完善我国地理标志法律保护实证分析.doc

摘要对地理标志国际保护的最新国际公约与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）所设定的一般保护原则及例外规定，对完善各成员的地理标志保护制度具有重要的指导意义。目前，我国尚未建立统一的地理标志注册和保护体系。地理标志的法律保护宜坚持以商标法为主，其他相关法律为辅的立法模式，明确地理标志管理和保护机制、统一并规范用语、具体明确地理标志构成要素和审批标准、完善地理标志的保护标准。 关键词地理标志 法律保护 立法体例 制度完善 地理标志是TRIPS协议提出应予保护的继商标、专利及著作权之后的又一商业标记，我国新修订的商标法及其实施条例中增加了对地理标志的保护内容，很大程度上完善了我国地理标志的保护制度，但是，我国并没建立完整而有效的地理标志法律保护体系；对地理标志的内涵、申请与确定标准，管理模式及保护标准等内容尚需进一步完善；对依现行商标法合法有效的地名商标与地理标志的关系需进一步理顺。我国作为世贸组织的成员，如何在与贸易有关的知识产权理事会进一步保护地理标志的谈判中，结合中国的具体国情，提出我们的立场，最大限度地保护我国的利益至关重要。 一、简析我国地理标志法律保护的立法体例 商标法新增加的第16条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。 这是我国现行法律关于地理标志的最新规定，其内容充分考虑了TRIPS协议第22条的精神。但必须明确的是，商标法第3条第3款中的“原产地”与第16条第2款乃至商标法实施条例第6条中所讲的“地理标志”是否为一个概念？ 从保护地理标志国际公约来看，其用语也是不尽一致，（注：详见巴黎公约第1条第（2）项、制裁商品来源的虚假或欺骗性标志协定第1条第（1）项、保护原产地名称及其国际注册协定第2条第（1）项及TRIPS协议第22条第（1）项。）常见的表述有“indications of source”（来源地标识）“appellations of origin”（原产地标识）“geographical indications”（地理标志）。世界知识产权组织认为，“indications ofsource”（来源地标识）与“appellations of origin”（原产地标识）的区别在于，来源地标识是用于标识产品或服务产于某个国家、地区或者特定地点的表示（expression）或标记（sign）；原产地标识除标识产品或服务产于某个国家、地区或特定地点外，还表明该地域的地理环境，包括自然的、人文的以及两者兼而有之的因素，造就了其独有的或者基本的特殊质量。1（P189）TRIPS协议第22条第1款规定：本协议的地理标志（geographical indications）系指下列标志：其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。2（P88）这里的地理标志即是原产地意义上的标识。可见，从国际公约的规定来看，原产地标记与地理标志的实质内容是一致的。我国商标法中关于地理标志的规定也与国际公约的规定相一致。 虽然商标法中并未对“原产地”做出具体的解释，但是，在其他的单行法规中，笔者见到两处关于“原产地”的描述。一个是国家质量技术监督局于1999年8月17日颁布实施的原产地域产品保护规定第2条规定：本规定所称原产地域产品是指利用产自特定地域的原材料，按照传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征并依照本规定经审核批准以原产地域进行命名的产品；另一个是国家出入境检验检疫局于2001年3月5日颁布，于同年4月1日实施的原产地标记管理规定第4条规定：本规定所称原产地标记包括原产国标记和地理标志。原产国标记是指用于指示一项产品或服务来源于某个国家或地区可标识、标签、标示、文字、图案以及与产地有关的各种证书等。地理标志是指一个国家、地区或特定地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，且该产品的质量特征完全或主要取决于该地的地理环境、自然条件、人文背景等因素。前一个文件的界定是准确的，也是符合国际惯例的，后一个文件的界定不够准确。“原产国标记”（MadeinChina）是指来源地标记，并不是保护知识产权国际公约所讲的原产地标记，且与国际惯例不符，也不符合我国入世后新形势的需要。对商标法中所规定的“原产地”宜理解为地理标志，这与我国以证明商标的方式保护地理标志的立法模式是一致的。 概括起来，各国对于地理标志的国内法保护主要有两种模式：一是通过专门立法的方式进行保护，比如法国。另一种是通过注册集体商标或证明商标的方式进行保护。至于采用那一种方式进行保护，有关国际条约并未做出统一规定。两种保护模式都是因其国家特定历史条件、社会环境和法律传统而产生的结果。 我国对于是否应对地理标志进行单独保护是有争议的。有学者认为，我国应专门制定一部中华人民共和国地理标志保护法。3（P44-47）也有学者主张，以证明商标的形式保护原产地名称（地理标志）符合国际惯例，那种认为另起炉灶，对原产地名称（地理标志）采取强制注册登记的观点，是不可取的。4（P14-16） 地理标志与商标总体上讲是两种权利，但在识别功能上，二者之间存在一定的相似性，二者都具有一定的区别功能。地理标志除标识商品来源以外，还是一种质量、商誉的保证。在这一点上，驰名商标与地理标志的功能又具有更大的相似性。只不过地理标志对质量、商誉的保证基于特定的地理因素，而驰名商标则并非如此。地理标志作为一种特殊的商业标志，和商标的另一个主要区别在于，并不是由其所属的某个经营者独家享有专用权，而是由某一地区内经营者的代表机构进行注册和管理，凡该地区内的经营者，符合条件的都可以使用。根据我国商标法实施条例第6条的规定：以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳（该自然人、法人或其他组织）为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或其他组织无权禁止。所有人和使用人的这种分离是地理标志特殊性决定的一种使用管理模式。 总之，我国的地理标志法律保护宜采取以商标法为主，反不正当竞争法、产品质量法及消费者权益保护法为辅的立法模式。这一做法既符合国际惯例，也充分考虑到了现有的商标注册和保护制度，是对我国原产地名称保护已取得的、为社会各界和证明商标注册人所肯定的成熟经验的认可。前者是从知识产权的角度，后者是从提供真实信息的角度，通过禁止误导行为而保护地理标志的。在这种多方位的保护中，商标法是一种完整的民事权利保护，居主导地位；反不正当竞争法、产品质量法及消费者权益保护法具有重要的补充作用。在这一过程中，必须面对以地理标志申请的证明商标与普通商标的不同，对特殊问题做出相应的特殊规定。 二、完善我国地理标志法律保护的对策分析 对以地理标志作为集体商标或证明商标进行申请、审批、管理及保护做出特殊规定，笔者认为，必须在立法上明确和理顺下列问题： 1.在立法上规范、统一用语，明确规定原产地标志即指地理标志，产地标志由具体的产地规则或商业交易习惯来决定，统一单行法规及地方性法规中的用语。地理标志或原产地标志即指我国商标法第16条第2款所规定的内容。我国目前对产地、原产地、地理标志的使用比较混乱，关于产地，反不正当竞争法、消费者权益保护法都提到过，但并未具体界定其含义。前已述及的原产地标记管理规定第4条关于原产地标记包括原产国标记和地理标志的规定易引起歧义，建议修正。 2.具体明确地理标志构成要素和审批标准 依据我国商标法第16条第2款的规定，地理标志有两个构成要件：一是指示商品来源于某地区；二是该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。但立法仍需进一步明确这里的地理因素，人文因素具体指什么？商品知名度的大小（比如范围大小）是否为构成地理标志的一个必要因素？我国地理标志的审批标准由谁来制定？由国家统一制定？还是由地方根据具体情况具体制定？ 在确定地理标志构成要素时，里斯本协定的具体规定很有借鉴意义。里斯本协定中的原产地（地理标志）由三个要素构成。首先，该标识必须是国家、地区或者地点的地理名称。其次，原产地必须用于指示原产于该国家、地区或者地点的产品。再次，产品与地理区域之间存在着质量上的联系，即“质量和特性”必须完全或者主要产于该地理环境。如果质量联系不是足够的，如特殊的质量只是在很小的程度上而不是基本上来源于该地理环境，该名称不是原产地标识，而是来源地标识。地理环境包括自然的因素，如土壤或者气候，以及人文的因素，如该地理区域内生产商的特殊的职业传统。5（P201）我国修订后的商标法中并未明确人文因素的具体内容，对于“质量联系”也规定的比较笼统，建议比照国际惯例，结合我国的实际情况作出明确、具体的规定。 椐新闻媒体报道：浙江省在1999年对“龙井茶”的地理标志保护进行了试点性工作，他们根据土壤、水质、气候等因素，在杭州西湖边划定一块大约168平方公里的范围作为“龙井茶”的产区，规定该区域以外生产出来的茶叶不得以“龙井茶”冠名。6（P4549）有学者在论证建立我国的葡萄酒原产地命名系统时认为，宜由国家技术监督局牵头，组织有关葡萄学、知识产权法律专家以及相关地区的有关管理部门、企业代表，对其生产区域、葡萄品种结构、种植方式、酿造方法及质量控制等方面进行认真调研，形成相应的原产地域命名产品的标准系统，并强制性地实施。由国家质量技术监督局进行日常的监督与管理。7（P1114）笔者赞同这种由国家牵头，地方配合，形成强制性标准的做法。建议在现行立法中尽快明确这一做法，使地理标志法律保护形成体系。 3.明确保护地理标志的部门及职能 依现行法律，在管理体制上，国家工商总局商标局和质检总局（原国家质量技术监督局）均有权对地理标志予以保护和管理。这一状况造成的负面影响即是行政管理部门之间的管理权限的冲突和碰撞，给实际工作带来了明显的消极影响。 国家工商总局商标局依据集体商标、证明商标注册和管理办法，多年来一直承担着原产地证明商标的注册和管理工作。据资料报道，国家工商局商标局从1995年3月1日起开始依法受理集体商标和证明商标的注册申请，到2000年底，共收到原产地证明商标申请128件，核准注册的有29件，包括国内的“景德镇瓷器”、“章丘大葱”和美国的“佛罗里达洲柑桔”。8（P1114）而1999年3月，原国家质量技术监督局在其行政范围内制定了另一行政规章原产地域产品保护规定，依据该规定，原国家质量技术监督局（现在的国家质检总局）为原产地域产品的主管部门，负责组织对原产地域产品保护申请进行审核、确认保护地域范围、产品品种注册登记等管理工作。 这样做的实际后果是，不同行政审批程序造成的所有人不同权利冲突。原国家质量技术监督局注册登记的原产地域产品标志大多是与既定注册商标相重叠，比如贵州茅台酒、龙井茶等，形成同一产品、同一标志但所有人却不一样，而且会使企业和行会陷入矛盾之中。已注册的证明商标是否必须再到质检局注册登记方为有效？被许可使用人依据证明商标许可使用合同获准的产品标志使用权是否必须再到地方质检局注册登记才能合法使用？那些带有原产地因素的产品究竟是以证明商标注册，还是申报原产地域产品保护，不同的注册程序产生的效力有什么区别？谁的效力高于谁？企业和行会感到无所适从。 针对这种状况，宜尽快地以立法的形式，理顺国家工商总局商标局与国家质检局在管理和保护地理标志方面的权限与职能。2003年4月的新集体商标、证明商标注册和管理办法仍未协调二者的关系。笔者认为宜采取高于集体商标、证明商标注册和管理办法和原产地域产品保护协定效力的立法形式予以协调。对地理标志的保护，是对标识的保护，更重要的是对产品质量的监督和生产过程的控制，国家工商总局商标局在管理制度和方法上很难保证产品的质量和信誉。因此，由对产品质量和生产过程有监控能力的质检局负责管理和保护地理标志较为适宜，这样也可以减轻国家工商总局商标局的负担。 4.理顺地理标志与地名商标的关系。依现行商标法第10条“地名具有其他含义”（注：这类地名商标包括以县级以下，具有独特含义的地名申请注册的普通地名商标，比如，黄酒是江苏省如皋市白蒲镇的特产，采用传统工艺酿造而成，具有独特的风味，且有较长的生产历史。1997年，如皋酒厂申请注册了“白蒲”外加菱形方框的组合商标。参见王平等：从“白蒲黄酒”案看地名商标保护的相关法律问题，知识产权，2002年第3期，第31页。）和“已经注册的使用地名的商标继续有效”等例外情况的存在，使不当使用地理标志的行为合法化了。9（P9699）致使现实当中相当数量的标志被不当注册为普通的地名商标，使得本应由特定地域内的所有符合条件的生产者集体享有的地理标志成为个别人专有的商标权。如“茅台”酒、“汾”酒、“青岛”啤酒等，就是为了不影响名酒在国际市场上的销路，根据有关部门的规定而给予特别注册的。针对合法取得的地名商标，意味着不可再就该地名以地理标志申请注册为证明商标，这种做法对于同一地区的其他同类企业来讲是不公平的，违背了市场经济所要求的公平原则。 地名属公共领域的词汇，具有公共性的特点，法律对此类商标的保护有别于其他商标。地名商标的商标权人不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。与普通商标比较而言，对地名商标的合理使用范围要大一些，法律对其保护也相对较弱。对于已合法注册的地名商标，实践中，其他的同类企业可以以对地名商标的“合理使用”来对抗，问题是合理使用的认定标准具有很大的弹性，给司法审判带来很大的困难。我国新修订的商标法实施条例第49条虽然增加了对商标合理使用的规定，但操作起来具有很多不确定因素。因对地名商标合理使用有别于对普通商标的合理使用，我国立法或司法解释宜对此做出特别规定。 除此以外，对于新的地名商标的申请和注册应做严格限制。比如，对于具有独特含义，即某商品来源于该地，且该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然或人文因素所决定的地名，包括县级以上行政区划的地名和县级以下的地名，不予地名商标的注册，而列入地理标志的范畴，即以地理标志集体商标或证明商标进行注册。这样做更利于对地理标志的保护，更具合理性。 5.完善地理标志的保护标准 与TRIPS协议地理标志保护标准相比，我国现行立法已采纳了该协议第22条第1款、第3款及第23条第1款、第3款的内容，基本符合地理标志国际保护最低标准。 首先，依据我国新商标法第16条第1款的规定：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。这与TRIPS协议第22条第3款的规定是一致的。 其次，新修订的集体商标、证明商标注册和管理条例第9条和第12条分别吸纳TRIPS协议第23条第1款和第3款的内容，增加了关于葡萄酒和烈酒（WinesandSpirits）地理标志的额外保护。根据TRIPS协议第23条第1款的规定：各成员方应该为利害关系方提供法律措施，以阻止利用某种地理标志来表示并非来源于该标志所指地方的葡萄酒或烈酒。即使有关的地理标志表明了真实的原产地，或者即使以翻译的方式使用或是与诸如“式”、“型”、“类”“仿”或其他类似的词语一起使用。协议第23条第3款规定给予葡萄酒的同音异义的地理标志平等的保护。 最后，依据协议第23条第2款的规定：如果葡萄酒或烈酒的商标中包含了并非该葡萄酒或烈酒真实原产地的地理标志或者其商标由此种地理标志组成，如果各成员域内立法允许，应依职权或利害关系方的请求，拒绝此类商标的注册或者使其注册失效。此条款没有要求有关的地理标志具有一般保护原则所要求的“误导公众”的效果。10（P3437）对此，我国立法并未涉及。根据TRIPS协议第72条的规定，“未经其他成员同意，不得对本协议中的任何条款予以保留。”同时，TRIPS协议第24条第9款规定：“对于在来源国不受保护、中止保护、废止使用的地理标制，依本协议无保护义务。鉴于此，为使我国的葡萄酒行业在新世纪实现持续、健康、快速发展，适应入世后的国际竞争形势，享受TRIPS协议关于葡萄酒特殊保护保护的规定，宜尽快建立我国的葡萄酒原产地命名系统。 协议第22条第4款规定了对地理标志的特别保护，即使字面上真实但实际上却能产生误导效果的地理标志也同样被禁止。除了TRIPS协议第22条第3款的规定以外，根据TRIPS协议第1条的规定，该协定继承了巴黎公约（1967）的实体性规定，并在此基础上做了补充和扩展。根据巴黎公约第10条的规定，对带有假冒原产地和生产者标记的商品在进口时予以扣押。根据TRIPS协议第22条第2款的规定：就地理标志的保护而言，成员方应该为利害关系方提供法律措施以阻止：（a）不论以任何方式，在商品的成为或表达上，明示或暗示有关商品来源于并非其真正来源地、并足以使公众对该商品来源误认的；（b）不论以任何使用方式，如依巴黎公约1967年文本第10条之2，则构成不正当竞争的。对于上述内容，我国现行立法均未涉及。关于地理标志保护的例外情况，我国商标法仅涉及善意取得注册的情况，对于TRIPS协议第24条所规定的在先或善意使用（第4款）、关于通用名称（第6款），关于不利使用（第7款）、关于姓名权的使用（第8款）及关于原产地国的保护（第9款）等内容也均未涉及。 对于上述我国立法未涉及的内容，宜尽快通过立法予以完善，使我国有关地理标志享有同其他国家的地理标志同样的保护标准，更有效地打击有关的侵权行为。因我国地理标志法律保护刚刚起步，短期内可能会出现在我国境内给予外国的地理标志保护多一些的现象，但终究会实现我国产品在国际市场的知识产权利益。 总之，只有根据我国的具体国情，结合地理标志国际保护的标准，构建我国完整的地理标志法律保护体系，采用商标法为主，其他立法为辅的保护模式；通过高于单行法规、行政规章的立法形式明确地理标志管理和保护的机构及制度；统一、规范用语；具体明确地理标志构成要素和审批地理标志的标准；理顺地理标志与地名商标的关系；完善地理标志的保护标准，才能适应入世后的国际形势，切实保护我国产品的知识产权利益。 三、我国在地理标志国际保护谈判中宜采取的恰当态度 就地理标志保护而言，不同的国家间，即使同为发达国家或同为发展中国家，（注：比如有的发展中国家由于有着特殊的气候、土壤及传统的生产方式等原因，盛产一些富有特色的农产品。而有些发展中国家则恰恰是这些农产品的进口消费国。）也有着不同的经济利益。根据TRIPS协议第23条第4款的规定：为有利于葡萄酒地理标志的保护，应在“与贸易有关的知识产权理事会”中举行谈判，以建立葡萄酒地理标志通告及注册的多边体系，使加入该体系的成员在保护地理标志方面可利用该体系。TRIPS理事会已经开始实施协定第23条第4款的工作。多哈部长级会议上，各成员就进行地理标志的通知与注册制度谈判达成了共识，并决定于下一次部长级会议以前就建立起该项多边制度。而且，经过多哈部长级会议的讨论，在地理标志上进行扩展保护的问题已基本有了定论。此次会议的宣言要求对地理标志进行扩展保护应在TRIPS理事会内通过谈判来解决。我国刚刚加入世界贸易组织，作为世界上最大的发展中国家，在地理标志国际保护新一轮谈判中应当采取什么样的态度，促使谈判结果有利于我国及广大发展中国家，必须慎重对待。 正确的决策，取决于对入世后关于地理标志保护国际标准对中国而言利弊的正确分析，取决于对我国具体产业特点的恰当评估，取决于对国内及国际形势的准确预测。建立葡萄酒和烈酒地理标志通知及注册的多边体系，使加入该体系的成员在保