（工商管理专业论文）论我国上市公司监事会制度的完善.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：缝日期： 妒厂，2 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名夕超导师签 期凸么也反 山东大学硕士学位论文 摘要 随着所有权与经营权分离的不断深化，公司治理问题己成为全球性问题。公 司治理面临的一个主要挑战，就是既要授予公司董事和经理们管理公司的巨大自 主权，又要对他们实施必要的监督。当前，我国上市公司普遍存在着监督失灵的 现象，侵害股东利益特别是中小股东利益和利益相关者权益的行为时有发生。究 其原因，主要在于监事会制度的不完善。本文的研究对象就是我国的上市公司监 事会制度。 本论文分为五部分，第一部分首先介绍了两权分离所导致的公司内部监督制 度的重要性以及研究的目的和意义。第二部分从三权分立政治学说和委托代 理成本理论两个角度论述了监事会的理论基础。第三部分比较分析了主要国家公 司监督制度及其制度背景，一方面为我国监事会制度找出可供借鉴的经验和启示， 另一方面也试图阐述公司监督制度不宜简单嫁接，必须与各国文化背景、法律体 系、经济体制相结合的理念。第四部分回顾了我国监事会制度的形成过程并指出 我国上市公司监事会制度面临的困扰，进而对上述困扰进行深层次分析，指出其 根源。第五部分提出完善我国上市公司监事会制度的对策。 本论文的主要理论依据为委托代理理论、契约理论、三权分立政治理论 和管理学、法学的一些基本理论。 本论文认为，公司内部监督机制建立在国家的历史传统、文化背景和经济基 础之上。必须针对我国权力监督文化缺失的历史传统，结合我国上市公司大股东 专制和内部人控制的特点，借鉴先进国家内部监督制度经验，进一步完善监事会 制度。本论文的研究目的是力图为我国上市公司监事会制度的完善提供行之有效 的对策。 本论文的结论是：针对当前上市公司存在权力中心向经理层转移以及大股东 专制现象的现实，我国上市公司一方面要完善独立董事制度，按照业务监督机关 的模式构建董事会；另一方面要缩小监事会的职权范围，专职实施财务监督。从 保障措施上，要赋予监事会提名聘任或解聘会计师事务所的权利和重大报告附署 山东大学硕士学位论文 权，确保监事的独立性，提高监事监督能力。此外，还要给予监事符合其身份的 待遇，同时，建立严格的监事问责机制。 本论文的创新之处在于指出了我国监事会制度虚化的深层次原因，进而提出 了独立董事实施业务监督、监事专职实施财务监督的观点和具体完善措施。这样， 既解决了当| j 我国上市公司监事会虚化问题，又解决了上市公司独立董事制度与 监事会制度的职权交叉问题。在立法不需要做大幅度调整的情况下，进一步完善 了上市公司的内部监督制度。 本论文研究的意义在于为我国公司立法和公司治理实践提供借鉴。 4 关键词：上市公司监事会独立董事财务监督独立性 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h eu n c e a s i n gd e e p e n i n gs e p a r a t i o nw i t ht h eo w n e r s h i pa n dt h e m a n a g e m e n tp o w e r ，h o wt om a n a g i n gac o m p a n yb e c o m e sag l o b a lp r o b l e m t h e c o m p a n ym a n a g e m e n tf a c e sw i t ham a i nc h a l l e n g et h a t b o t l lt oa w a r dah u g e i n d e p e n d e n tp o w e rt ot h ed i r e c t o ro fc o r p o r a t i o n sa n dm a n a g e r sa n da l s ot oi m p l e m e n t t h ee s s e n t i a ls u r v e i l l a n c et ot h e m p r e s e n t l y o u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n i e sg e n e r a l l y h a v et h ep h e n o m e n o no ft h es u r v e i l l a n c em a l f u n c t i o n s ，a l s ov i o l a t e st h es h a r e h o l d e r b e n e f i t sf e s p e c i a l l yt h em e d i u m & s m a l ls h a r e h o l d e rb e n e f i t s ) a n dt h ec o m p a n yb e n e f i t c o r r e l a t i o nr i g h t sa n di n t e r e s t sb e h a v i o rs o m e t i m e so c c u r s f a u l ti t sr e a s o n , m a i n l yl i e s i nt h eb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e mn o tt ob ei m p e r f e c t t h i sa r t i c l er e s e a r c ho b j e c ti s t h eb o a r do fs u p e r v i s o rs y s t e mf o rt h el i s t e dc o m p a n yi n0 1 1 1 c o u n t r y t h et h e s i si sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，t h ef i r s tp a r tf i r s ti n t r o d u c e dt h ei m p o r t a n c eo f c o m p a n yi n t e r i o rs u r v e i l l a n c es y s t e mc a u s e db yt w op o w e rs e p a r a t i o n s ，a sw e l la s i n t r o d u c et h er e s e a r c hg o a la n ds i g n i f i c a n c e t h es e c o n dp a r td i s c u s s e dt h et h e o r y f o u n d a t i o no fs u p e r v i s o rb o a r ds y s t e mf r o mv i e w so ft h et h r e e - p o w e r - s e p a r a t i o n p o l i t i c a lt h e o r ya n dt h ee n t r u s t - a c tc o s tt h e o r i e s t h et 1 1 h - dp a r t sc o m p a r a t i v e l ya n a l y z e d t h es u p e r v i s i o ns y s t e ma n di t ss y s t e mb a c k g r o u n di no t h e rc o u n t r i e s ，o nt h eo t h e rh a n d t of i n do u tt h ee x p e r i e n c e sa n dt h ee n l i i g h t e n m e n t sf o ro u l c o u n t r yb o a r do fs u p e r v i s o r s s y s t e m ，a sw e l la sa t t e m p tt oe l a b o r a t et h ec o m p a n ys u p e r v i s i o ns y s t e ms h a l ln o tb e s i m p l yg r a f t e da n dh a v et oc o m b i n et o g e t h e rw i t l lt h ev a r i o u sc o u n t r i e sc u l t u r a l b a c k g r o u n d ，l a ws y s t e ma n dt h ee c o n o m i cs y s t e mu n i f i e s t h ef o u r t hp a r tr e v i e w e d0 1 1 1 c o u n t r yb o a r do f s u p e r v i s o r ss y s t e mf o r m i n gp r o c e s sa n dp o i n t e do u tt h ep u z z l e sw h i c h t h el i s t e dc o m p a n yb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e mf a c e s ，t h e nc a r r i e so nt h ed e e pa n a l y s i s t ot h ea b o v ep u z z l e p o i n t so u ti t sr o o t t h ef i f t hp a r t sp r o p o s e dc o u n t e r m e a s u r eo f p e r f e c t i n go u rl i s t e dc o m p a n y b o a r do f s u p e r v i s o rs y s t e m t h em a i nt h e o r yb a s i so f t h i st h e s i sr e f e r st h ee n t r u s t - a c tt h e o r y , c o n t r a c t u a lt h e o r y , t h r e e - p o w e r - s e p a r a t i o np o l i t i c a lt h e o r ya n ds o m ee l e m e n t a r yt h e o r i e so fm a n a g e m e n t s t u d ya n dl e g a ls c i e n c e t h i sa r t i c l eb e l i e v e st h a tt h ec o m p a n yi n t e r i o rs u r v e i l l a n c es y s t e ms h a l lb e e s t a b l i s h e do nt h en a t i o n a lh i s t o r i c a lt r a d i t i o n , c u l t u r a lb a c k g r o u n da n de c o n o m i cb a s i s i ti sn e c e s s a r yt oa i ma to u rh i s t o r i c a lt r a d i t i o nf o rl a c k i n go fa u t h o r i t ys u r v e i l l a n c e 5 山东大学硕士学位论文 c u l t u r e ，c o m b i n i n go u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n yc h a r a c t e r i s t i c sf o rm a j o rs t o c k h o l d e r a b s o l u t i s ta n di n t e r n a lp e r s o nc o n t r o l s d r a wl e s s o n sf r o mt h em o d e la d v 姐c e d c o u n t r i e si n t e r i o rs u r v e i l l a n c es y s t e m ，a n df u r t h e rp e r f e c tb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e m t h i sa r t i c l er e s e a r c hg o a li st op r o v i d ea ne f f e c t i v ec o u n t e r m e a s u r et op e r f e c tt h eb o a r d o fs u p e r v i s o r ss y s t e mf o ro u rl i s t e dc o m p a n y t h ep r e s e n tp a p e rc o n c l u s i o ni s ：i nv i e w o fc u r r e n tp o w e rc e n t e ro fl i s t e dc o m p a n yi ss h i f t e dt ot h em a n a g e r sa sw e l la st h e m a j o rs t o c k h o l d e rd e s p o t i cp h e n o m e n o nr e a l i t y ，o u rc o u n t r yl i s t e dc o m p a n ys h a l l p e r f e c tt h ei n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o rs y s t e m ，a n dab o a r do fd i r e c t o r ss h a l lb es e tu p a c c o r d i n g t ot h eb u s i n e s ss u r v e i l l a n c ei n s t i t u t i o np a t t e r n ，o nt h eo t h e rh a n dm u s tr e d u c e t h ej o bp o w e ro ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r sa n di m p l e m e n tt h ep r o f e s s i o n a lf m a n c e s u r v e i l l a n c e f r o mt h eg u a r a n t e em e a s u r e ，i ts h a l le n t r u s tw i t ht h eb o a r do fs u p e r v i s o m t on o m i n a t ea p p o i n t so rd i s m i s s e st h ea c c o u n t i n gf i n na n dt h es i g n i f i c a n tr e p o r t a t t a c h i n gb u r e a up o w e r ，i n s u r i n g t h ei n d e p e n d e n c eo fs u p e r v i s o r , i m p r o v i n gt h e s u p e r v i s o rd i r e c ta b i l i t y ，i na d d i t i o n , t oe s t a b l i s h as t r i c ts u p e r v i s o rt oa s kt h e r e s p o n s i b i l i t ym e c h a n i s m t h ea r t i c l e sc r e a t i v ep o i n t si st oe x p l a i nt h ed e e pr e a s o no fi m m a t e r i a l i z i n go u r c o u n t r yb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e m ，t h e np r o p o s ea ni n d e p e n d e n tb o a r dd i r e c t o rt o c a r r yo u t b u s i n e s ss u r v e i l l a n c e ，t h es u p e r v i s o rs p e c i a l t yi m p l e m e n t st h ef i n a n c e s u r v e i l l a n c ea n da l s of o r w a r dt h ec o n c r e t ep e r f e c t i n gm e t i r e t h u s ，b o t hs o l v e dt h e c u r r e n ti m m a t e r i a l i z i n gp r o b l e mo fo u rl i s t e dc o m p a n yb o a r do fs u p e r v i s o r , a n da l s o s o l v e dt h ea u t h o r i t yo v e r l a p p i n gp r o b l e mb e t w e e nt h el i s t e dc o m p a n yi n d e p e n d e n t b o a r da n dt h eb o a r do fs u p e r v i s o r u n d e rt h es i t u a t i o n , t h ei n t e r i o rs u r v e i l l a n c es y s t e m o ft h el i s t e dc o m p a n yi sf u r t h e rp e r f e c t i n gw i t h o u tm a k i n gt h el a r g ea d j u s t m e mi nt h e l e g i s l a t i o n t h i sm e a n i n go ft h et h e s i sr e s e a r c hl i e si np r o v i d i n gt h er e f e r e n c ef o rc o m p a n y l e g i s l a t i o na n dc o m p a n ym a n a g e m e n t 6 k e yw o r d s ：l i s t e dc o m p a n yb o a r do f s u p e r v i s o r i n d e p e n d e n c eb o a r dd i r e c t o r f i n a n c es u r v e i l l a n c e i n d e p e n d e n c e 山东大学硕士学位论文 1 前言 1 1 选题背景及意义 在古典企业里，经营权与所有权是合而为一的，经营者的自我约束和监督机 制会自发地起作用。现代公司兴起后，一方面公司的巨型化导致股权的高度分散， 为数众多的股东显然无法对公司业务经营实施统一有效的控制和管理，另一方面 公司的有效经营又要求公司必须在风云变幻的市场中迅速做出经营决策，而这一 重任只有具备专业化知识和管理经验的董事、经理才能担当。由此导致公司的所 有权和控制权的高度分离，公司资产由董事会经营管理，董事会又会聘请专门的 经理人。公司治理问题的出现，即导源于公司所有权与控制权相分离而产生的“代 理问题”。正如奥利弗哈特在公司治理理论与启示一文中所指出，只要有 以下两个条件存在，公司治理问题就必然在一个组织中产生：第一个条件是代理 问题，确切说是组织成员( 可能是所有者、工人或消费者) 之间存在的利益冲突； 第二个条件是交易费用之大使代理问题不可能通过合约解决。如果出现代理问题 并且合约不完全，公司治理结构将至关重要。事实上，早在1 9 3 2 年，美国学者伯 利和米恩斯在其著名的现代公司与私有产权一书中就提出，公司所有权与经 营权出现了分离，现代公司已由受所有者控制转变为受经营者控制，并直言，管 理者权力的增大有损害资本所有者利益的风险。 股权越分散，金融市场越发达， 企业经营的不确定性越大，企业所有者与企业控制者之间的距离也就越远，治理 问题就越会不断发展。从上市纪8 0 年代中期开始，英国不少著名公司相继倒闭， 美国安然、安达信、世界电信公司、施乐公司等发生丑闻，亚洲爆发了金融危机， 我国也出现了一系列上市公司侵害股东和利益相关人的现象。这些情况的出现， 暴露了各国在公司治理方面存在的问题，唤起了全世界国家对公司治理的重新审 视。 董事和经理们经营着公司资产却没有合适的方式承担与其权力相对应的风 险。股东们投入了资本，却无法自行管理公司，无时无刻不担心公司按照偏离其 。转引自徐向艺等著：公一j 治理制度安捧与组织设计，绎济科学 i 版社，2 0 0 6 年第一版，p 6 p 7 o 转引自李维安主编：公司治理学 ，高等教育出版社。2 0 0 5 年5 月第l 版，p 5 。 7 山东大学硕士学位论文 利益的方向行驶。公司治理面临的一个主要挑战，就是既要授予公司董事和经理 们管理公司的巨大自主权，又要对他们实施必要的监督。这种情况下，仅仅依靠 股东大会和董事会之间的委托代理机制，难以避免危害公司和股东利益的行为发 生。这就需要在公司治理结构内部建立一个内部监督机制。 由于文化背景、法律体系、经济体制等诸方面的差异，不同国家在公司内部 监督机制方面千差万别。我国公司法设计了与董事会平行的监事会作为公司内部 监督机构。然而，根据南开大学中国上市公司治理评价调查报告统计分析； 目前中国上市公司的监事会工作状况并不理想，如果把监事会治理状况分为6 级， 在9 3 1 家样本公司中没有一家公司是2 级以上，3 级、4 级也很少，5 级、6 级占绝大 部分，高达8 7 。这表明：我国监事会监督能力与权利保障水平还很差。从世界范 围来看，德、法、日、美、英等国的公司内部监督机制比较有代表性。比较、分 析各国内部监督机制和制度背景，吸取其理论与实践之精髓，在此基础上研究我 国监事会制度失灵的深层次原因并提出完善对策，对提升我国上市公司治理水平 和竞争力具有重要的理论和现实意义。 1 2 资料来源 本论文文献查阅范围包括涉及公司治理特别是监事会制度的书籍、期刊杂志： 管理学、法学学报以及一些涉及监事会制度的网站。 企业数据资料来源于上市公司年报以及证券报刊杂志上公布的一些数据、案 例。 笔者多年来一直担任山东丰汇集团有限公司的董事会秘书、国电蓬莱发电有 限公司的监事，多次列席董事会，参加监事会，形成众多的感性认识和理性思考。 1 3 研究方法 本文的主要研究方法为比较分析法、数据分析法： 1 3 1 通过对当今世界代表性的公司监督制度进行横向比较，分析其优缺点和 产生的背景，从中找出可供我国上市公司借鉴的经验及可吸取的教训。 1 3 2 通过对公司发展进程和治理结构变化的纵向比较，得出我国上市公司权 力中心向经理层转移的结论。 1 3 3 通过对我国上市公司股权结构、独立董事提名等数据的分析，得出我国 8 山东大学硕士学位论文 上市公司存在大股东专制现象的结论。 1 3 4 本文把监事会制度放在公司治理体系中，同时又把公司治理放在国家文 化背景、法律体系、经济体制等大环境中进行系统分析。系统的总目标是充分发 挥公司内部监督机制的作用，维护公司股东和公司利益相关者的权益。围绕这个 目标分别从职权界定、独立性保障、资格限制、问责机制等方面提出相应对策。 1 4 论文的组织结构 本论文研究主要由五部分组成。第一部分介绍本论文研究的背景、目的和意 义；第二部分介绍监事会制度产生的理论基础和作用；第三部分比较分析主要国 家公司监督制度及其制度背景，一方面找出可供借鉴的经验和启示，另一方面也 试图阐述公司监督制度不宜简单嫁接，必须与各国文化背景、法律体系、经济体 制相结合的理念。第四部分回顾我国监事会制度的形成过程并指出我国上市公司 监事会制度面临的困扰，进而对上述困扰进行深层次分析，指出其根源。第五部 分提出完善我国上市公司监事会制度的对策。 1 5 论文的研究结论和意义 本论文的主要理论依据为委托一代理理论、契约理论、三权分立政治理论和管 理学、法学的一些基本理论。 本论文的结论是：针对当前上市公司存在权力中心向经理层转移以及大股东 专制现象的现实，我国上市公司一方面要完善独立董事制度，按照业务监督机关 的模式构建董事会；另一方面要缩小监事会的职权范围，专职实施财务监督。从 保障措施上，要赋予监事会提名聘任或解聘会计师事务所的权利和重大报告附署 权，确保监事的独立性，提高监事监督能力。此外，还要建立严格的监事问责机 制。 本文的创新之处在于指出了我国监事会制度虚化的深层次原因，进而提出了 独立董事实施业务监督、监事专职实施财务监督的观点和具体完善措施。这样， 既解决了当前我国上市公司监事会虚化问题，又解决了上市公司独立董事制度与 监事会制度的职权交叉问题。在立法不需要做大幅度调整的情况下，进一步完善 了上市公司的内部监督制度。 本论文研究的意义在于为我国公司立法和公司治理实践提供借鉴。 9 山东大学硕士学位论文 2 监事会制度的理论基础和作用 2 1 监事会的概念和职权 2 1 1 监事会的概念 监事会是对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。与股份有限公司其 他组织机关相比，各国现代公司对监事会及相似机关的设置差别比较大，英国称 为审计人；美国称为审计委员会；日本称为监察人；德国称为监事会。我国公 司法强制规定监事会为必设机关，即股份有限公司必须设立监事会，监事会为 公司经营活动的监督机关。而有限责任公司可以设立监事会，也可以设一至二名 监事。 2 1 2 监事会的职权 对于监事会的职权，各国规定不尽相同。我国公司法规定，监事会行使以下 职权： ( 1 ) 检查公司财务： ( 2 ) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行 政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； ( 3 ) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理 人员予以纠正； ( 4 ) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东 会会议职责时召集和主持股东会会议； ( 5 ) 向股东会会议提出提案： ( 6 ) 依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； ( 7 ) 公司章程规定的其他职权。 ( 8 ) 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 ( 9 ) 监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调 查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 o 石少侠主编：公u j 注教程，中周政法大学出版社，1 9 9 7 年8 月第1 版。p 2 1 0 。 l o 山东大学硕士学位论文 2 2 “三权分立”国家学说构成监事会制度的重要理论依据 2 2 1 “三权分立”国家学说 所谓“三权分立”学说，是资本主义革命初期，是孟德斯鸠提出的一种学说， 该学说主张将国家权力分解为立法、司法、行政三部分，分别由议会、法院和君 主行使，三权分立，相互制衡。孟德斯鸠认为，只有三权分立的政府才能实现政 治自由，要保证国家和公民的政治t l 由，三种权力必须交由不同的人和不同的机 构行使。他认为一切拥有权力的人都会滥用权力，防止权力滥用的途径就是每个 人，每个机构掌握的权力都有一定的界限。“从事物的性质来说，要防止滥用权 力，就必须以权力约束权力”。孟德斯鸠这一理论不仅概括了人类政治活动中的 历史经验，也对企业的经济活动产生重要启迪：一是滥用权力是权力界的普遍逻 辑，罗素将之表述为“权力嗜好”( t h e l o v eo fp o w e r ) 。二是对于“权力滥 用”，最符合“事物的性质”的做法，就是以权力制约权力。权力是一种物质力 量，对于权力的制约和监督不能仅靠精神的力量、道德的力量，而必须有相应的 物质力量。“以权制权”才是最本质、最见效的方法。因此，在制度设计中，对 于权力边界的设置，只能以另一个权力的存在为逻辑前提。 2 2 2 监事会制度的功效在于制约执行权 在股权高度分散的股份公司中，公司经营者作为一个经济人，在追求股东和 公司利益最大化的同时，并未摆脱对自身利益最大化的追求。拥有如此巨大权力 的公司控制者，在公司利益与自身利益发生冲突或遇到利益诱惑的时候，将面临 重大选择。在这种情况下，仅仅依靠公司经营者自身的道德素质显然是不可靠的， 必须依靠一个制度，使公司经营者回到股东利益最大化的轨道上来。而这种制度， 就是监事会制度。有学者认为，“现代公司以现代国家为缩影”。回监事会制度最 大的功效就在于一方面借鉴了政治学说中的三权分立学说，把执行权和监督权分 开，使得庞大的执行权能够在体系内得到制约。另一方面，通过分权和制衡，实 现了决策的科学性和民主性，契合了现代化大生产的要求。 2 3 委托代理成本理论构成监事会制度存在的经济合理性基础 。盂德斯鸠著：论法的精神( 上册) ，商务印书馆1 9 6 1 年舨，第1 5 4 页。 。邹永贤等着：现代西方国家学说，福建人民 j 版社1 9 9 3 年版，第3 6 7 页。 。梅慎实：现代公司机关权力构造论。中国政法人学出版社，1 9 9 6 年版t 第1 贞 山东大学硕士学位论文 2 3 1 公司治理领域的委托代理理论 委托代理理论是现代企业理论的一个重要分支。委托代理的法律特征是：代 理人在委托人的授权范围内行使代理权，实施代理行为，委托人的利益依赖于代 理人代理行为的成果，代理人实施代理行为的法律后果由委托人承担。在公司治 理领域，股东与公司经营者之间存在着委托代理管理关系。股东是委托人， 公司经营者是代理人。公司经营者接受公司股东的委托，在委托人授权范围内从 事经营活动。然而，经营者作为经济人，有着与股东不同的目标函数。当经营者 的工作业绩既取决于其自身投入的努力程度又取决于不由主观意志为转移的各种 外部客观因素，且当两种因素对股东来说无法完全区分时，就会产生委托代 理问题，或者称为经营者的“道德风险”。 2 3 2 公司治理领域委托代理问题产生的原因 2 3 2 1 信息不对称 股东大会的一项重要职责就是选择公司的董事并对公司行为实施监督。而这 一职责的实现，取决于股东大会能否获得有关董事会行为及其工作业绩的真实的、 全面的信息。实践中，股东大会获取的公司经营情况的信息往往存在很大的局限 性，其原因在于一方面董事会的很多行为难以直接观测到，另一方面是由于股东 大会成员受到专业知识的限制，无法对其所了解的表层信息进行分析处理。这样， 股东大会不可能得到有关董事会行为的完全信息，而且信息在股东大会与董事会 之间的分布是不对称的，即后者相对于前者拥有信息优势。因此，尽管传统的公 司法人治理结构设置了股东大会、董事会，但是在现实中受信息不对称困扰，股 东大会实质上不能完全评估董事会的经营能力，也很难掌握公司的真实情况。 2 3 2 2 契约不完备 公司契约理论把企业定义为一系列契约组合，把企业与市场分别看成不同形 式的契约：市场可以说是一种完备的契约，而企业则是一种不完备的契约。有学 者认为，公司契约理论的要义可以用如下三句话来概括：( 1 ) 企业的契约性；( 2 ) 契约的不完备性( 或不完全性) ；( 3 ) 以及由此导致的所有权的重要性。所谓不 完备契约，就是不能准确地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种 状态下契约各方的权利和责任。简单地说，不完备契约就是一个留有“漏洞”的 山东大学硕士学位论文 契约。由于有“漏洞”，不完备契约常常不具备法律上的可执行性。在公司治理 领域，为了维护自身利益，股东不得不通过公司章程去规范董事、经理的行为， 这样，公司章程又可以看作股东与企业控制者签订的契约。然而，企业的运营是 复杂而无法预测的，公司的控制者与股东的目标未必一致。任何完备的契约，都 不可能把公司运营中的所有环节设定得清清楚楚。在公司契约理论中，不完备契 约是关键命题。 2 3 2 3 经营环境的不确定性 所谓不确定性，就是经营环境是无法预测的、不确定的，公司经营者在不确 定的外部环境中实施管理行为，经营业绩难以评价。阿罗指出：“只有在一定程 度上存在不确定性时，特别当可资委托人和代理人利用的信息不均等时，此问题 将很有魅力。经济学文献主要集中( 但并非全部) 在下列情形上，( 1 ) 对委托人 来说，代理人的行为不是直接可观察的。( 2 ) 产生结果受代理人行为影响，但并 不完全由此决定。( 要是没有第二条的话，委托人可以通过观察产出结果来推断 代理人的行为) 。用技术分析语言来说，就是产出结果是一个随机变量，该变量 之分布依赖于代理人采取的行为”。 信息不对称和不确定性同时出现时，就会出现代理问题。由于不确定性，利 润受到不以人意志为转移的多种因素的影响，股东无法看出经营者的自身业绩。 2 3 2 4 激励机制的有限性 人们往往期望建立一整套激励机制，使企业经营者的目标函数与企业的目标 函数一致，这样就不至于发生经营者危害公司利益的事件。如果有这样的万能激 励机制，固然可以一劳永逸地解决委托代理问题。然而，现实生活中，任何 激励机制都是有限的。激励机制的有限性主要体现在以下几个方面： 其一，企业面临的外部市场环境复杂多变，无法对经营者设置最科学合理的 业绩衡量标准。 其二，与经营者掌握的巨大权力相比，经营者获得的薪酬往往是微不足道的。 基于各种因素，所有者不可能无限制的对经营者实施激励，而经营者稍动脑筋， 。张维迎：企业理论与中国企业改革，北京大学出版社1 9 9 9 年3 月第1 版，p 7 4 。 ok e n n e t h a r r o w “t h ee c o n o m i c s o fa g e n c y ”i n ( p r i n c i p l e sa n da g e n t s ： h es t r u c t u r eo fb u s i n e s s ， b o s t o n 1 9 8 5 ，p 3 7 3 8 。 1 3 山东大学硕士学位论文 便可通过损害股东的利益获得额外利益。 其三，激励规则本身具有不完善性，甚至可能有漏洞。例如美国安然公司对 公司高官层采取股票期权激励。然而，高官层不是通过搞好经营业绩获得期权， 而是通过造假账而获得期权( 该公司的29 名高级主管在股价崩跌之前已出售i 73 万股股票，获得ii 亿美元的巨额利润) 。导致的结果是，2001 年i2 月2 日，安然公司被迫向破产法院申请破产。 其四，激励行为具有滞后性。一旦企业运营发生问题，灾难性后果已造成。 木以成舟，无法挽回。 2 3 3 委托代理成本 普拉特和茨考塞对代理成本下了一个较经典的定义，“我们不能企望任何工 商企业经济的运作与在所有信息都可免费分享或委托人与代理人之间的激励无成 本地实施时的运作一样有效。这种缺陷有时就称作代理损失或代理成本，在构造 关系时的挑战就在于代理成本最小化。用经济学的语言来说就是，既然最优结果 只能在无成本信息流的非现实世界中j 能取得，那么，我们所能尽力而为的目标 就必须是争取我们有时所说的次优解的东西。回 金森和麦克林把代理成本地总和定义为：委托人的监督支出；代理人的保迁 支出：剩余损失。所谓剩余损失，就是委托人监督不了而代理人不能自律的前提 下给委托人带来的损失。而所谓监督支出就是委托人对代理人实施监督所发生的 支出。显然，从代理成本的角度，监督成本是维护委托人利益的必要支出，这便 构成了监事会制度得以存在的经济合理性基础。 2 4 公司监事会制度在公司治理中的作用 综观各国公司立法规定和公司实践，监事会作用主要体现在以下三个方面： 2 4 1监督企业控制者，维护股东利益 在公司治理出现问题的时候，首先受伤害的往往是股东的利益，这是监事会 制度所要解决的首要问题。在美国，据统计，1 9 5 7 年美国只有1 3 个公司的首席执 。j o h nwp r a t ta n dr i c h a r dj z e c k a u s e r “p r i n c i p l e sa n da g e n t s ：a no v e r v i e w ”i n p r i n c i p l e sa n d a g e n t s ：t h es t r u c t u r eo fb u s i n e s s ，b o s t o n 1 9 8 5 p 3 。转引白黄明公u 制度分析第2 0 3 贞，中周财 政纤济m 版社，1 9 9 7 年版。 。j a n s e n ，m c a n dm e c k l i n g ，- ，h ，1 9 7 6 ，“t h e o r yo ft h ef i r m ：m a n a g e r i a lb e h a v i o u r ，a g e n c yc o s t sa n d o w n e r s h i ps t r u c t u r e ”，j o u r n a lo ff i n a n c i a le c o n o m i c s ，v 0 1 3 。 1 4 山东大学硕士学位论文 行官( c e o ) 的年薪达到4 0 万美元；到了1 9 7 0 年，财富5 0 0 强公司的c e o 的平均 年薪达到了4 0 万美元；到了1 9 8 8 年，美国最大3 0 0 家公司的c e o 的平均年薪达到了 9 5 2 万美元；在英国，据统计，从1 9 8 1 年到1 9 9 0 年英国1 0 0 家大公司高级职员的报 酬增长了3 5 1 5 ，而同期这些公司的盈利增长只有1 0 6 。在美国， 财富1 0 0 0 家大公司中，2 0 世纪初没有一家公司涉及股东诉讼赔偿案，而1 9 7 7 年有1 1 1 的公 司董事和经理、1 9 7 9 年有1 9 的公司董事和经理、1 9 8 5 年有1 6 的公司董事和经理 人卷入了股东诉讼赔偿案。事实上，国内的相关事件更是触目惊心。监督企业控 制者，维护股东利益又有两个层面的涵义。其一，要维护股东的利益不受企业控 制者侵害；其二，要公平维护每个股东的利益，保障中小股东的利益不受大股东 侵害。 2 4 2 维护利益相关者的权益 传统公司治理理论认为，董事会及其成员应当由股东选举产生并作为股东的 代理人维护股东的利益。然而上述理论已经受到新经济的重大冲击。上世纪末期 以来，人们普遍地认识到董事会的职责既要引导公司朝着实现股东利益的目标努 力，同时又要考虑雇员的利益、社会的利益以及公司生存的需要。一个更为流行 的观点认为：现代公司是由各个利益平等的利益相关者所组成，股东只是其中的 一员，经理不仅仅要为股东还要对公司所有利益相关者的利益服务。公司并不是 股东主导的“分享民主”的企业制度，其本质上是一种受产品市场影响的企业实 体，股东的利益并非靠表决权的保护，而是要依赖于股票市场、产品市场和经理 市场的保护。债权人、经理和公司雇员等具有特殊资源者也同样是公司的所有者。 公司应该更有责任感，它的责任范围不应该仅仅局限于股东，它应该有利于更大 社会范围的群体，即所有与公司利益相关者的团体。 在公司的所有利益相关者中， 受影响最大的是公司的债权人和职工。 2 4 2 1 保护债权人的利益 股份公司的有限责任制度使得公司与债权人之间存在着既相互依存，又相互 防范的复杂关系。为维护债权人的利益，有些国家的公司，例如日本、德国，实 施的是一种“银行主导型模式”。银行常依其在公司的巨额持股或对小股东投票 。转引自李维安主编：公司治理学，高等教育出版社，2 0 0 5 年5 月第l 版，p 5 。 。参见于东智编著：公t 目治理，中国人民大学出版社。2 0 0 5 年6 月第1 版。p 5 1 。 1 5 山东大学硕士学位论文 权行使代理而主宰公司的重要决策机构一监事会，即透过银行代表进入公司监事 会得以实现对公司及经营管理阶层之制衡。回另外，英国的审计人制度和美国的审 计委员会制度，同样设置了许多维护债权人利益的制度安排。 2 4 2 2 维护职工的利益 各国商法均把公司视为社团法人，而职工就是社团的成员。因而，很多国家 注重通过发挥职工的参与和监督作用，维护职工的利益。例如，德国的法律规定 监事会成员的三分之一到二分之一要从公司员工中选举。我国新公司法规定，监 事会成员中应有不少与三分之一的职工代表。此外，除了通过董事会或监事会参 与之外，企业委员会也是职工参与的重要机关。在欧盟层次上，欧盟于1 9 9 4 年通 过了欧洲企业委负会指令( o