s t i g a t e dt h ea p p e l l a t i o no ft h ec o n v i c ti nq i na n dh a nd y n a s t i e s t h eq i nd y n a s t i e sa t t a c hi m p o r t a n c et ot h el a w ，s o m e t i m e su s u a l l y “t h em i n o ro f f e n c ep u n i s h s e v e r e l y ”i t e m so fc o n v i c ta r em i x e du pt h a th a v eag r e a tv a r i e t y a l t h o u g ht h ea p p e l l a t i o no f t h ec o n v i c ti si n h e r i t e dt h eq i n sc o n v i c ta p p e l l a t i o ni nh a nd y n a s t i e s ，b u tt h ea p p e l l a t i o n t e n dt oc o n c i s e n e s s i ti sn e e dt oa t t e n t i o n ，t h ea p p e l l a t i o no ft h ea c c e s s o r yp u n i s h m e n t sw h i c h i su s e dw i t hc r i m i n a lp u n i s h m e n ts t a r tt os t a n d a r d i z a t i o na f t e rt h e1 3y e a r so f t h eh a nw e n 讲 i na d d i t i o n ，t h ep e n a ls e r v i t u d et h a tt h er u l ea l s oe x p r e s s e sad i s s i m i l a r i t yi nt h es e x u s e st h e a g e sc h a r a c t e r i s t i c s i nq i n a n dh a nd y n a s t i e s t h es e c o n dp a r tm a i n l yi n v e s t i g a t e dt h et e r mo fi m p r i s o n m e n ti nt h eq i na n dh a n d y n a s t i e s t h ep e r i o do ft h eq i n a n dh a nd y n a s t i e s ，af e wo fr u l e r sh a v et oi s s u e “c o n d o n e s ”， p a r t i c u l a r l yh a nd y n a s t y ，“c o n d o n e s h a v ea l r e a d yt ob e c o m et h em e a s u r e so ft h em a n a g e s t a t ea f f a i r s “c o n d o n e ”i si s s u e d ，“g r e a ta c t so fg r a c e ”，t h ec o n v i c tw i l lr e n e wt h ei d e n t i t yo f t h ef r e e m a n a f t e r1 3y e a r so f t h eh a nw e n 访，a l t h o u g ht h ed y n a s t yd r e wu pt h el e g a lt e r m o fi m p r i s o n m e n to ft h ec o n v i c t t h ec o n v i c ti sa b s o l v e da f t e rt h e “r e m i t ”o nt h eo t h e rw o r d ， b e c a u s eo ft h ei n f l u e n c eo fe m p e r o r ”r e m i t ”，t h ea c t u a ls e r v eas e n t e n c eo ft h ec o n v i c ti nt h e q i na n dh a nd y n a s t yi sa p e r i o d i c i t y o t h e r w i s e ，b e f o r et h et e r mo fi m p r i s o n m e n to ft h e i i i c o n v i c ti sp r e s c r i b e d ，“l ic h e nq i e s h o u l dh a v et h el e g a lt e r mo fi m p r i s o n m e n ta c c o r d i n gt o t h el a w & d e c r e e so ft w oy e a r so fz h a n gji a s h a nb a m b o os l i p s t h i st e r mo fi m p r i s o n m e n t h o m o l o g yw i t hc h a n g i n gt h es y s t e m ，i st h r e ey e a r s b u tb e c a u s eo ft h ei d e n t i t ys p e c i a lo f “l i c h e nq i e ”，t h i sc o n v i c ti sn ol o n g e ra f t e rt h eh a nw u 讲d y n a s t y t h et l l i r dp a r tm a i n l yi n v e s t i g a t e dt h ei d e n t i t ya n df a m i l yo fc o n v i c ti nq i na n dh a n d y n a s t i e s t h ep e r i o do ft h eq i na n dh a n ，t h ec o n v i c to f “c h e n gd a nc h o n g ： g u ix i nb a i c a l l ”。“l ic h e nq i e ”“s ik o u ：t h a tt h ei d e n t i t yd o n ! ti n h e r i t t h ea p p r o a c hw h i c ht h ei d e n t i t y a v o i di sn o to n l ye x p i r et h et e r mo fi m p r i s o n m e n ta n di s s u e “c o n d o n e s ”，b u ta l s or e s u m et h e f r e e m a nb ym a k ec o n t r i b u t i o n s p e n m a nd e e mt h e “c h e n gd a nc h o n g ：“g u ix i nb a ic a n ：“l i c h e nq i e i “s ik o u ”d o n th a v et h er i g h to ft h em a r r i a g ei nt h ee n l i s t m e n t b u tt h e “s ik o u ”i s d i f f e r e n t ，i th a st h er i g h to ft h em a r r i a g e t h ec o n v i c tw i l lr e s u m ea n dt a k et h en a t u r a lr i g h to f t h em a r r i a g ea n df a m i l ya f t e rr e s u m et h ef r e e m a n t h ef o u r t h l yp a r tm a i n l yi n v e s t i g a t e dt h ec o m m u n i t yi n f e c t i o no fc o n v i c ti nq i na n dh a r t d y n a s t i e s t h ec o n v i c ti sap a r to ft h ec o m m u n i t y i tw i l lh a v ea ni n f l u e n c eo nt h ec o u n t r y s c o n s t r u c t i m p l e m e n tt h ec o n v i c ti sn o to n l ym a i n t e n a n c et h es t a t i o no ft h el o r d ，s a t i s f yt h e e c o n o m yo ft h es o c i e t y ，b u ta l s oe n h a n c et h ef o r c eo fc o h o r t k e y w o r d s ：q i n a n dh a nd y n a s t i e s c o n v i c tt h ea p p e l l a t i o no fc o n v i c t t e r mo fi m p r i s o n m e n t i d e n t i t y 鲁东大学学位论文原创性声明和使用授权说明 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成 果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表 或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：乃了 日期：沙虿年( 月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权鲁 东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签 导师签 日期：u 积年( ，月l1 日 日期：洲年月ff 日 鲁东大学硕士学位论文 引言 一、本课题的研究价值与方法 秦汉法律史在中国法律史上具有极其重要的地位。而刑徒则是秦汉法律史研究中的 重要问题之一。因此，对秦汉刑徒进行研究，不仅对中国古代法律史的研究具有重要价 值，而且对当代法律问题的处理也可提供一定借鉴。 本文立足传世文献，结合简牍资料，在汲取前人研究成果的基础上，对秦汉刑徒的 刑名、刑期、身分、婚姻家庭及刑徒制的实施对社会的影响等进行研究。本文还运用比 较的方法，探讨了秦汉时期刑徒的差异。 二、学术史回顾 刑徒是指因犯罪而被判处徒刑的人。从史籍记载来看，大约商周时期己出现刑徒， 进入秦汉时期，刑徒则大量出现，从而成为一个突出的社会现象。 在秦汉以后相当长的时期内，只有极少数的学者对有关秦汉刑徒的文献作过零星的 注释和考证。直到清未沈家本著历代刑法考，才使这一局面稍有改观。历代刑 法考注重法制史材料的搜集、编排和考订，并加以详说。该书在刑法分考十一中，分 列城旦、舂、鬼薪、白粲、隶臣妾、司寇、髡、完、罚作、复作等条目，进行了材料梳 理和分析，颇有一己之见。沈家本对中国法律史的全面系统研究，既是对以往中国法律 史的总结，又为近代意义上的中国法律史学科的形成创造了良好条件。此后，近人程树 德所著九朝律考，是一部以汇辑史料为主的著作，其汇辑史料的范围为历代正史， 并兼及其它史料。全书包括九个部分，而以汉律考篇幅最大，约占全书的五分之二 以上。汉律考除序言外，包括律名考、刑名考、律文考、律令杂考( 上、下) 、沿 革考、春秋决狱考和律家考等八章，共一百九十七目。其中，它汇辑了传世文献有关刑 徒的几乎全部资料，为本课题的研究提供了方便。 1 9 7 8 年，云梦睡虎地出土秦简的公布，以其提供丰富的秦代法律史资料，极大地推 动了秦律研究的深入开展。在不长的时间里，国内外先后出版了有关秦汉法制史的专著。 栗劲的秦律通论是一部较为全面论述秦朝法律的著作。该书以睡虎地秦墓竹简为 主要资料，对秦代法律的内容、沿革、执行情况、程序等各方面作了详细叙述。书中徒 沈家本：历代刑法考，中华书局，1 9 8 5 年。 程树德：九朝律考，中华书局，2 0 0 3 年。 栗劲：秦律通论，山东人民出版社，1 9 8 5 年。 鲁东大学硕士学位论文 刑一章，主要从秦律徒刑的种类、适用范围、刑期以及徒刑与肉刑、耐刑复合使用规则 等方面进行了论述。崛毅于1 9 8 8 年出版秦汉法制史论考一书，全书由多篇论文组 成，详细考证了秦汉时期的刑法。崛毅的重要贡献之一是根据汉旧仪所载秦制的刑 名与秦律多有不同，但与汉书刑法志相同的矛盾，得出汉律存在着文帝改革前的 汉旧律和改革后的汉新律两个阶段的结论。于振波在秦汉法律与社会中探讨了秦 汉的刑制，认为春秋以前作为正刑的“五刑 在秦律中已与徒刑并列，肉刑在多数情况 下与徒刑复合使用，而决定刑徒刑期的是徒刑而不是肉刑。冒谷至秦汉刑罚制度研究 一书，从秦律到汉律的流变过程、实际状况进行详细具体的论证说明，共分五个部分， 第一至第三编，着重论述刑罚中的刑罚适用与刑罚推量，第四编以回避为主，第五部分 补编，考察了秦汉时期罪与法的思想观念，并通过对根本性法意识的探讨来阐明秦汉刑 罚的具体特征。 在这一阶段，学术界也发表了一些论文，从多方面对秦汉刑徒问题进行了探讨。在 秦汉刑徒的考古资料方面，张政娘的秦汉刑徒的考古资料一文，对刑徒的来源及 刑徒的有关考古资料进行了整理说明，为研究秦汉刑徒提供了便利。在秦汉刑徒的刑名 方面，历史学界对“隶臣妾”的研究较为集中，不同的观点有四种。一是认为“隶臣妾 为官府奴隶。这种观点，首先在高恒发表的秦律中“隶臣妾问题探讨一文中提 出，此文发表后在学术界引起了大讨论。高敏先生在关于 中的“隶臣妾 问题 质疑 一文支持这种观点。此外，黄展岳先生的云梦秦律简论、苏诚缢秦“隶 臣妾 为官奴隶说兼论我国历史上“岁刑 制的起源、刘汉东再说秦简“隶臣 妾 确为奴隶等文，也论证了秦“隶臣妾为官奴隶的观点。o 二是认为“隶臣妾” 为刑徒。林剑鸣先生曾先后三辨“隶臣妾”，坚持这一种观点。张金光关于秦刑徒的 几个问题也提出了刑徒皆无期的观点。张传汉在略论秦代隶臣妾的身份问题 中 指出，隶臣妾是服刑罪人，其服刑方式是，在不受监禁下，为官府服劳役。是秦代适用 于轻罪的一种较轻的刑罚手段。第三种观点，认为秦“隶臣妾”包含官奴隶和刑徒两种 崛毅：秦汉法制史论考，法律出版社，1 9 8 8 年。 于振波：秦汉法律与社会，湖南人民出版社，2 0 0 0 年。 雷谷罕著，柴生芳，朱恒哗译：秦汉刑罚制度研究，广西师范大学出版社，2 0 0 6 年。 张政娘：秦汉刑徒的考古资料，历史教学，2 0 0 1 年第l 期。 高恒：秦律中“隶臣妾”问题探讨，文物，1 9 7 7 年第7 期。 高敏：关于 中的“隶臣妾”问题质疑， 云梦秦简初探，河南人民出版社，1 9 7 9 年。 黄展岳：云梦秦律简论，考古学报，1 9 8 0 年第l 期：苏诚缢：秦“隶臣妾”为官奴隶说兼论我国 历史上“岁刑”制的起源，江淮论坛1 9 8 2 年第1 期；刘汉东：再说秦简“隶臣妾”确为奴隶， 中州学 刊，1 9 8 7 年第2 期。 张金光：关十秦删徒的几个问题，中华文史论从，上海古籍出版社，1 9 8 5 年第l 辑。 张传汉： 略论秦代求臣妾的身份问题， 辽宁大学学报，1 9 8 5 年第4 期。 2 鲁东大学硕士学位论文 身分。刘海年在秦律刑罚考析一文中谈及隶臣妾时，就认为秦时的隶臣妾既包括 官奴隶，也包括一部分刑徒。王占通、粟劲“隶臣妾 是带有奴隶残余属性的刑徒 一文，则认为秦律中的隶臣妾在本质上是刑徒而不是奴隶。但仍然保留着某些官奴婢 的属性。施伟青“隶臣妾的身份复议、陈玉璨 中“隶臣妾”性质再探 及杨升南云梦秦简中“隶臣妾的身分和战国时秦国的社会性质等文也均持这种观 点。 第四种观点，认为“隶臣妾 是罪犯奴隶。徐鸿修从古代罪人收奴刑的变迁看 “隶臣妾“城旦舂”的身分一文，从收奴刑的变迁上，论证了秦代“隶臣妾 与 “城旦舂”的身分应是罪犯奴隶。孙仲奎在“隶臣妾”与“公人一文中，认为 “隶臣妾的身分定为终身服役的罪犯奴隶为宜。 关于秦汉刑徒的刑期问题。随着秦简的出土，传统的刑徒有期刑的观点开始受到挑 战。一些学者认为秦的刑徒均无刑期。高恒先生首先提出的秦刑徒没有刑期的论文秦 律中“隶臣妾问题探讨具有重要价值。此后，他又在秦律中的刑徒及其刑期问题 一文中，进一步阐述了这种观点。粟劲，霍存福的试论秦的徒刑是无期刑兼论 汉朝有期徒刑的改革认为，秦的徒刑是无期刑，有期徒刑始于汉文帝的改制。王敏 典秦代徒刑刑期辩 一文，在论证秦徒刑无期之外，还指出刑徒具有官奴婢的性质， 是终身奴婢。但是，也有一些学者就新出土的秦简，以新方法推测出秦代徒刑的刑期， 黄展岳在云梦秦律简论中，推测的徒刑刑期为：城旦舂四至五岁，鬼薪白粲三岁， 司寇三岁。刘海年在秦律刑罚考析一文中，考证的刑期结果是：城旦舂五至六岁， 鬼薪白粲四岁，隶臣妾二岁，司寇二岁，侯一岁。高敏先生秦简 与 一文中，提出了城旦舂六岁，司寇三岁刑的观点。李力秦刑徒刑期辩正 一文，又 做出了城旦舂六岁，鬼薪白粲五岁，隶臣妾四岁，司寇二、三岁，侯一岁的刑期新推断。 日本学者堀毅的秦汉刑名考 认为：秦律和汉旧律中的鬼薪、白粲，是对爵二级以 上的有爵者所适用的特权性刑罚；而在汉新律中，成为表示包括庶人在内的三年的劳役 刘海年：秦律刑罚考析， 云梦秦简研究，中华书局，1 9 8 1 年，第1 8 仁1 8 9 页。 王占通、粟劲：“隶臣妾”是带有奴隶残余属性的刑徒， 吉林大学社会科学学报，1 9 8 4 年第2 期。 施伟青：隶臣妾的身份复议，中国社会经济史研究，1 9 8 4 年第l 期；陈玉璨： 中“隶臣妾” 性质再探，阜阳师院学报，1 9 8 2 年第2 期；杨升南：云梦秦简中“隶臣妾”的身分和战国时秦国的社会 性质，郑州大学学报，1 9 8 7 年第2 期。 徐鸿修：从古代罪人收奴刑的变迁看隶臣妾城旦春的身分，文史哲，1 9 8 4 年第5 期。 孙仲奎： 隶臣妾与公人，文史哲，1 9 8 8 年第6 期。 高恒：秦律中的刷徒及其刑期问题，法学研究，1 9 8 3 年第6 期。 粟劲，霍存福：试论秦的徒刑是无期刑兼论汉朝有期徒刑的改革。政法论坛，1 9 8 4 年第3 期。 王敏典： 秦代徒刑刑期辩，深圳大学学报，1 9 9 2 年第l 期。 高敏：秦简 与 ，云梦秦简初探( 增订本) ，河南人民出版社，1 9 7 9 年。 李力： 秦刑徒刑期辩正，史学月刊，1 9 8 5 年第3 期。 崛毅： 秦汉法制史论考，法律出版社，1 9 8 8 年。 3 鲁东大学硕士学位论文 刑的刑名。从以上可以看出，这些学者都坚持秦的徒刑为有期刑，只不过他们所推测的 刑期比卫宏所记载的刑期各有不同而已。此外，日本学者雷谷至在秦汉刑罚制度研究 一书中，还提出了“不定期刑 的新观点，认为刑徒结束刑役，要根据皇帝的赦令，而 皇帝的赦令是不定期的，所以刑徒也就只能是不定期的。 2 0 0 1 年，张家山汉墓法律简公布之后，极大地推动了秦汉刑徒的研究，相继出现了 一些新成果。首先，学术界掀起了对“隶臣妾 、“刑徒刑期等问题的重新讨论。在 “隶臣妾”问题上，杨颉慧在张家山汉简中“隶臣妾 身份探讨一文中，认为“隶 臣妾”是一种刑徒，刑期有限，同时具有官奴隶身份，但又不同于奴隶社会中的奴隶。 在刑期方面，台湾学者邢义田在从张家山汉简 论秦汉的刑期问题一文 中，对比了张家山汉简与秦简的有关律文，论证了秦时徒刑为有期刑的观点。其次，对 秦汉时期的刑罚原则、刑罚等序、刑名等问题也有了进一步的研究。张建国的西汉刑 制改革新探，分析了汉文帝十三年到汉武帝太初元年，刑罚制度的调整。李均明张 家山汉简所反映的适用刑罚原则一文，以张家山汉简二年律令与奏谳书为 资料，总结了汉初适用刑罚的若干原则。他的张家山汉简所见刑罚等序及相关问题 一文，认为汉初刑罚体系大体继承秦制而有所改造，其刑罚等序依次为死刑、徒刑与 附加刑、迁刑、赎刑、罚金。万荣浅析张家山汉简 所见刑名的刑等 一文，初步分析与编排了贼律中出现的各刑名的刑等。他的张家山汉简 之“司寇 、“城旦舂”名分析一文，分析指出司寇的用法在性别上还不十分明 晰；而城旦舂的使用不是严格以男子为城旦，以女子为舂，而是互有交叉。徐世虹在“三 环之 “刑复城旦舂”“击城旦舂某岁”解读 札记 一文中，不仅分 析“三环之这一程序的设置，而且提出：“刑复城旦舂 是指城旦舂刑徒受肉刑后依 旧服城旦舂刑；“击城旦舂某岁”在“城旦舂后面缀有一定的年数，应是作为一加刑 手段。再次，关于秦汉徒刑与肉刑、耐刑、完刑、髡刑之间的关系问题。曹旅宁的秦 律刑罚考 ，解释了秦律中的髡刑及秦刑徒为终身刑等问题，具有参考价值。韩树峰 杨颉慧： 张家山汉简中“隶臣妾”身份探讨，中原文物，2 0 0 4 年第l 期。 邢义田： 从张家山汉简 论秦汉的刑期问题， 台大历史学报，第三十一期。 张建国：西汉刑制改革新探，历史研究，1 9 9 6 年第6 期。 李均明：张家山汉简所反映的适用刑罚原则，郑州大学学报，2 0 0 2 年第4 期。 李均明：张家山汉简所见刑罚等序及相关问题， 华学第六辑，紫禁城出版社，2 0 0 3 年。 万荣：浅析张家山汉简 所见刑名的刑等，江汉考古，2 0 0 6 年第3 期。 万荣： 张家山汉简 之“司寇”、“城口| 舂”名分析， 晋阳学刊，2 0 0 5 年第6 期。 徐世虹：“三环之”“刑复城旦舂”“击城旦舂某岁”解读 札记，出土文献研究第六辑， 上海古籍出版社，2 0 0 4 年。 曹旅宁： 秦律新探，中国社会科学出版社，2 0 0 2 年版，第1 7 9 2 4 9 页。 4 鲁东大学硕士学位论文 的秦汉徒刑散论，认为秦及汉初刑罚以徒刑为主，肉刑为辅；特别是汉初，更将 肉刑的使用上移到城旦舂；到汉文帝时期，肉刑才得以废除。他的耐刑、徒刑关系考 一文，考察了耐刑，与耐刑相结合的徒刑，最终得出徒刑必须与耐刑配合使用的结论。 另外，韩树峰的秦汉律令中的完刑 一文，阐述了睡虎地秦简及张家山汉简中所记 载的“完刑”的含义，认为秦代的“完”为“耐”；汉初的“完 为“耐与“髡”； 文帝后，“完”成为现代意义上的身体完好无损。杨广伟“完刑即“髡刑”术一 文，从传世文献和出土文物等方面出发，论证了先秦及秦汉时期的“完刑”为“髡刑”。 张全民髡、耐、完刑关系考辩一文，认为在不同的历史时期，完的涵义并不一样： 先秦至汉初，完相当于髡；而汉文帝以后，完又相当于耐。他还提出，汉文帝的刑制改 革以及汉代儒家“孝 观念的影响是导致这种转变的原因。 总之，学者们或深入探讨秦汉刑徒“隶臣妾的身分问题，或集中研究秦汉时期刑 徒的法定刑期，而将秦汉刑徒制作为一个整体来进行研究的著作或文章，目前尚不多见。 本文试图在前人研究的基础上，运用比较的方法，对秦汉时期的刑徒作进一步研究。 三、本论文的主要内容及创新点 ( 一) 主要内容 第一章主要考证秦汉时期刑徒的刑名。汉承秦制，两汉刑徒的刑名继承了秦刑徒刑 名的主体，表现了其传承性。但是由于时代的变迁，两汉时期刑徒的刑名又表现出自身 的特点。特别是在汉文帝十三年废除肉刑后，与主刑复合使用的附加刑发生了变化。另 外，秦汉时期，刑徒刑名的使用规则也表现出不同的演变轨迹。 第二章主要考证秦汉时期刑徒的刑期。秦汉时期刑徒的刑期历来是学术界讨论的重 点。在这一章中，笔者更强调秦汉时期刑徒的实际服刑期限，认为由于受统治者“赦令 的影响，秦汉时期，刑徒的实际刑期均为不定期。除此之外，本章还重点考证了“隶臣 妾的法定刑期，认为“隶臣妾”在文帝十三年改制前，已经具有法定刑期，其刑期为 三年。 第三章主要考证秦汉时期刑徒的身分、婚姻家庭。对于秦汉时期刑徒的身分，笔者 主要从是否具有继承性和身分的免除途径两方面进行考察，认为“城旦春”、“鬼薪白 粲”、“隶臣妾”、“司寇等刑徒的身分在秦汉时期均不具有继承性，而刑徒身分免 韩树峰：秦汉徒刑散论。历史研究，2 0 0 5 年第3 期。 韩树峰：耐刑、徒刑关系考，史学月刊。2 0 0 7 年第2 期。 韩树峰：秦汉律令中的完刑，中国史研究，2 0 0 3 年第4 期。 杨广伟：“完刑”即“髡刑”术，复旦学报，1 9 8 6 年第2 期。 张全民：髡、耐、完刑关系考辩，湘潭人学社会科学学报，2 0 0 1 年第5 期。 5 鲁东大学硕士学位论文 除的途径除了法定刑期期满或皇帝的“赦令”外，还可以通过立功赎罪的方法恢复自由 民的身分。笔者还考证了刑徒在服刑前、服刑中、恢复身分后三种情况下的婚姻家庭， 以期能对秦汉刑徒的婚姻家庭有一个更全面的认识。 第四章主要论述了秦汉实施刑徒制对社会产生的影响。秦汉时期，社会政治、经济、 文化、军事等各方面都在发展中前进，刑徒作为社会生活中的一个元素也势必会对社会 的各方各面产生不同的影响。秦汉刑徒制的实施不仅在政治上维护了统治阶级的地位， 满足了国家的经济需要，而且在军事上，还增强了国家的军事力量。 ( 二) 创新点 第一，详细阐述了秦汉时期刑徒的刑名，特别对这一时期刑徒刑名在性别上的使用 规则进行了考察。第二，从实际服刑角度考察了秦汉刑徒的刑期，并从法定服刑角度考 察了“隶臣妾刑期的特殊性。第三，着重分析比较秦汉时期刑徒的身分、婚姻家庭。 第四，从政治、经济、军事等方面阐述了秦汉刑徒对社会产生的影响。 6 鲁东大学硕士学位论文 第一章秦汉刑徒的刑名 秦朝是我国第一个统一的中央集权制国家。自商鞅变法以后，秦国历代统治者都“以 法治国”，大力推行法制，使秦的法律制度无论在形式上还是内容上都较前代发达。刑 徒在这一时期被广泛应用，对其规定也较为具体。秦亡，汉建立统一政权之后，继承了 秦朝法律制度方面的内容。因此，两汉的刑徒刑名与秦朝的刑徒刑名有诸多相似点。但 由于时代的发展进步，刑徒刑名在从秦到两汉的历史发展过程中，也经历了一个逐渐完 善的过程，从而使秦与两汉时期在刑徒刑名上又表现出明显的不同。 第一节秦汉刑徒刑名之异同 一秦代刑徒的刑名 从云梦睡虎地秦律条文来看，秦不仅有大量刑徒存在，而且名目繁多。主要有城旦 舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候等。在各种刑名内部，又按附加肉刑和髡、耐、完的 情况分为不同的等级。 1 城旦舂。城旦舂是刑徒中处罚最重的一级。据汉旧仪的解释：“城旦者， 治城也；女为舂，舂者，治米也。 汉书惠帝纪应劭注云：“城旦者，旦起行治 城；舂者，妇人不豫外徭，但舂作米；皆四岁刑也。 史记秦始皇本纪如淳注云： “律说：论决为髡钳，输边筑长城，昼日伺寇虏，夜暮筑长城。城旦，四岁刑。 可见，作为一种惩罚罪犯的劳役刑，它以筑城、舂米为主役。云梦秦简仓律“城旦 之垣及它事而劳与垣等者，旦半夕参：其守署及为它事者，参食之。其病者，称议食之， 令吏主。城旦舂、春司寇、白粲操土攻( 功) ，参食之；不操土攻( 功) ，以律食之。 又云：“日食城旦，尽月而以其余益为后九月桌所。城旦为安事而益其食，以犯令律论 吏主者。减舂城旦月不盈之窠。”从上所引可以看出，秦律不仅规定了城旦与舂的不 同劳役内容，而且还详细规定了窠食标准。就城旦而言，又按所附加的刑罚不同分为“斩 左止( 趾) 又黥以为城旦”、“黥劓为城旦”、“黥为城旦”、“刑为城旦 及“完为 以下凡以云梦秦简为例的相关资料，皆出自睡虎地秦墓竹简整理小组编写的睡虎地秦墓竹简，北京文物出版 社，1 9 7 8 年版。 7 鲁东大学硕士学位论文 城旦。另外，在龙岗秦简中还出现了“耐城旦舂”的刑名。 2 鬼薪白粲。鬼薪白粲在刑等上轻于城旦舂。据汉旧仪的解释：“鬼薪者， 男当为祠祀鬼神伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁。 汉书惠 帝纪应劭注也说：“取薪给宗庙为鬼薪，坐择米使正白为白粲 。于鬼薪而言，亦可 按附加不同的刑罚分为“耐以为鬼薪 、“耐以为鬼薪而鋈足 及“刑以为鬼薪 等。 3 隶臣妾。在量刑中，隶臣妾轻于鬼薪白粲。云梦秦简中出现的“隶臣”、“隶 妾”，这是对男女的不同称呼，在汉书刑法志师古注：“男子为隶臣，女子为隶 妾。于隶臣而言，附加刑罚后又有“刑为隶臣”和“耐为隶臣。此外，对于隶妾而 言，在秦简中还出现了“黥颜颓为隶妾。 4 司寇。司寇在刑等上轻于隶臣，是处罚比较轻的刑徒。汉旧仪记云：“罪 为司寇，伺寇男备守，女作如司寇，皆作二岁。 沈家本认为：“司寇，伺察寇盗也， 男以备守，以义盖如此。 从秦律来看，司寇不得担任仆役、炊事人员和守卫官府的 职务，更不准担任禁苑宪盗。但司寇也有一项重要任务，就是负责监领城旦服刑役。 在秦简司空律中就有规定：“居赀赎责( 债) 当与城旦舂作者，及城旦傅坚、城旦 舂当将司者，廿人，城旦司寇一人将。司寇不跷，免城旦劳三岁以上者，以为城旦司寇。 以劳役抵偿赀、赎债务应与城旦舂同样劳作的，以及城旦傅坚或城旦舂应加监管的，每 二十人由城旦司寇一人监守。如若司寇人数不够，可以把已服三年以上劳役的城旦减刑 为城旦司寇。 5 候。从秦简来看，候是秦刑徒中处罚最轻的一级。云梦秦简游士律载：“ 为( 伪) 听命书，法( 废) 弗行，耐为侯( 候) ；不辟( 避) 席立，赀二甲，法( 废) 。 对律文中的“耐为候”这一刑名，整理小组的注云：“候，本义为伺望，此处为一种被 用以伺望敌情的刑徒。 但这种刑名为汉及汉以后的史籍所不见。 秦代的刑徒根据劳役内容，从重到轻的等序为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、 候。在司法实践中，各种刑徒的刑名与附加刑复合使用，又构成了新的等级序列。 刑徒刑名的适用对象单从律文表面的规定来看，在原则上除国君皇帝外，上至官吏、 下至百姓、奴婢，以及再犯罪的刑徒都适用。不过刑徒判刑有刑事责任年龄的规定。在 秦代，刑事责任年龄以身高为界，如秦简法律答问云：“甲小未盈六尺，有马一匹 沈家本： 历代刑法考刑法分考十一，中华书局，1 9 8 5 年版，第2 9 8 页。 云梦睡虎地秦简刮空律：“司寇勿以为仆、养、守官府及除有为殴( 也) 。有上令除之，必复请之。”睡 虎地秦墓竹简整理小组编写的睡虎地秦墓竹简，北京文物出版社，1 9 7 8 年版，第9 l 页。 鲁东大学硕士学位论文 自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当? 不当论及赏( 偿) 稼。 也就是说， 若身高己足六尺，则必须承担刑事责任。另外，特权阶级在服徒刑期间的待遇也与平民 有异。秦简司空律中规定，公士以下的人以劳役抵偿赎刑、赎死的罪，在服城旦舂 的劳役时，不必穿囚服，不施加木械、黑索和胫钳，而鬼薪白粲、下吏不加耐刑的人们、 私家奴婢被用以抵偿赀赎债务服城旦劳役的，都穿囚服，施加木械、黑索和胫钳，并加 以监管。另外，秦律对葆子也有特殊规定。葆子，据张政娘先生考证，是一种受国家 保护的人，这种人多是前方作战将士的家属，为了使这些将士效忠于封建国家，安心作 战，秦律规定葆子犯了罪得适当从轻处罚。如云梦秦简法律答问就有关于葆子诬 告他人的处罚。“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有( 又) 故( 繁) 城旦六岁。可( 何) 谓当刑为隶臣? i 葆子口口未断而诬告人，l 供罪当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足。糌葆子之谓殴( 也) 。l 【有收当耐未断，以当刑 隶臣罪诬告人，是谓当刑隶臣。】又“葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪， 勿刑，行其耐，有( 又) 觳( 繁) 城旦六岁。可( 何) 谓当刑为鬼薪? 当耐 为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓当刑鬼薪”。葆子案件尚未判决而 诬告他人，其罪当刑为隶臣，不要施加肉刑，应加以耐刑，并拘系服城旦劳役六年。另 葆子犯案，尚未判决而诬告他人，其罪当刑城旦，应耐以为鬼薪并且鋈足，即断去葆子 的足部。若其案件尚未判决而诬告他人，其罪当刑为鬼薪，不要施加肉刑，应加以耐刑， 并拘系服城旦劳役六年。 关于秦朝刑徒刑名的适用罪名，即在犯什么罪的情况下才被处以徒刑成为刑徒，秦 简律文中有这方面的规定。具体言之，计有： 不敬罪。云梦秦简游士律中规定，装作听朝廷的命书，实际上废置不予执行， 应耐为侯( 候) ；听命书时不席站立，罚二甲，撤职永不叙用。“命书 即“制书， 是皇帝的诏令，应该受到尊敬和绝对的服从。而这里，对朝廷的命书阳奉阴违，不切实 执行：听命书时不下席站立以示尊敬，都属于“不敬”行为。云梦秦简法律答问“公 祠未阐，盗其具，当赀以下耐为隶臣”，说的是，公室祭祀尚未完毕，将供品盗去，即 使是处赀罚以下的罪，均应耐为隶臣。显然，祭祀是一种很庄重的礼仪活动。祭祀秦王 先公的活动尚未结束，便偷窃公祠祭品，显然属于对先公的“不敬 ，因而量刑要重。 云梦睡虎地秦简司空律：“公士以下居赎刑罪、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸椟檬轶。鬼薪白粲， 群下吏毋耐者，人奴妾居赎赀责( 债) 于城旦，皆赤其农，枸椟檬扶，将司之；其或亡之，有罪。”睡虎地秦墓竹 简整理小组编写的睡虎地秦墓竹简，北京文物出版社，1 9 7 8 年版，第8 5 页。 张政娘： “秦律葆子释文”，文史第几辑，中华书局，1 9 8 1 年。 9 鲁东大学硕士学位论文 窃盗罪。云梦秦简有关盗窃罪的规定：“五人盗，臧( 赃) 一钱以上，斩左止， 有( 又) 黥以为城旦：不盈五人，盗过六百六十钱，黥剁( 劓) 以为城旦；不盈六百六 十到二百廿钱，黥为城旦：不盈二百廿以下到一钱，署( 迁) 之。求盗比此。秦律将 赃款分为六百六十钱以上，不满六百十六钱已满二百廿钱、一钱以上未满二百廿钱三个 等级，适应赃款的等级，确定分别处以黥劓以为城旦、黥为城旦和迁的刑罚，并对满五 人以上的群盗还要加重处罚。 杀伤害罪。秦律对于杀人罪，常法下是要处以死刑的，但是也有处以徒刑的特例。 如云梦秦简法律答问云：“擅杀子，黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而 杀之，勿罪。今生子，子身全殴( 也) ，毋( 无) 怪物，直以多子故，不欲其生，即弗 举而杀之，可( 何) 论? 为杀子。”又云：“人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。父母擅 杀其子以及人奴擅杀其子，都没有处以死刑，而是处以了黥为城旦舂的处罚。至于伤人 罪，法律答问亦规定：“或与人斗，缚而尽拔其须麇( 眉) ，论可( 何) 殴( 也) ? 当完城旦。士五( 伍) 甲斗，拔剑伐，斩人发结，可( 何) 论? 当完为城旦。 斗以箴( 针) 、铼、锥，若箴( 针) 、铼、锥伤人，各可( 何)