（行政管理专业论文）工商行政管理自由裁量权问题研究.pdf

摘要 改革开放二十多年来，我国社会主义民主与法制建设取得了显著成绩。党的十五 大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。作为依法治国的重要组成部分， 依法行政也取得了明显进展。党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政 治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出“加强对执法活动的监 督，推进依法行政”。2 0 0 4 年3 月2 2 日，国务院印发了全面推进依法行政实施纲 要，为我们全面推进依法行政提出了指导思想和目标。 作为一个综合行政管理部门，工商幸亍政管理担负着的市场监督管理和有关行政执 法工作的重任，业务范围包括公平交易、消费者权益保护、市场规范管理、企业登记、 外资登记、广告监管、个体私营监管、商标注册和商标评审等。在现代工商行政管理 工作中，工商行政管理自由裁量权是必不可少的，它的存在是提高工商行政管理行政 效率的必要条件。但工商行政管理自由裁量权的固有特性使其在运行中存在着一些滥 用或错位现象，对这些现象进行有效控制以达到对工商行政管理自由裁量权的合理运 用，既是提高工商行政管理行政效率的根本途径，也是实现依法行政、执政为民的根 本要求。因此本文从工商行政管理的各个方面阐述和分析了工商行政管理自由裁量权 的内涵、存在的原因及表现形式，当前工商行政管理自由裁量权存在的闯题及运用的 原则和标准，指出有效控制滥用工商行政管理自由裁量权的思路和对策，为进一步规 范和约束工商行政管理自由裁量权指明了方向，研究了方案。本文从四个逻辑层次围 绕中心论点进行分析和阐述。 第一部分；工商行政管理自由裁量投的存在的原因及表现形式。首先简要分析了 工商行政管理自由裁量权的内涵，存在的原因，接着概括了_ 工商行政管理自由裁量权 的各种表现形式。 第二部分：工商行政管理自由裁童权存在的问题。分析了工商行政管理自由裁量 权存在的问题及超越或滥用工商行政管理自由裁嚣权的表现形式、原因分析及危害。 第三部分j 工商行政管理自由裁蠡权运用的原则和标准。工商行政管理自由裁量 权的运用的原则主要有合法性原则和合理性原则。本文着重研究工商行政管理合理性 原则。 第四部分：工商行政管理自由裁蠢权控制的对策。这是本文的中心和重点。主要 从内部控制和外部控制两个方面进行分析。内部控制即行政控制，包括对行为人的控 制和对运行机制的控制。外部控制包括立法、司法和纪检监察控制。立法控制方面， 强调加强法律的可操作性，尽可能减少自由裁量的广度和幅度。司法控制方面，建议 司法审查的范围不断拓宽，一部分尚未接受司法审查的工商行政管理自由裁量行为应 纳入司法审查的轨道，审查的标准和原则也不断完善和发展。纪检监察控制即在党的 领导下，以纪检监察部门为主体的对行政权力的控制。 关键词：工商行政管理，自由裁量权，问题研究 a b s t r a c t a f t e rm o r et h a n2 0y e a r ss i n c et h er e f o r m a t i o na n dt h eo p e n i n g ，w eh a v eg o tag r t a c h i e v e m e n tj nt h es o c i a l j s td e m o c r 8 c ya n df e g a ls y s t e m so f o u rc o u n t r y t h e 打矗e e n t hn a t j o n a l c o n g r e s so ft h ec p ch a se s t a b i i s h e dt h en a t j o n a lb a s j cn 】j eo fl a wo fo u rs o c i a l l s mc o u n 自吖a s t h ei m p a r t m e n tp a r to ft h es t a t ea f f a i r sm a n a g e m e n tb yl a w ，l l l e8 d j n i n i s t r a t j o nb yl a wa l s o 瑚a d e t h eo b v i o u sp r o g r e s s t h es i x t e e n mn a t i o n a ic o n g r e s so ft h ec p ch 粥m a d ed e v e i o p i n g s o c i a l i s td e m o c r a c ya so n eo ft h ei m p o r t a n tt a t g c t so fb u i l d i n gt h ew e l l _ 0 珏s o c i e t yi na n a l l - r o u n dw a y ，a n dp u tf o r w a r d ”e n h a n c i n gt h e9 u p e “i s i n gt ot h el a wa c t i v i t y ，p u s hf o r w a r dt h e a d m i n i s 仃a t i o nb yl a w ”c l e a r l ya n dd e f i n i t e l y i n2 0 0 4o nm a r c h2 2 ，s t a t ed e p a r t m e n tp r i n t e d t h ep 淞h 如r w a 州幽ea d m j n 鼬阳n o nc 。m p ! 它f e y | o 叫tb yl a wi n t op m c f c e 伽m n e ，t h i sp u t f o r 、v a r dl h el e a d i n gt 1 1 0 u g l l ta n dt 1 1 eg o a if o ru st oa d m i f l j s t r 砒i o nb yl a wc o m p l e t e j y a sa s y n t h e s i z i n ga d m i n j s t r a t j o nm 8 n a g i n g8 e c t i o n ，i n d u s t r ya n db u s i n e s sa d m i n i s t r a t i o n m a n a g e m e n tt a k e so nt 1 1 em a r k e tm a n a g e m e n ta n dr e l e v a n ta d m i n i s t r a t i o no f 】a w ，t h eb u s i n e s s s c o p ei n c l u d e sf a j rd e a j ，c o n s u m e rr j g h t sp r o t e c t i o n ，m a r k e tm a n a g e m e n t ，b u s i n e s se n t e i pr i s e r e g i s t e r ，f o r e j g nc a p j t a jr e g i s t e r ，a d v e n i s i n gm a n a g e m e n t ，t h ei n d i v i d u a ip r i v a t e l yo w n e d e n t e 印“s es u p e r v i s i n t h et m d e m a r kr e g i s t e ra n dr e v j e w ，e t c i nm o d e mj n d u s t r ya n db u s i n e s s a d m i n i s t r a t i o nm a n a g e m e n t ，t h ea d m i n i s t r a t i o nf k e d o mc u t t i n gp o w e ro fd e a li se s s e n t i a lt o i n d u s t r ya n db u s i n e s sa d m i n i s t r a t i o nm a n a g e m e n tl t i sa ne s s e 小j a lc o n d i t i o nt oi n c r e a s e s i n d u s t 。ya n db u s j n e s sa d m i n j s t f a t i o nm a n a g e m e n te f n c i e n c y b u ti t si n h e r e n tp r o p e n yo ft h e p o w e ro f 疗e e d o md e a jh a ss o m ep h e n o m c n o no fa b u s eo rm i s t a k c v a “d i yc o n t r o l l i n gt ot 1 1 e p h e n o m e n o ni s ab a s i cp a 幽t oi n c r e a s ei n d u s t r ya n db u s m e s sa d m i n i s t r a t i o nm 锄a g e m e n t e m c i e n 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i s c i p l i n es u p e r v i s e i ni c g j s i a t i o nc o n t r o la s p e c t ，w em u s te m p h a s j z et h e m a n e u v e r a b i l i t yo ft h ei a w ，a n dp o s s j b l yr e d u c et h ew i d ed e g r e eo f 疗e e d o mc u t sp o w e r 1 nt h e j u d i c a t o r yc o n t r o la s p e c t ，、v em u s to p e nw i d e l yc o n t i n u o u s l yt h ej u d i c a t o r yr e v i e w i n 舀a n dt h e w i d e ra s p e c t ss h o uj db eb r o u g h ti n t oj u d i c a t o r yr e v i e w i n go r b i t ，t h es t a n d 8 r do ft h er e v i e w i n g w i t hp r i n c i p l et o oc b n t i n u o u s j yp e r f e c tw j t hd e v e l o p t h ed i s c i p l l n e s u p e 坩i s ej n s p e c to ft h e c o n t r o li st h ec o n t r o j t ot h ea d m i n i s t r a t i o np o w e ru n d e rt h ei e a d e r s h i po f t h e p a r t y k e ww o r d s ：t h ei n d u 鞋r ya n db u s i n e s sa d m i n i s t i _ a t i o nm a n a g e m e n t ，t h e 行e e d o mc u t sp o w e r p r o b l e mr e s e a r c h 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学们剽窃、抄袭等违反 学业术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切法律师 责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者：自江帆 二0 0 五年十一月三日 工商行政管理自由裁量权问题研究 引言 虽然限制政府行为的呐喊声不绝于耳，然而，现代政府及箕职能的不断膨胀确实也 是不争的事实。在现代行政管理工作实践中，行政执法和依法行政问题占有举足轻重的 地位。本人在近二十年的工商行政执法实践中，对自由裁量权的需求以及因它而引起的 诸多问题之间的强烈对比，时常深深扣击自己的思想。到底该不该有自由裁量权? 工商 行政管理工作中都有哪些行为会涉及到自由裁量权问题? 该如何正确行使自由裁量权? 又该如何控制对自由裁量权的滥用? 这些不少专家学者反复提及的问题，多年来也一直 在我的脑海里回荡。工商行政管理自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权 力中最显著、最独特、最活跃的一部分，它是工商行政管理行政主体提高工作效率必需 的权限，它能使工商行政执法者审时度势、开拓创新、与时俱进、灵活机动、大胆地处 理问题。工商行政管理部门在发挥市场经济条件下守夜人的职能、维护社会主义市场经 济公平竞争的过程中，不可避免地要运用工商行政管理自由裁量权，但对工商行政自由 裁量的过度自由运用也会导致不能依法行政及腐败现象的产生。在结束行政管理方向的 同等学力有关课程学习之后，本人试图从工商行政管理自由裁羹权的内涵、现状和问题、 运用标准和原则以及控制对策等几个方面谈一些自己的一些看法。 1 工商行政管理自由裁量权的内涵、存在的原因及表现形式 1 1 工商行政管理自由裁量权的内涵 关于工商行政管理自由裁量权的内涵问题，不同学者的解释不尽致，但他们对工 商行政管理自由裁量权的实质理解是大致统一的，即工商行政管理自由裁量权是工商行 政管理行政主体在法定权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权 力，即法律、法规赋予工商行政管理机关行使职权时的一种“机动”权利。而对工商行 政管理自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁蠢权限于行政处 罚领域，有的限于行政执法领域，有的则没有这样孵确的界定。笔者把工商行政管理自 由裁量权限定在整个工商行政管理领域内，将自由裁量行为作为一种具体行政行为加以 研究。从这个意义上来说，工商行政管理自由裁量权是指工商行政管理行政主体在法律、 法规规定的范围和幅度内，对工商行政管理业务范围内具体行政行为的自行决定的权利。 它是行政机关对国家和社会实施行政管理的行为之一。当然，世界上没有不受限制的自 由，既然自由裁量权是法律赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则， 自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力，那么作为这种 工商行政管理自由裁量权问题研究 权力的执行者，必须要学会“戴着法律的镣铐跳舞”。也就是蜕，工商行政管理自由裁量 权并非是完全的“自由”裁量，而是工商行政管理行政主体在其法定权限范围内享有的自 由裁量。否则，自由裁量权就可能违背其更好地运用法律原则去保护公民、法人的权利 的初衷，而变成对公民、法人权利的侵害。自由裁量权的泛滥，可能比其他的违法行为 更具有破坏性。 可见，工商行政管理自由裁量权的行使，不仅必须遵守法定授权的范围，而且在实 质上，也必须使所裁量的内容完全符合授权法律、法规的立法精神、立法目的、一般法 律原则、以及国家和社会的公共利益等，此外还必须使所作的裁薰适当合理，方能凭借 法律的授权发挥行政功能，避免出现滥用，以实现工商行政管理自由裁量权被授予的真 正目的。国务院印发的全面推进依法行政实施纲要中，明确提出了依法行政的基本 原则是：依法行政必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一；必须 把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点：必须维护宪法权威，确保法制统 一和政令畅通；必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面、协调、可 持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展；必须把依法治国和以德治国有机结合起 来，大力推进社会主义政治文明、精神文明建设；必须把推进依法行政与深化行政管理 体制改革、转变政府职能有机结合起来，坚持开拓创新与循序渐进的统一，既要体现改 革和创新的精神，又要有计划、有步骤地分类推进；必须把坚持依法行政与提高行政效 率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责。同时提出了合法行政、合理行政、 程序征当、高效便民、诫实守信、权责统一的依法行政的基本要求，即对行政管理中自 由裁量权的行使给出了基本的要求。 因此，工商行政管理自由裁量权的行使必须受到一些基本的拘束：一是立法目的的 拘束，即该权力的行使须受立法目的的拘束，在法律、法规无明文规定亦无习惯法可遵 循时，由工商行政管理机关可依据立法目的、行政目的，来选择行为的方式、种类、幅 度以及时限适当处理；二是权限的拘束，即该权力的行使须受到权限的拘束，必须在法 律、法规的授权下，工商行政管理机关才可在行为方式、种类、幅度以及时限上进行选 择，且只能限于法律、法规的规定范围内进行，超越了法定的范围，即构成越权；三是 法律原则的拘束，即该权力的行使必须受到法律原则的拘束，必须符合法律、法规的精 神，不得与相关的法律、法规相悖：四是公共利益的拘束，即该权力的行使须受到公共 利益的拘束，必须以增进公共利益为总目的，同时还必须适当合理，如果所作的工商行 政管理自由裁量与公共利益相抵牾，且具有主观上的故意或重大过失，就构成滥用权利。 1 2 工商行政管理自由裁量权存在的原因 工搿行政管理自由裁量权闷题研究 工商行政管理自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥工商行政管理机关的能 动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要。另一方面，可以大大提高行政效率。工 商行政管理自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。伴随着现代政府及其职能 的不断膨胀，工商辱亍政管理职能和作用日益扩大，这使得工商行政管理自由裁量权也大 面积存在于现代工商行政管理工作的各个方面。 自由裁量权问题在工商行政管理中是一个存在面很广的问题，这是有其客观必然性 的。分析工商行政管理自由裁量权存在的原因，主要有以下几个方面： 首先，自由载量权是提高工商行政管理工作效率的需要。针对纷繁复杂、发展变化 的各种工商行政管理对象，为使工商行政管理行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各 种特殊的或具体的工商行政管理关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在方式、 方法方面应有定的主观自由选择的余地。比如行政措施的选用、法律竟合的适用、法 条的选取、罚种的选用、强制措施的运用、行政许可的选择等等。为此，我国的法律法 规赋予工商行政管理行政主体在法定范围内可以行使自由裁量权，以增强工商行政管理 的能动性，提高工商行政管理工作效率。 其次，自由裁量权的存在是因为人类认识的局限性。就人类认识的特性而言，对于 事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走避同一条河”所慨叹 的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。社会 生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立 法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局 限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的发 展作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。比如， 对于网络上的各种现象，其发展速度和变化之快，超出了人们应有的思考范围，当人们 还没弄清其为何物时，何种现象就不断涌现，对于这些新闼趣，新现象如何去规范? 没 有自由裁量权的存在，想把这些问题解决好，真的是无法相象的。有时问题非常复杂， 而且变化莫测立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重 要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很太的概念或者条款来作出 法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多， 翻开洋洋大观的行政法，像“可以”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹 性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体 实施过程中有极大的自由裁量权。面对复杂的工商行政管理关系，法律法规一方面相对 滞后，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，另方面 工商行政管理自由裁耍权问题研究 不能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律 只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措旌和上下活动的幅度，促使 工商行政管理行政主体灵活机动地因人、因时、因地、因事作出有效的工商行政管理工 作。 第三，自由裁量权的存在是因为客观现实的复杂性。法律的普遍性与个案的特殊性 的矛盾共存，在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误豹，而对另一 些人也可能是有利的、正确的，这时好的法律同样会因条件的变化而变为恶法。由于工 商行政管理事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足工 商行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对工商行政 管理活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细、详尽无遗的全面规范。 比如，对于传销问题，在上个世纪九十年刚引进国内时，作为对一种新生事物的观察、 试验，国家允许其在一定程度上存在和发展，但后来，传销的发展如脱缰的野马，冲出 了其应有的轨道，对社会稳定和经济秩序的破坏作用越来越显著，国家不得不对其“叫 停”，但是，作为传销的各种变型，种种变相传销在随后的几年内仍在全国各地不断出现， 最后，国家不得不将问题严重的传销行为作为非法经营纳入刑法调整的内容，加大对其 打击力度。因此，客观现实的复杂性使得自由裁量权的存在就成了必然，否则，工商行 政管理部门面对纷繁的现实工作只能是束手无簸。 第四，自由裁量权的存在是因为法条表述的模糊性。法律规范是套语言符号系统， 其基本单位是概念。在词语的世界星浸淫日久容易产生种对概念的迷信，认为精神世 界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系。其实物质世界是一个连续的世界， 并非像概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如哲学家所说的那样，“大自然本身没有栅 栏”。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说， 在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的边际情形时，我们就 不敢那么肯定了。法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。 工商行政管理机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时， 工商行政管理机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁置。语义分析法的自我限制是 越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的 用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。工商行政管理机关的自由裁量权较之司法 实践中的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观 能动性。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由工商行政管理活 动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况干变万化，立法不可能预见 工商行政管理自由裁量权问题研究 复杂的社会事务，所以，法律、法规在许多条款中只能作一些原则性、概括性的规定， 这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律 规定的范围和幅度内根据其体情况行使行政管理职责，实现管理目标。 第五，自由裁量权的存在是因为法律、法规、政策的稳定性。法律永远是滞后的， 而且，每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不会也不可能朝令夕改。这是法律的优 点，也是缺点。因“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为种削弱法律根本性质的方 法”，“就一般而言，轻易改变法律的习惯是种罪恶，面对复杂多变的行政事务，法 律就显得有些呆板了。由于现代社会的发展，现代工商行政管理工作范围的不断扩大， 加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，必然要求工商行政管理机关具有自由裁 量权，以便在新的情况出现而法律尚未对新的情况加以规范时进行管理。使法律保持稳 定的重要方法即使其有足够的弹性，才能适应社会发展对法律的宽严、张驰的不同需要。 第六，自由裁量权的存在是因为行政权力质和量的膨胀。现代工商行政管理在广度 和深度上的扩张、在质和量上的膨胀，适应了经济加快发展的步伐和工商行政管理事务 无限扩大的趋势，它积极干预社会和经济领域，引导社会和经济的良性互动，使工商行 政管理自由裁量权有了广泛的基础。这也是社会经济发展的必然趋势。 第七，自由裁量权的存在是因为行政分工造成技术优势引起的。“根据立法技术的一 般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详细，法 律留给法官的自由裁量权就越小”。同样，在今天的中国，一方砸是行政执法权的相对 集中，另一方面是有行政执法权的部门越来越多。工裔行政管理人员也会凭借其“技术能 力”要求和扩大其自由裁量的空间，从而为自由裁量权的运作人为地划定了区间。 工商行政管理自由裁量权是行政权的一种，它的存在不仅是合理的，同时也是必需 的。法律界有一句名言：“法律从制定出来的时候就已经过时了。”新的法律关系不会因 为没有相应的法律规范而不去产生。所以，只有允许自由裁量的存在，才可以在此基础 上，为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础，这就有了工商行政管理机关的自由 裁量权。因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此， 它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。工商 行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政 行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权。芷是由于上述原因，工商 行政管理自由裁量权必将长期存在。 “f 菱 戒廉。韦德菁合理原州”，李湘如译，法学译丛，1 9 9 1 年第6 期 沈岿：“试论行政诉讼中的司法自由载量权、“行政法论丛，法律出版社，19 9 3 年第l 期。 王墅堡垒竺堡鱼虫矍塞坚塑壁婴塞一一 1 3 工商行政管理自由裁量权的表现形式 在工商行政管理的日常业务工作中，工商行政管理自由裁量权涉及到登记管理、商 标管理、广告管理、市场管理、监管执法、消费者保护等方面，具体讲，会涉及到工商 行政管理自由裁量问题的工商行政管理工作有： 工商行政管理行政许可。行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请， 经依法审查，准予其从事特定活动的行为，工商行政管理行政许可的设定、实施、监督 检查等都会涉及到自由裁量问题，包括企业登记，即名称登记、公司登记、非公司法人 登记、合伙企业登记、个人独资企业登记、企业集团登记、外商投资企业登记、外国企 业常驻代表机构登记、外国( 地区) 企业在中国境内从事生产经营活动核准、外国( 地 区) 企业分支机构登记：个体工商户登记；事业单位广告经资格审批：外商投资广告企 业审批；股份有限公司设立审批；商品展销会登汜：广告事项登记。 工商行政管理行政确认。行政确认是行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系 或有关法律事实，依法进行甄别，给予确定、认定、证明( 或否定) 的具体行政行为包 括企业法人继续经营资格( 年检) 确认；合伙企业、个人独资企业继续经营资格( 年检) 确认；个体工商户继续经营资格( 验照) 确认i ，“告继续经营资格( 检套) 确认；企业 与个体工商户登记事项的认定：商标注册、特殊标志登融奥林匹克标志登记；驰名商 标的认定；企业动产抵押物登记；股权质押备案与商标专用权质押登记；不正当竞争行 为的认定；投机倒把行为的认定；走私贩私行为的认定；非法所得与非法经营额的认定； 广告费金额与广告行为的认定；商标侵权行为与商标使用违法行为的认定；产品质量、 消费者权益保护确认：利用合同进行违法行为的队定：拍卖活动的备案与认定；租赁柜 台经营行为的备案与认定：集贸市场中违法行为的认定：企业信用类别的认定。 工商行政管理裁决、调解。包括企业名称权利争议处理：商标注册权争议裁定：商 标侵权赔偿调解；企业名称与商标之间的权利争议处理；特殊标志侵权赔偿调解：奥林 匹克标志侵权赔偿调解；消费争议处理；商业秘密侵权赔偿的调解。 工商行政管理收费。包括企业注册登记费；个体工商户注册登记费；广告经营单位 注册登记费；商标注册费；集贸市场管理费：个体工商户管理费；鉴证费；经济合同示 范文本工本费。 工商行政管理强制措施。强制措施指为实现行政目的，行政主体对相对人的财产、 人身自由等强行采取的措施。包括企业名称登记管理强制措施；公司登记管理强制措施； 非公司制企业法人登记管理强制措施：个体工商户登记管理强制措施：私营企业管理强 j j ! j j 占施；外商投资企业登记管理强制措施：外国企业常驻代表机构监督检查强制措施； 6 一 工商行政管理自由裁量权闭题研究 外国企业分枝机构与外国企业营业登记管理强制措施；经纪人管理强制措施；国家通用 语言文字使用监督管理强制措旖；城乡集市贸易管理强制措施；生产要素市场监督管理 强制措施；柜台租赁经营管理强制措施；商品展销会监督管理强制措施；烟草专卖管理 强制措施；食品卫生与食品药品安全监督管理强制措施；标准化管理强制措施；不正当 竞争监督检查强制措施；禁止地区封锁强制措施；产品质量监督检查强制措施；投机倒 把行为查处强制措施：商标违法行为查处强制措施；特殊标志侵权强制措施；奥林匹克 标志侵权查处强制措施：农业机械产品市场监督管理强制措施；金银监管强制措施：广 告违法行为查处强制措施：拍卖监督强制措施；处理消费者申诉强制措施；查处取缔无 照经营强制措施；重要商品与经营行为管理强制措施；安全生产监督管理强制措施；互 联网监管强制措施。 工商行政管理行政处罚。行政处罚是国家为有效实旌行政管理，维护公共利益和社 会秩序，保护公民、法人或其他组织合法权益，对行政相对人违反行政法规范而未构成 犯罪的行为，由行政执法主体依法给予人身的、财产的、名誉的或者其他形式的法律制 裁的行政行为。工商行政管理自由裁量权在行政处罚里表现得是最积极的，内容也最多， 也是多数学者重点关注的。 工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件。对于工商行政管理机关查处的案件是否应移 送司法机关，也是个比较棘手问题，原因是对移送案件的标准，工商部门和公安机关、 检查机关的标准不一致。按照公安、检查机关认为当事人构成犯罪的主观要件是要有当 事人的主观故意，但是工商行政管理机关对涉嫌犯罪的经济案件的移送标准按规定并未 说明当事人要有主观故意，按要求够上移送标准的就必须移送。标准和理解上的不统， 就造成案件移送上的脱节。这种情况下，也无形中出现了自由裁量权问题：到底该不该 移送，要不要移送。 工商行政管理复议。在工商行政管理复议环节，行政复议本身是保证行政行为合法 的一种程序手段，但复议活动中的具体行政行为也存在自由裁量权问题。比如对当事人 的复议申请，是否予以受理以及受理后的行政复议决定等，都要在复议机关的工作人员 的理解基础上进行。 工商行政管理执法监督：即上级工行政管理机关对下级工商行政管理机关及其派出 机构的行政执法行为进行检查、评议、督促、纠正的活动。那么上级机关对这一活动松 紧度掌握到什么程度，涉及到自由裁量问题。 工商行政自由裁量权要在法律法规授权的情况下行使，一般法律、法规有以下几种 情况： ，一 工商行政管理自由裁置投问题研究 一是法律、法规规定的情况比较明确具体。这种情况下就没有给工商行政管理机关 留下选择余地。比如，在许多工商行政管理的法律、法规中对行政贲任都规定有“没收 违法所得，并处罚款”只要有违法所得就要没收不能选择。有的法律法规对些 行为有禁止性规定，但没有相应的处理办法，工商行政管理部门对此没有处罚权。 二是法律、法规规定了原则和幅度，在法定的幅度内有权自由选择。工商行政管理 机关做出行政处罚等具体行政行为时，可在法定的幅度内自由选择，包括对行政处罚种 类幅度的自由选择和行政处罚种类的自由选择。这就要求在工商行政管理工作中，要根 据具体情况作出选择性处理。很显然，这种情况下工商行政管理机关的自由裁量权较大。 比如，违反中华人民共和国反不正当竞争法第二十二条“经营者采用财物或者其他手 段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任：不构成犯罪的，监 督检查部门可以根据情节处以万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没 收。”其罚款幅度在“万元以上二十万元以下”，这一处罚幅度有明显的自由裁量权。 三是法律、法规只觌定了原则，却没有规定处理幅度。在合法的范围内，工商行政 管理部门有一定的自由裁量。如中华人民共和国商标法第十四条“认定驰名商标应 当考虑下列因素：( ) 相关公众对该商标的知晓程度；( 二) 该商标使用的持续时间； ( 三) 该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；( 四) 该商标作为驰名商标 受保护的宅录；( 五) 该商标驰名的其他因素。”这就要求工裔行政管理人员根据上述原 则，用自己的理解、认识进行判别、认定。在法律竞合时，适用哪一部法律都符合法律 规定，可以选择，这也是一种常见的情形。例如，查处无照经营行为是适用无照经营 查处取缔办法还是以违法主体划分分别适用中华人民共和圜公司法、中华人民共 和企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理条例等。在查处无照网吧的经营活 动时是适用无照经营查处取缔办法还是互联网上网服务营业场所管理条例，有一 定的选择余地。 四是法律、法规仅规定某种事项要予以解决，但原则和幅度均未作出规定。这种情 形下工商行政管理自由裁量权几乎不受限制。即工商行政管理机关选择具体行政行为的 方式时，自由裁量作为与不作为。比如；行政指导，责令改正违法行为等。这种情况也 较多。需要指出的是：从依法行政的原则看，但凡行政均应有法可依，行政指导也不例 外，但若将行政指导的依法实施理解为必须有具体的法律规则的依据，则必然大大限制 行政指导独特作用的发挥，难以显现行政指导具有的灵活适应现实需要、运作方式不拘 一格的优势。从行政指导的产生历程看，行政指导正是法终规则的空白所在，是在其他 = j _ 政执法i j 为难以介入或难以奏效的地方逐渐产生成形的。因此，行政指导应在行政机 工商行政管理自由裁量粳问题研究 关的职能范围内进行，指导的对象属于该行政机关应当履行的职责范围，行政指导应有 组织法上的依据；行政指导应符台国家法律的精神和宗旨，并具有芷义性和正当性；有 具体法律规则的行政指导应遵守执行，不得与具体规则相悖。 从以上分析，结合工商行政管理实践，工商行政管理自由裁量权一般表现为以下几 个方面： 一是行为方式方面。即是否做出或做出什么具体行政行为，如对于“未经商标注册 人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行 为，是否认定为侵权行为，要由工商行政管理机关办案人员依据中华人民共和国商标 法的有关规定迸行人为的和客观公正的判断，并据此进行处理。 二是做出具体行政行为时限方面。即在法定时限范围内可以根据自己的意志决定。 如中华人民共和国行政处罚法第4 2 条第2 项“行政机关应当在听证的7 曰前，通知 当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7 日前”，具体哪天通知，工商行 政管理机关可自行决定。这说明工商行政管理机关在何时作出具体行政行为上有自由选 择的余地。 三是对事实性质认定方面。即工商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者 被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。比如某商户销售了假冒他人注册商标的商