（管理科学与工程专业论文）我国国际工程承包法律制度研究.pdf

中文摘要 我国国际工程承包法律制度研究 摘要 对外j l ：程承包作为我国“走出去”战略的重要方面，目前在诸多领域都处于一个不断发展、上 升的势头；2 0 0 6 年底我国入世过渡期结束，对r 进入我国建筑市场的外商投资建筑业企业，我国必 须按照w t 0 相关规则和我国入世承诺米进行法制化管理。然而在建筑服务贸易国际化的过稃中，我 国仍然面临着诸多考验。 本文以我国国际! l ：料承包法律制度为着力点，重点分析了服务贸易总协定、入世承诺以及我 国现有的主要建筑法律法规，探讨了w t o 规则和入世承诺对我国建筑业法律法规的影响，指出了 建筑服务贸易法制管理过程中存在的问题，明确了朱米立法jl ：作的方向和法律依据；通过对建筑业 发达国家的国际：i ：科承包法规制度的研究，总结出国际建筑服务贸易中各种成熟的经验，为我国建 筑服务贸易法律制度的建立、健全提供了有螽的借鉴。 最后在本文研究内容的基础上，从市场准入技术性壁垒策略、w t o 规则例外条款运川、：1 ：科担 保和保险以及建筑业执业资格制度建立健全等方面，对我国相关的建筑业服务贸易法律的制定和修 订：i ：作提出建设性的建议，目的就在于最人限度地保护我国建筑产业，同时也最人程度地促进我国 建筑服务贸易对外开放的程度和不断发展的步伐。 关键词：国际工程承包建筑服务贸易w t 0 规则法律对策 t h er e s e a r c ho nl a ws y s t e mo fi n t e r n a t i o n a l e n g i n e e r i n gc o n t r a c t o fc h i n a a b s t r a c t f o r e i g ne n g i n e e r i n gc o n t r a c t ，船t h ei m p o r t a n ta s p e c to f “w a l k i n go u t s t r a t a g e mo f c h i n a , t h a th a sad e v e l o p i n ga n dr i s i n gt r e n di n ag o o dm a n ys i d e sp r e s e n t l y ；a f t e rt h e t r a n s i t i o n a lp e r i o do fc h i n a a c c e s s i o nt ow t o ，c h i n ag o v e r n m e n th a v et om a n a g et h e f o r e i g ni n v e s t m e n te n t e r p r i s ei nl e g a lw a ya c c o r d i n gt ow t o c o r r e l a t i v er u l e sa n dw t o p r o m i s e s h o w e v e r , c h i n af a c e sm a n y t e s t sa l lt h es a m e i nt h ec o u r s eo ft h e i n t e r n a t i o n a l i z a t i o no ft h et r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e s i l lt h er e s e a r c ho nl a ws y s t e mo fi n t e r n a t i o n a le n g i n e e r i n gc o n t r a c to fc h i n a , t h e a r t i c l ee m p h a s i z e so nt h eg a t s ，w t op r o m i s e s ，a n ds e v e r a li m p o r t a n tl a w s e x e c u t e d c u r r e n t l y , p r o b i n gi n t ot h ee f f e c to fw t o r u l e sa n dw t op r o m i s e st ot h ec o n s t r u c t i o nl a w s ， i d e n t i f y i n gt h ei s s u e so fl a w f u lm a n a g e m e n to ft h e t r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e s ，d e f i n i t u d e t h ed i r e c t i o na n dl a wg i s to fl e g i s l a t i o nw o r ki nt h ef u t u r e ；b yt h er e s e a r c ho nl a ws y s t e mo f i n t e r n a t i o n a le n g i n e e r i n gc o n t r a c to ft h ec o n s t r u c t i o nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，s u m m a n z m ga l l k i n d so fe x p e r i e n c eo ft h et r a d ei ni n t e r n a t i o n a lc o n s t r u c t i o ns e r v i c e s ，i no r d e rt og u i d e f o rt h e w o r ko fi m p r o v e m e n tu p o nt h el a ws y s t e mo ft r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e s f i n a l l y , o nt h eb a s i so fas u m m a r yo ft h ew h m er e s e a r c hi nt h ea r t i c l e ，p u tf o r w a r d c o n s t r u c t i v ep r o p o s e sf o re s t a b l i s h i n ga n de m e n d i n go ft h et r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e so f c h i n a , f r o mt h ea s p e c t so ft e c h n i c a lb a r r i e r s o fm a r k e ta c c e s s ，w t oe x c e p t i o nr u l e s ， e n g i n e e r i n ga s s u r ea n di n s u r a n c e ，c o n s t r u c t i o nc e r t i f i e dq u a l i f i c a t i o na n d s oo n ，i no r d e rt o p r o t e c tm a x i m u mc o n s t r u c t i o ni n d u s t r yo fc h i n aa n dp r o m o t et h ee x t e n to fo p e n i n g - u pa n d a d v a n c i n gs t e po ft h et r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e so f c h i n a k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a le n g i n e e r i n gc o n t r a c t ，t r a d ei nc o n s t r u c t i o ns e r v i c e s ，w t or u l e s ， l e g a lc o u n t e r m e a s u r e s u 独创性和论文使用授权声明 东南大学学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 g o ! j j j t ：表示了谢意。 研究生签名：绷f 1，一 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可 以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：五心! 醴导师签名：研究生签名：佥坠蚶! 蚓导师签名： 第l 章引论 1 1 研究背景及意义 1 1 1 研究背景 第1 章引论 1 1 1 1 我国对外承包。r 程现状 根据美国研究机构全球洞察( g l o b a li n s i g h t ) 的分析，近年来全球建筑业投资额以每年4 5 的速度增长，2 0 0 7 年全球建筑业投资规模为4 7 8 万亿美元。按照国际建筑业市场的开放程度( 国际 公开招标项目和j i ：程投资总规模之比) 为3 0 计算，则国际公开发包的j i ：程承包市场总鼙2 0 0 7 年约 为1 4 3 万亿美元。 2 0 0 7 年8 月1 6 日，美国麦格劳希尔公司( m c c r r a w - h i l l ) 发布了2 0 0 7 年度e n r 全球最人2 2 5 强国际承包商排名，我国内地共有4 9 家企业榜上有名。从整体来看，本届入选的我国内地企业共完 成对外承包j 啊警营业额1 6 2 9 2 亿美元，同上一俑入选的我国内地企业对外承包ji ：挫完成总营业额 1 0 0 6 7 亿美元相比增长了6 1 8 ，火人高t2 2 5 强1 8 5 的整体增艮幅度，这充分反映出我国j i ：程承 包企业的对外承包j l ：程竞争力进一步增强( 见图1 1 ) 。2 0 0 8 年7 月中旬，中国商务部公布2 0 0 8 年 上半年我国对外承包j ：程完成营业额2 1 1 7 亿美元；新签合同额4 6 7 8 亿美元，同比增k5 0 3 。截 至2 0 0 8 年9 月底，我国对外承包i ：程累计完成营业额2 4 4 3 亿美元，签订合同额4 0 5 9 亿美元，同比 增长2 8 6 。 目前，我国对外承包：l ：程企业业务领域继续保持“弧洲为主，发展非洲，拓展欧美、拉美和南 太”的多元化市场格局，其中传统的非市场一直是我国对外承包j i ：程的主要市场，l i i 我国对外承 包j ：程总营业额的7 0 左右。然而，我们必须清楚的看到我国对外承包企业与国外同类企业之间仍 有很人的差距。就世界范同而言，国际承包：i ：程市场出现一片繁荣的景象，但不能掩盖各国、各地 区在对外承包：翻鼙领域发展不均衡的事实，这与该国家、该地区的经济政策、法律环境、技术管理 水平、人员素质以及风险等冈素密切相关。从全球最人的国际承包商的业绩来看，其业务重点主要 分布于欧美地区和弧太地区，其中欧美市场仍然是全球最人的区域性市场，且北美市场将长期保持 全球建筑市场排名第一的地位。 我国：i ：程承包企业的竞争优势在于经验、技术和劳动力。在对外承包的j 翻鼙项目领域我国：l ：程 承包企业都或多或少的参与其中，就交付符合要求：i ：程项目的能力而言与国外同类企业差别不人， 甚至在某些方面更具优势。近年来，我国对外承包：l 程新签上亿美元的火项目不断增多，科技含量 提高。随着我国政府与民间的对外援助和对外投资项目不断增加，这些项目带给我国对外j i ：程承包 企业的国际j i ：程也越米越多。特别是在近段时间，中国与拉美国家多双边经贸关系及政治关系的发 展，2 0 0 7 年后拉美地区将成为我国对外承包工程新的增长点。 末南人学须t 学位论文 6 0 0 5 0 0 4 0 0 3 0 0 2 0 0 1 0 0 幽i - i 我田对外承包t 程年度t f n 颖 1 11 2 我国国内i 科承包现状 近年来随着州气球输、南水北调、青j 最铁路、舆逆场馆等一批特大艰1 程相继落成域正在建 设，标占着我国建筑业的建造能力逃到了一个新的水平。市政基础设旌和住宅i ：样建设迷度不断加 快，极人改善了城市面貌。从2 0 0 2 年剑2 0 0 7 年建筑业总产值由1 8 5 2 7 亿元增加到5 0 0 1 9 亿元 年均增锰2 0 以上建筑业增加值连续两年突破i 万亿元。根据中国术米问定资产投资的状况，对 木米建筑行业需求总姑做山的预测是：到2 0 1 0 年，建筑业总产值预计将超过9 万亿元，年均增k 7 ，建筑业增加值将达到1 5 0 0 0 亿元以上，年均增妊8 ，i l i 屋内生产总值的7 左右：在国k 经济 的2 0 个彳i 业中建筑业拌名第5 建筑业在国k 经济中的支丰 ! 产业作川更加明显。 据建设部相关统计资料，我国外商投资建筑施i 和建筑设计企业已选1 4 0 0 多家。这些外投企业 主要从事石油、化j ：、制造，电力、市政昝基础设施项口帛l 房厢建造项日。从外商投资建筑业企业 情况米看在我国境内注册的外商投资建筑企业批1 1 8 9 家分别米自3 9 个国家自i 地区( 见幽l - 2 ) - 其中来自我国香港地区的最多，有5 7 0 家企业，io i - 4 7 9 4 ：第二二惶是日本有1 i o 家企业，| l i92 5 ：第三位是美国，有i o o 多家企业，i i8 4 1 ：从外商投资设计企业情况来看( 址目1 - 3 ) ，在我 国境内注册经营的外商投资设计企业2 3 3 家土要来白我国香港地区，- i - 外商投赉社计企业总数的 5 9 6 6 ；美国为第二= 位1 1 il o7 3 ；第三位是新加坡1o i6 4 4 旦j m _ e ! 巫! 堕! ”堕口 m - 】 口_ * o 【蹙+ 1 生 惜l 井商投资建筑企业分布豳创i - 3 外商控赉建筑设计盘业分布幽 2 0 0 7 年全国市政基础 殳施投资1 4 1 3 亿元；2 0 0 8 年1 7 月全国完成房地产开发投资1 5 8 8 4 亿元同比增长3 0 9 ，其中，住宅投资1 1 4 8 6 亿元同比增k3 87 ；办公接投盎5 3 4 亿元，同比 增长o 7 ；商业营业用房投资1 6 0 3 亿元，同比增长1 92 ：其他投资2 2 6 0 亿元，同比增长3 57 2 第l 章引论 ( 见图l _ 4 ) 。由此可见，作为国民经济支柱产业之一的建筑业目前的市场容量巨人，无论对国内投 资开发商、建造商而言，还是对国外： 程承包商而言都是具有巨大诱惑力的市场。 图i - 42 0 0 7 年j2 0 0 8 年i - - 7j 】份历地产分类崇计投资额比较图 1 1 1 3 国际。l ：程承包市场薪的发展趋势 ( 1 ) ：l ：群规模人型化 国际啊鼙承包市场发包的单项i ：科规模正在朝着人型化的方向发展，一方面是由于发包项目的 投资规模扩人；另一方面是由丁项目总承包可节省业主的成本和时间，所以发包的形式发生变化： 此外承包商经营和管理人型项目的能力不断提高，也使服务的范同不断延伸。 ( 2 ) 承发包方式变革 由于世界经济总鼙不断增加，对建筑服务的需求扩人，因而，全球建筑市场的投资者主体结构 正在发生变化。国际金融机构的投资增长缓慢，而伴随国际直接投资的私人资本对基础设施的投资 明显增加。业主结构的变化，也使发承包方式发生了重人的变革，带资承包成为觜遍现象，项目融 资在2 l 世纪将旱现出不可阻挡的发展势头。 ( 3 ) 产业分：j ：体系深化 国际j 1 ：程承包市场在半个多世纪的发展中已经初步形成了其独特的产业分j f 体系。以美国为首 的欧美国家基本上控制了高科技含量的制高点；日本由于：l ：业制造技术的发达和相对低廉的成本， 基本控制了建筑：j ：程相关设备供应的主动权；韩国、士耳其等早期进入国际j i ：程承包市场的发展中 国家，在人型项目的总承包市场已经l 据优势的基础上，正在向技术含量高的项目设计和咨询方面 发展。 ( 4 ) 科技革命与标准化 建筑业及其相关产业的科技开发投入加大，科技含量成为国际竞争的新的杠杆；同时，信息技 术的广泛应_ h j 使：j ：程管理技术日益提高。预期未来几年，国际服务贸易的标准化对：r = 程承包商的资 质要求和对服务的质量标准要求，将成为市场准入的新的技术肇垒。 ( 5 ) 国际承包商之间的兼并与重组愈演愈烈 国际发承包方式的变化，使得承包商的角色和作用都在发生变化，承包商不仅要成为服务的提 供者，而且要成为资本的运营者和投资者。尤其在对大型和超大型项目的运做方面，一般企业很难 独立承担。近年来，国际工程承包商的兼并和重组不断发生，最大的国际工程承包商在兼并中获得 3 东南人学硕士学位论文 了新的金融币i 技术支持，竞争力不断提高。 ( 6 ) 为：- i ：程建筑服务的金融业日益发达 国际j ：程建筑服务作为国际服务贸易的重要内容，正在得剑世界各国政府和商界的重视。金融 服务国际化和自由化的发展，为j ：程建筑服务提供了日益增多的跨国金融服务，包括跨国银行和保 险公司等机构的服务。另一方面，由美国、日本、韩国和英国等国家发起的国际工程担保联盟正在 酝酿之中，这将为国际工程承包市场的发展增添新的推动力。 1 1 i a 我国国际承包：i ：程法律制度现状 2 0 0 6 年1 2 月3 1 日，我国入t h = 五年缓冲期正式结束。作为w t o 成员的中国必须承担起相应的 国际义务，遵守w t o 规则以及我国的入世承诺。作为我国入1 计承诺逐步开放的建筑市场，在入世 前基本上是一个相对封闭的市场，国内建筑施工企业和设计企业! i 据了绝人部分的市场份额。国内 企业的优势就在于在施ji ：技术、劳动力成本、施j ：经验等方面，然而这些都属丁建筑业价值链的低 端环+ 肖；特别是就规范建筑市场的法律法规、规章制度等方面的建设就更显的滞后。 入世后，国内建筑市场的逐步开放以及与国际建筑业交流的不断加深，一方面我国政府加入 w t o 对承诺在2 0 0 6 年底向各组织成员开放本国建筑承包市场。外商通过独资、合资等投资方式进 入中国建筑市场时急需了解中国建筑业法律法规和针对外资建筑企业的专门规定；另一方面国内建 筑企业要走出国门，进入国外建筑市场的时候也需要对各国建筑业法律现状有一个清晰的认识。但 是应该看到，虽然我国的建筑企业在国外建筑市场已经开展ji ：程承包多年，但毕竟多局限在有限的 发展中国家，真正向美、英、德、日等发达国家建筑市场迈进，仍有很k 的路要走。此种著距不仅 表现在：l ：程管理和施j ：技术上，更体现在对j i ：程所在国法律制度研究不足、深度不够，以及法律意 识的缺乏都是困扰我们前行的重要冈素。我国的建筑标准，设备材料标准白成一体，尚朱与国际市 场接轨：而欧美等发达国家普遍实施专业执照或企业许可、入员注册资格等制度，其他国家的市场 准入条件和管理法规往往制约了我国企业进入该国市场。 由于世界各国对涉外建筑承包市场设置不同程度的技术壁垒，并加之我国现行政策法规、承包 商施： 业绩、企业融资、国家担保能力等晋遍较弱，与发达国家相比著距较人。考虑剑作为我国对 外承包的各个区域性市场，由丁民族、国家、宗教等冈素导致各国法律制度的法理学基础不同，从 而使得各国的法律制度千差万别，各具特色。这也警示我国对外承包企业必须加强对项目所在国法 律制度、法院判例等方面的研究力度，以期避免或减少法律风险；同时作为开放的建筑市场，我国 对于外资建筑企业和设计企业进入我国建筑承包市场应当制定何种与w t o 规则和我国入世承诺不 相违背的法律法规，以及为了保护我国尚处于发展中的建筑市场应当设置何种不违背非歧视性原则 的技术壁垒等等，这些都是我国现行：j ：程承包法律制度中薄弱并急待突破的关键环：1 j f 。 1 1 2 研究意义 随着我国建筑企业“走出去”，以及国外建筑业企业“走进来”的不断深入，我国的建筑企业决 不能满足于t 与据低端市场，效益不高的现状。要培育具有技术实力雄厚、国际竞争力强的大型工程 承包企业，必须与欧美大企业相竞争，在竞争中发展、壮大自己。 在涉外领域进行建筑承包，已不是一个国家所能完全掌控的事情，更多的涉及工程所在国有关 4 第l 章引论 调整公司法人、金融管理、出入境管理、税收、劳务用上、信川担保、保险等一系列法律问题。相 反，如果说涉外工程承包是一个难以把握的事情，那么对于国外建筑企业在我国通过设立商业实体 来参与我国建筑市场，我国的相关立法机关、行政部门可以通过制定、修改和完善相关法律制度既 为国外企业进入我国建筑市场设立行为规范，同时也对培育本国建筑企业，促进我国建筑市场的有 序发展创造了一个有利的平台。 工程项目的建设过程是一个较长的时间过程。在这个过程中经常会涉及到工程所在国的政治、 经济、法律、政策的调整和变化，这些都与该国的法律环境密切相关。在t 程的实施过程中。经常 出现业主与承包商之间，以及承包商与分包商之间各种层出不穷的法律纠纷。但由于各国的国情不 同，适川的法律规定也各不相同，在解决问题过程中容易产生法律适川的冲突。为此了解= ；i i 熟悉l ： 程项目所在国的与承包 ：程相关的法律，以及在了解国外有益经验的基础上完善我国的相关立法， 实现真正的与国际接轨，对发展我国国际承包i ：程具有置关重要的意义。 1 2 研究现状综述 1 2 1 境外研究现状 针对国际：l ：程承包法规制度的研究，国外相关学者的研究焦点土要集中在w t o 规则中：i ：程承 包的具体承诺层面，包括市场准入和国比待遇。以上两者相比，市场准入的研究力度更显突出，特 别是市场准入中的“技术性鼙垒”已经成为许多国家保护本国建筑市场的常用手段。现以w t o 成 员的美国、德国、香港为例，从企业设立、资质管理、经营范围等士要方面对其在市场准入的技术 性鼙垒进行比较。 ( 1 ) 香港建筑市场准入的技术性壁垒 在企业设立及管理方面，对外商投资的企业必须按照香港商业登记条例的规定依法注册 为香港本地企业，并按照规定缴纳各项税费。 在资质管理方面，香港依据其认可公共j 1 ：程物料供应商及专业承造商名册以及认可公 共j i ：程承建商名册，对承包商在流动资本、技术及管理标准、技术及管理人员数量等方面提出严格 的要求。 在业务经营方面，外商投资企业必须按照相应的资质等级，以及相应的承建商名册米承揽对 应类型的：【程项目。 其他方面主要包括从业人员的就业保障、工作类型及内容，以及健康和卫生等。 ( 2 ) 美国建筑市场准入的技术性壁垒 在企业设立及管理方面，对外商投资的企业必须按照美国相关法律规定依法注册为美国本地 企业，可以为独资、合资、合作等形式，并按照规定缴纳各项税费：如果外商投资设立的本地企业 利润汇回母公司，美国政府将对这部分利润征税。 在资质管理方面，美国各州没有统一标准，例如标准可以为公司是否拥有资质人员来决定公 司资质、公司的净资产数额等。 在业务经营方面，通常会要求投标人具有在美国本士承包工程的经历；对公共投资项目实行 5 东南人学硕士学位论文 强制性保证担保，而且提供担保的公司是美国财政部认可及授权的保险公司或专业担保公司。 其他方面主要包括劳务输入、与工会组织的关系等。 ( 3 ) 德国建筑市场准入的技术性壁垒 在企业设立及管理方面，对外商投资企业是否设立为德国本地企业没有严格规定；允许外商 设立的分公司从事母公司的经营行为，但最终的权利义务由母公司承担。 在资质管理方面，对外国从业人员有资格限制，通常要获取相应的：t ：作许可和居留许可。 在业务经营方面，对于从事特殊经营活动，必须有德国政府的特殊批准。 其他方面主要包括欧盟以外的外国从业人员必须持有：f ：作许可才可在德国就业；若长期在德 国居留或从业，必须申请相应的居留许可等。 表1 - 1 香港、美国、德国技术性壁垒综合比较图 w t o企业设以及管理资质管理业务经f fj e 他 成员 内容内容内容内容 采用认可公共程物料承建商需聘用香港一定 供应商及专业承造商名投标书必须符含保留承数日、符合要求的伞职 必须按规定设矗公j d 和办 册，认可公共t 程承包商名录及接受投标要管理及技术人员对健 香港 事处，并接受当地法律制 建崩名册对经彳7 者进求的财务标准，且心获康和m 生的限制、要求 约。 行管理，该名册每季度得质量管理体系认证。及对环境和可持续性发 更新。腱的限制、要求较高。 拼投标实行资格审盘制 有砦州自资质管理规针对美国的劳务输入很 度；政府公益性t 程对 美国 需要注册为荚国公司。定；专业承包巍、专业难；优先选用美国奉十 总承包商有限制，并实 人二i ：需取得专业执照。建材和建筑机械 行强制保证担保。 可以设移公；d 、分公司、代 表处。分公；d 可以处理一切对于从事特殊经营活 对注册资本、从业人员红德国，t 作的外国公民 德国公司事务。但法律后果由母 动，必须有德国政府的 资格有要求。必须持有工作许可。 公司承担代表处无权订立特殊批准 合同。 1 2 2 国内研究现状 目前，国内相关学者对于国际：亡程承包的研究重点主要立足丁国内建筑市场，研究的主要内容 为我国入世时所做具体承诺中涉及的领域，并结合法学、经济学、管理学等多学科进行一些尝试性 的研究。 关于外资进入我国建筑市场的市场准入方面：2 0 0 1 年曹向r i 在中国加入w t o 建设业必备 中认为，应废j 允许外国建筑公司可在我境内不设立公司、以外国母公司身份直接在我境内承包工 程的现行市场准入制度。外国建筑业企业在中国承包1 ：程，必须在中国注册为中国公司法人，并按 照中国建筑企业资质管理规定的要求，经审查取得资质证书。按照加入w t o 建设领域所做的承诺， 6 第l 章引论 对外商独资建筑企业的承包上程范嗣做适当限制。只对符合条件的：鼙允许外商独资建筑公司的承 包，其它：i ：程一律不得允许。改变现行管理体制中只要求中外合资合作建筑公司的外方股份的比例 不得低于2 0 、而对中方股份的最低比例朱设要求的现状。 关于建筑业企业的市场准入方面：2 0 0 4 年建设部加入w t o 对我国建设事业的影响及相关对 策课题组的研究，从加强法制建设，改善法律环境，转变政府职能，加强监督管理做好贸易争端 的应诉和起诉准备，保障国内企业的合法权益等多角度进行深入研究，前瞻性的分析了我国加入 w t o 后建设事业各领域可能出现的结构性变化。该课题组认为在建筑业市场管理方面，发展和完善 建筑设计市场，就要确立严格的市场准入和清出制度，在此基础上形成良好的市场运行机制。 关丁外资建筑业企业的市场准入方面：2 0 0 4 年陈建国教授认为按跨境交付的提供方式对施i ：及 相关的一i ：程服务部门的承诺我国可确定为不受约束，即在计划承诺表中涉及跨境交付的市场准入条 件和限制、国比待遇条件和限制均可为不受约束。对境外消费可作承诺，市场准入条1 ：，i ：和限制、国 比待遇条件和限制可确定为无限制。我国在施1 ：及相关的i ：程服务部门按商业存在提供方式进行完 全承诺，进入中国建筑市场的境外企业与国内建筑业企业享有同等对待，包括境外企业必须遵从与 国内企业相同的注册条卅：和要求、符合相同的建筑业企业资质标准、接受相同的管理规定、拥有相 同的从业执业资格和证书要求等。 关于外资建筑业企业的审批方面：2 0 0 4 年陈浩文在其撰写的涉外建筑法律实务一二1 5 中认为 根据企业等级不同而分级审批是不合适的，这容易造成地方部门出丁本地区利益的考虑而降低审批 标准，使不合格的外商投资建筑企业也能通过审批。这种企业由丁先天不足，在资金和管理方面不 符合硬性规定，容易造成+ l ：程质餐隐患，甚至是重人责任事故，冈此应当由建设部统一审批。 关于强制保险方面：2 0 0 4 年建设部课题组还提出逐步建立以：l ：程担保和：i ：程保险为主要内容的 ：i ：程风险管理制度。根据我国担保法的规定，在j i ：程建设中，实行投保担保、承包商履约担保、 业主支付担保和保修担保等担保方式。积极协调和配合有关保险机构，在已经开办建筑i ：程一切险 和安装j 啊鼙一切险的基础上，逐步开办：i ：程质量、勘察设计、j ：程监理、 ：程咨询机构的职业责任 和意外伤害等保险。要加快培育和发展：l ：程风险管理中介咨询机构，帮助企业分析满在：j ：徉风险和 提出改进措旌，以减少工程风险和赔偿纠纷。 关于外资建筑业企业的主体资格限制方面：2 0 0 4 年胡振杰指出，在建筑服务、工程服务、综合 工程服务、城市规划服务方面，其他成员的服务提供者必须是在其本国从事建筑设计、1 ：程、城市 规划服务的注册建筑师或者：_ i ：程师。从现行的行政法规和部门规章来看，注册建筑师执业及管理：l ： 作有关问题的暂行规定、监理工程师资格考试和注册试行办法等这些法规和规章的规定都不完 善，不能适应我国入世后的需要。因此，应当按照服务贸易总协定和我国对外承诺的要求，抓 紧进行修订。目前，有关部门正在制定境外城市规划机构及个人入境从事城市规划管理规定等 规章。 关于外资建筑业企业的主体资格方面：2 0 0 5 年陈学斌在( 2 0 1 0 年世博会与上海法治化“外商 承揽世博会场馆建设工程主体资格的几个法律问题”中认为现有法律法规对建设_ t 程方面的企业资 质管理的规定当然是必要的，允许外商投资的建设：i i 程设计企业和建筑施工企业承包中国境内的建 设工程也是非常重要的。尽管对外商投资的建设工程设计企业相对政策宽松一些，但对外商独资建 筑施工企业限制较多，特别是对外国承包商直接承包中国境内的建筑工程，如对外商直接承包世博 7 东南人学硕_ 1 ：学位论文 会场馆项目的建设i 二程施上，法律上形成了明显的障碍。 关于国际工程承包合同方面：2 0 0 6 年王永春在国际工程承包合同法律问题研究论文中就国 际：【程承包中常用的国际工程标准合同文本的内容进行说明和比较，并对国际工程承包合同中存在 的法律问题进行了分析和说明，包括国际工程承包合同的成立，履行，索赔，争端及争端的解决、 适用法律等问题。最后从承包商的角度对国际j ：程承包合同中有关问题提出了针对性的完：磐意见。 关于国际工程承包法律制度方面：2 0 0 6 年支学伟在我国国际工程承包法律制度研究一文中 对我国国际：【程承包法律体系进行了初步研究和细致分析，指出不足的方面；同时结合我国加入 w t o 时所作出的各项具体承诺，有针对性的结合我国目前存在不足的方面进行综合比较和分析，与 此同时义通过对在国际jj ：程承包市场中有代表性的国家的l ：样承包法律进行分析，对我围困际l ：程 承包法律制度提出建设性的意见。2 0 0 7 年。j 达鹏在涉外建筑：j ：程承包法律适心问题研究中采刚 比较研究的方法，提出涉外建筑i ：程承包法律适朋中存在的某些冲突问题，进一步对涉外建筑承包 法人的权利能力和行为能力法律适刖、建筑实体法律适川及涉外建筑j ：程承包合同法律适刚几个方 面的理论和实践进行论述。重点研究市场准入规则、各国建筑法律规范、：1 ：程所在地法等。 总之，目前国内外相关学者针对国际：i ：程承包法律制度无论从研究角度、研究成果、表现方式、 所起作用等方面都各有特色。本文将在上述理论研究成果的基础上针对我国国际：l ：程承包法律制度 做进一步的理论探索和研究。 1 3 论文研究内容和结构安排 本文以我国国际：l ：程承包法律制度为立足点，分八章内容予以阐述。 第一章引论。研究背景及意义、国内外研究综述以及本文主要内容结构安排等方面的阐述。 第二章国际工程承包相关法律制度。国际私法关丁涉外：j ：程承包法律适刖理论对比分析：国际 ：程承包活动中主要参与人及其法律地位；国际咨询：i ：程师联合会针对国际j ：程承包在一占同条件上 的安排。 第三章我国国际工程承包相关法律制度。我国国际：l ：程承包法律制度内涵、法律渊源及法律制 度的特点；对我国对外承包：i ：程具有统领性作用的对外承包j l 穆管理条例的详细分解阐述；我 国对外：l = 程承包有关管理体制和管理制度的法律规定等。 第四章w t o 规则与我国国际工程承包法律制度关联分析。w t o 法律框架及相关协定的内容， 特别是与建筑业有关的服务贸易总协定( g a t s ) ；我国在入世时所做的与建筑业有关的具体承诺； w t o 规则、我国入世承诺与我国现行建筑法律法规体系进行对比分析及建议。 第五章我国关于国外企业在中国境内承包工程的法律制度。我国对国外企业在中国境内承包j 【= 程制定的新法律法规简介；对我国入世后建筑服务贸易法律法规评析，主要涉及外商投资设立的建 筑业企业管理和外商投资建设：j ：程设计企业管理；新法规的制定对入世缓冲期结束后的外商投资我 国建筑业市场的重要意义。 第六章对世界上有关国家国际工程承包法律制度的分析。在本章中对建筑业发达的美国、法国、 英国、德国以及后起之秀韩国的建筑业法律制度做出结构性的阐述；结合上述国家的法律制度建设 成果，在与我国建筑业法律制度进行比较后提出建设性意见。 8 第1 章引论 第七章完善我国国际工程承包法律制度的对策。包括我国国际上程承包立法应遵循的基本原 则；在以w t o 规则和我国入世承诺为其提，对我国国际t 程承包应加强在市场准入条件、原则的 例外、】：程保险和担保，以及建筑业执业人员资格制度建设等方面进行具体阐述。 第八章结论。对全文进行总结，提出尚待解决的问题，明确今后研究工作的方向。 9 东南大学硕1 ：学位论文 第2 章国际工程承包相关法律制度 2 1 国际工程承包法律适用理论 随着国际工程承包从区域性市场逐步扩展到全球市场，其规模随着全球经济一体化的发展不断 扩张。伴随着国际工程承包市场规模的不断膨胀，世界各国，尤其是新兴发展中国家都将本国的建 筑业作为m 要的国氏支柱产业加以特别保护，特别是住本国或全球经济处于衰退之时通过加人基础 设施、能源、水利、港口等投资米刺激内需，拉动经济增k 。因此，在此背景卜各国都通过法律形 式在市场准入、国民待遇、承包范同等方面对国外投资者作出严格的规定，而且法律规定的内容更 加全面，涉及的行业领域更加广阔，法律的约束力也更加严格。 就当前国际：l ：程承包而言，在法律适川方面通常会有如下的两种情况： ( 1 ) 被动型法律适心 涉外i ：程承包必须尊重+ i ：程所在国的领十主权、司法主权。对丁某些国家而言，国外投资者或 承包商在其本国领域内的一切行为的法律适h j ，都由其本国立法机关或行政机关通过发布法律或其 他规范性法律文件的形式予以约束。投资者或承包商没有选择的余地，必须全盘接受，否则无法开 展投资或：i ：程承包。 在这种情况下，j i ：程承包商必须了解和熟练运用i ：程所在国与：i ：程承包相关的所有法律规定， 同时还必须时刻关注可能发生的、对其有影响的法律变动。这些通常需要委托相关的法律咨询机构 来辅助完成。 ( 2 ) 主动型法律适川 对于建筑业相对发达的国家而言，国外投资商或承包商来本国投资或承包j i ：程，除制定必须遵 守的强制性法律规定外，只要有利丁建筑服务贸易的开展，有利于：【：程实施，有利于争端的解决， 一般而言在涉及：j 二程采购等某些方面允许j r 程承包合同双方当事人可以自由选择适川的法律，而不 做强制性规定。因此，这种主动型法律适 j 依然是在尊重他国司法主权，不违背其强制性法律规定 的前提的局部适用。 通常，这种局部法律适用的约定在：l ：程承包合同中必须明确化，以便为合同的履行和可能出现 的争端的解决约定好适用的法律。 工程所在国直接规定的法律属于硬性规定，工程承包商必须遵守，没有选择的余地。因此，本 章二i 了主要对主动型法律适刚中的合同法律适h j 理论进行探讨。 依双边或多边国际条约、国际惯例以及我国民法通则的相关规定“民事法律关系的一方或 者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的：产生、变更 或者消灭氏事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。国际上程承包的对象为 拟建工程项目，该拟建：r 程项目无论其在承包商本国领域内，还是领域外，国际：j 二程承包合同的一 方当事人应为工程项目所在国国籍之外的法人或自然人。因此就国际工程承包合同法律适用而言， 在选择适用的法律方面需要考虑诸多因素，并且这些因素间的彼此关系也错综复杂。 1 0 第2 苹国际t 程承包相关法律制度 国际：l ：程承包合同法律适用是一个非常复杂的问题，这种复杂性米自于其中融合的因素是多方 面的。 ( 1 ) 涉外冈素多。如前所述涉外因素包括合同土体的国籍、或标的物的位置、或法律事实发生 地等，这三者中的任何一个的存在都决定了法律适用的涉外性。如果三者同时存在于国际：l ：程承包 合同的订立、履行、解除、终止以及争议解决的过程中，那么任何一方当事人在选择适用法律上都 会规避不利于自己的法律，这往往会使得法律适用缺乏系统性，人为的复杂化。 ( 2 ) 涉外合同类型多。在国际私法理论中存在“同一论”与“分割论”之争，也就说对于性质 各异、不同类别的合同而言，其至是一份合同中的不同方面，究竟是适朋同一法律，还是适用不同 法律，这带米了对丁合同法 i t l i , j 题解决的难易之分。 ( 3 ) 当事人意思自治的范围。国际私法理论中“主观论”与“客观论”之争表明，在涉外合同 中是否允许或在多人程度上允许当事人自主决定适用的法律，这在不同法系的国家存在着不同的规 定，这也就使得冈当事人对法的理解不同而在法律适用的选择上难以达成一致。 ( 4 ) 科学技术的迅猛发展和国际经济贸易自由化不断加深，很多新思维、新理念不断涌现，这 促使合同在形式、内容、种类等方面发生相应的变化，呈现出新的状态，这都必然要求对涉外合同 的法律适川提出创造性的解决办法。 如上所述，解决涉外合同的法律适心是1 f 常复杂而繁琐的，这也一直是国际私法领域中存在争 论的问题。到目前为1 ：，已经形成了一些有代表性的主张，在此对其加以总结和评述。 2 1 1 “同一论一与“分割论 分析比较 英国学者戴西和莫里斯最早共同提出法律适用的“同一论”主张，指出“同一法律适用丁合同 的所有方面”、“同一法律适用于合同的所有义务”。冈为一份合同无论从经济意义还是从法律意 义来看都应是一个整体，因而其成立、生效、履行、解除、终j 卜都应受同一项法律支配。从当事人 的主观愿望来讲，他们也不期望把一份合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当 事人都希望适_ h j 自己的法律，但当事人的期望应当针对整个合同，并非仅仅针对自己的义务。冈此 “同一论”主张适予合同的准据法只能有一个，这样就可以保证合同关系的确定性。 早在法则区别说时代，意人利的巴托鲁斯最先提出了“分割论”。“分割论”主张合同不同方 面应分别适心不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。“分割论”反映了合同中各个要 素彼此间的相对独立性和差异性，体现了不同种类和不同性质的合同之间的本质区别，因而有助于 妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。 “同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一份合同的不同方面的问 题。“同一论”主张应适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适 用不同的法律，因为合同的不同问题有其特殊性。二是对不同性质的合同，“同一论”主张确定相 同的单一法律适朋标准；“分割论”则主张采用不同的法律适朋标准。实际上，双方的差异来源于 对合同法律适朋的广义和狭义题种不同的理解。广义的理解包括合同订立与合同内容及效力的法律 适用；狭义的理解只包括合同内容及效力的法律适用。如果作广义的理解，则一般是分割的：如果 作狭义的理解，则一般是同一的。 l l 东南人学硕i ：学位论文 因此，在合同法律适用的“同一论”和“分割论”问题上，各国立法机关人多采取辩证态度， 取长避短，加以综合运用已成为主流。“同一论”力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符 合现代国际经济生活所要求的快速雨l 简捷。但“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多 样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维 护对丁“分割论”的适用，要注意分割必须适度，即只应对那些易于区分且可以区分的合同方面 和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割。而且 在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面 有着最密切联系的法律的强制性规定，否则便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。以英国为 例，其对合同的基本问题适川当事人所选抒的法律或与合同有最密切联系的法律，对合尉的其他n d 题则另外规定法律适用原则。 2 1 2 “主观论 与“客观论 分析比较 从巴托鲁斯时代起针对合同成立与效力的法律适蹦长期由缔约地法支配，这种机械地适蹦缔约 地法的作法，最早为杜摩兰所反对。他认为当事人的意图应对适h j 的法律起决定作用。这就从一个 新的角度提出了采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题，自此形成了在合同法 律适h j 上长期对立的两种观点“客观论”的观点和“主观论”的观点。 合同法律适用的“客观论”是指以某种f i i i f 定的场所冈素作为连结点米确定合同准据法的主张， 因而最适用丁合同的法律应该是合同关系在那里“场所化”了的法律。衡蜮“场所化”的标准就是 看反映在合同构成及效力条款中的一系列客观冈素最集中地与某一国发生联系，这种集中的关系通 常瑚“自然本座”，或用“重心”，或用“最密切联系”