（金融学专业论文）中国信托业监管问题研究.pdf

ii 摘 要 摘 要 信托是一种经历了创新的古老金融制度，最早开始于罗马，真正起源于英国，在 美国、 日本得到了发展， 以其灵活的制度安排， 横跨资本市场、 货币市场的巨大优势， 迅速成为各国经济增长的动力， 成为与银行、 保险、 证券并举的金融业四大支柱之一。 信托业的发展对一国金融业的发展和金融结构的完善起到了重要作用。 很多人都认为信托制度是一种舶来品，其实从汉代的“驵侩” ，南北朝的“柜坊” 一直到明清的“牙行” ，中国经济发展史上始终没有缺少过信托的身影。到了近代的 中国信托业在民族资本家的努力下也有过一定的发展。1979 年 10 月中国信托投资公 司的成立，宣告了改革开放后中国信托业的正式恢复。恢复后的中国信托业并没有如 人们希望的那样成为我国经济发展的助力，反而状况不断。在近 30 年的时间里经历 了 5 次整顿。随着中华人民共和国信托法的颁布，信托公司重新登记，信托业逐 渐回归到“受人之托，代人理财”的本业上来，很多业内人士都欣喜地以为信托业终 于迎来了快速发展的大好时机。事实却是 “金新信托” 、 “金信信托” 、 “庆泰信托” 、 “伊斯兰信托”被停业整顿，信托企业在竞争的夹缝中边缘化，很多信托企业信托业 务利润微薄自营业务成了利润的主要增长点， 很多信托投资公司更是惶惶得等待着可 能很快来临的下一次整顿。 在我国很少有哪一个金融行业受到如此多的 “照顾” 与 “关 注” ，也没有哪一个金融行业让监管部门感到如此头疼。反观我国的近邻日本、韩国， 信托业都得到了应有的发展在各自的金融体系中发挥着重要作用。 新制度经济学认为：合理的制度安排是促进事物发展的真正动力。笔者认为我国 的信托业之所以一直无法走出“一管就死，一放就乱”的怪圈，主要原因就在于我国 监管制度的设计未能根据我国的国情为信托业创造良好的发展环境， 种种限制性设置 也限制了我国信托业的发展，造成了信托业的夹缝中求生的尴尬局面。本文将就监管 问题进行研究，并试图提出一些解决对策，期望能够对我国信托业的发展起到抛砖引 玉的作用。 关键字关键字 ： 信托 监管 iii abstract abstract trust is an innovative financial system, the earliest start in rome, the real origin in the united kingdom. it developed quickly in the united states, japan. with its flexible institutional arrangements, its tremendous advantage of crossing the capital market, monetary market, it quickly becoming the driving force for national economic growth. now it was one of the four pillars of the financial industry, the other three pillars are the banking, insurance and the securities. the development of trust industry in a countrys development of the financial sector and the improvement of the financial structure has played an important role. many people believe that the trust is a system got from outside, in fact, from the han dynasty “powerful horse broker”, the northern and southern dynasties, “counters acts” until the ming and qing dynasties “tooth acts”, there has never been a lack of the trust in chinas history of economic development. in modern times the chinese trust industry developed because of the national capitalists efforts. in october, 1979, chinas trust and investment companies set up a declaration of chinas trust industrys restoration after reform and opening up. after china resumed the trust industry, it has not become the impetus of chinas economic development as peoples wish, but the situation continuously. in the past nearly 30 years it has experienced a period of 5 (some scholars think that is six times) to rectify. with the “peoples republic of china trust law”, the promulgation of the re-registration of trust companies, the trust industry gradually returning to the “entrusted by the people, manage asserts for the people”, the basic of the trust industry. many in the industry are delighted that the trust industry finally ushered in the rapid development of golden opportunity. the fact is that “jinxin trust”, “jin-xin trust”, “qingtai trust”, “islamic trust” to suspend business, trust companies are drive into the corner by fierce competition, many trust enterprises trust business profits meager while self-employed business become the major growth point. a lot of trust and investment companies are stirred up uneasiness in the waiting for the rectify may come in the next. in our country there are very few financial industry in which so many “caring” and “concern”, which also did not allow financial sector regulators feel so headaches. but chinas neighbors japan, south korea, the trust industry have been properly developed in the respective financial system play an important role. new institutional economics said: reasonable system arrangement is the real driving force of development of things. this writer believes that the reason chinas trust industry has been unable to get out of the “regulation with death, release with mistakes” wired iv circle, the main reason lies in the design of chinas regulatory system that is fail to comply with chinas national conditions for the trust industry to create a good environment to develop. that resulting in deformity of the trust industry. in this paper, it will study the issue and try to make some solutions, expecting to do some help in chinas trust industry. key word: trust industry supervision i 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的中国信托业监管问题研究论文是我 个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知，文中 除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰 写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其它教育机 构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网 络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或 其它复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 1 页 共 48 页 1 引言引言 1.1 选题的背景选题的背景 信托，信是“信任” ，托是“委托” ，信托就是在信任基础上的委托，或者通俗些 讲就是“受人之托代人理财” 。其实，在社会生活中，信托涉及范围十分广泛，既有 经济事务委托，也有一般事务委托，甚至还有政治上的权利委托。因此，信托概念的 外延十分广泛。从社会道德范畴来理解，信托是基于信任的委托，是人们之间的一种 思想道德行为；从法律范畴来理解，信托是以信任为基础，涉及当事人之间权利与义 务的法律行为；从经济范畴来看，信托是建立在信任基础上的代人理财、为人谋利的 经济行为。 现代信托起源于英国的“尤斯制” ，其最初的萌芽来自于虔诚的基督徒绕开政府 的管治向教会捐赠土地的意愿， 后来随着信托制度适合于经济发展的优越性逐步显现 出来， 信托才逐渐实现了由民事制度向经济制度的漫长转变过程。 现代意义上的信托， 一般是指某人为了自己或者第三人的利益将自己的财产交给第三者， 请第三者按照自 己的目的进行管理和处理财产的管理制度。现代信托已经成为与银行、保险、证券并 列的金融业的支柱，其在现代金融中的重要性可见一斑。 1979 年随着中国国际信托投资公司的成立，我国的信托业获得逐步恢复，并开 始有了一定程度的发展，我国信托业发展的高峰时期，全国有信托机构 1000 家，总 资产超过 6400 亿，占到了我国金融资产总额的 10%以上。信托业的发展对于弥补我 国银行信用的不足，聚集社会闲散资金，促进我国经济发展等都起到了积极的作用。 但是我们更应该看到的是，由于我国的信托监管制度大多移植于国外，并在引进 后没有能够及时的根据我国的现实经济水平和信托业的具体发展要求进行修改显得 僵化、滞后。同时为了保护委托人的利益过度限制了受托人也就是信托企业的活动余 地，造成了我国信托业如今的尴尬境地。怎样修正这些“不合时宜”的监管制度，怎 样让信托制度焕发出它真正的活力，对于经济长足发展、人民财富充分积累的我国来 说具有特别重要的意义。 1.2 选题的目的及意义选题的目的及意义 信托作为一项灵活的制度安排以其独特的财产管理和财产转移功能， 成为世界各 国现代市场经济的重要杠杆和金融市场不可或缺的重要组成部分。 信托投资要成为大 众普遍接受的集合投资工具，就要一方面使投资者的权益得到有效的保护，另一方面 应使投资者获得良好的收益，这都离不开监管制度的存在。本文正是基于信托业的视 角，论述了信托业监管制度的基本问题。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 2 页 共 48 页 我国信托业起步较晚，但在短期内得到了迅速发展，可是与欧美发达国家特别是 与我们的近邻引进信托制度历史较短的韩国、 日本和我过台湾地区相比我信 托业的发展缺充满了波折和坎坷，就其原因是由于立法的滞后和现行金融体制的限 制，特别是分业经营、分业管理体制的确立，使得我国信托业监管制度难以适用金融 全球化和混业化的发展趋势。在这种经济背景下，对我国信托业监管中存在的问题进 行系统研究，对于深化信托制度理论并通过实践促进我国信托业发展都具有重要意 义。 1.3 研究思路及创新之处 研究思路及创新之处 本文将从世界信托业监管理论的一系列成果入手， 分析监管对于信托业发展的重 要性，之后具体到我国的现实国情和我国信托业监管的现状，通过对我国信托业在监 管制度方面所存在的问题进行分析，以及对世界发达国家信托业发展历程的回顾，总 结其中的成功经验并从中寻找对我国信托业发展的借鉴意义， 探讨其对我国信托业发 展的启示，并在此基础上提出我国信托业的发展在监管制度方面的改进建议。具体讲 来，本文将分为以下几个部分： 第一部分，信托监管的理论分析，主要对信托业和信托监管的相关理论和我国信 托业发展现状进行简要介绍。 第二部分，通过对我国信托业监管现状的介绍分析其中存在的一些问题。 第三部分，介绍国外的监管模式，主要介绍信托业比较发达的英国、美国、日本 和德国的监管模式，并结合我国的现实情况，探讨其监管经验对我国的借鉴意义，以 及我国可选择的监管模式。 第四部分，通过上面的分析，对我国信托业在监管制度方面的改进意见。 1.4 研究方法研究方法 本文在论述过程中，首先从信托业及信托业监管的基本概念入手，重点介绍了信 托业监管的概念。然后阐述了进行信托业监管的理论基础，即信托业监管的必要性。 随后在第四章，介绍了我国信托监管的现状，并进而分析了其中存在的问题。接着在 第五章介绍了英国、美国、日本信托业的发展历程，总结历史经验找出一个国家信托 业可以的到充分发展所需要的一些必备条件。第五章通过比较法的视角介绍了英国、 美国、日本和德国的信托业监管模式，由此对我国的信托业监管模式进行了基本的阐 释。最后，立足于我国信托业发展的实际情况，重点分析我国信托业监管中存在的缺 陷，并提出了完善信托业监管制度的思路。 本文在论述过程中，采用了历史分析、经济分析和比较分析的方法。第二章采用 了经济分析的方法，阐述了信托业监管制度存在的经济基础和理论基础。在第二、三 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 3 页 共 48 页 章，采用历史分析方法，论述了我国信托业和监管制度发展的历史，只有这样才能了 解我国信托业发展的来龙去脉， 并弄清我国目前采用分业经营、 分业管理的历史原因。 经济基础决定上层建筑，基于此,，第四、五章在比较美国、英国和日本信托业发展 历程和监管模式的基础上，从现实的角度分析了我国目前的信托业监管模式。 信托业监管制度是世界各国金融业发展和完善过程中不可回避的重要问题， 我国 要建立稳健、高效的信托制度，就离不开信托业监管体制的完善。本文对此的分析论 述，希望能给我国信托业的发展尽微薄之力。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 4 页 共 48 页 2 信托业发展及监管的必要性信托业发展及监管的必要性 2.1 信托和信托业信托和信托业 要讲信托监管就不能不提信托，首先对信托和信托业进行简要的介绍。 2.1.1 信托的概念 2.1.1 信托的概念 其实，关于信托的定义学术界一直都没有统一的认识。如牛津法律大词典对 信托的解释为，“信托,持有并管理财产的一种协议。 据此财产或法定权力的所有者 （信 托人） 将财产或权力交给另一个人或几个人 （受托人） ， 后者据此代表或为另一方 （受 益人）或为其他人、或为某一特定目的或为几个目的而持有财产和行使权力。信托之 概念的本质在于法定所有权与收益所有权之间的分离。 ”而我国台湾地区的信托法 第 1 条则规定： “称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托 本旨,为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。 ”在我国，我国 于 2001 年 4 月 28 日第九届全国人大常委会第 21 次会议审议通过的中华人民共和 国信托法第条 2 规定： “本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财 产权委托给受托人，由受托人按委托人的意思以自己的名义，为受益人的利益或者特 定目的，进行管理或者处分的行为。 ” 从上面的定义可以看到虽然各国对信托的定义不尽相同， 不同的法系有不同的侧 重点，但都体现了信托的本质，即信托行为的产生和信托制度的确定所应具备的基本 条件：一是财产的所有者必须对某人或组织充分信任，并将自己的财产委托其管理、 经营；二是委托人与受托人之间，必须达成某种形式的信托合同，约定对某项事宜进 行委托。由此，本文倾向于这样认识信托：信托作为一种经济行为，是指委托人为了 自己或者第三者的利益，将自己的财产或有关事物委托给 自己信任的人或组织代为管理、经营的经济活动；信托作为一种财产管理制度，是指 以资金、财产为核心，以信任为基础，以委托和受托为方式的财产管理体制。 2.1.2 信托业的概念和特点 2.1.2 信托业的概念和特点 一般来说， “信托业”一词包括两种含义：一种是指信托行业，即指以营利 为目的、以组织机构方式存在、主要经营信托业务的行业；二是指信托机构,即指以 营利为目的而主业经营信托业务的组织机构。 各国信托法通常把信托业定义为信托机 构，其原因在于行业的基本组织是企业，只有用有一定数量、具有一定专业技术，能 够提供某种商品或服务的企业才成为一个行业。因此，本文所讨论的信托监管将主要 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 5 页 共 48 页 围绕信托公司展开。 从信托业发展至今的过程来看，信托业基本具备以下特点： 1、信托业以营利为目的。本文所讨论的从事信托的机构均属于一种营利组织， 其存在和经营以获取利润为目的。 2、信托业是一种金融机构。信托业以承接、经营信托业务,即接受、管理和处分 信托财产为主要的经营方式。 3、信托业以信托财产为基础开展经营活动。一旦委托人将财产委托给信托机构 管理,信托财产就具有独立性,信托机构对其享有名义上和法律上的财产权， 并以信托 财产开展活动。 4、信托业经营方式灵活，适应性强。一般而言，信托在运作的过程中，既可以 投资，也可以贷款；既可以同客户建立信托关系，又可以建立代理关系；既可以为企 业服务，又可以为个人服务。其业务经营面宽广、方法方式灵活多样。 5、信托财产具有独立性，信托一经有效设立，信托财产便从委托人、受托人及 受益人的自由财产中分离出来， 信托财产不属于固有财产， 也不属于遗产或清算财产， 仅服务于信托目的。 2.2 信托业的作用信托业的作用 信托的作用是信托职能发挥的结果，它通过具体的信托业务对社会经济产生影 响。我国信托业发挥作用主要有五个方面。 2.2.1 满足了社会各组织对财产管理服务的需要 2.2.1 满足了社会各组织对财产管理服务的需要 信托作为“受人之托，代人理财”的一种特定的财产管理制度，能够适应经济条 件和经济环境发生重大变化后的个人、 企业或其他组织委托人管理和运用其财产的需 要，表现在：家庭和个人财产的增加，人们将闲置资金转化为投资的愿 望日益增强，需要提供投资服务的专业机构代为管理和运用其财产；法人或其他经济 组织在生产经营活动中，为了更有效地发挥其资产的使用效益，提高资产质量，也有 必要委托他人进行运用和管理，以使其资产得到保值和增值；随着社会保障制度的建 立，养老保险、医疗保险、失业保险等社会保障基金，在其积累和管理的过程中需要 不断地增值，也有必要引入信托的方式进行管理和运用；随着社会全面进步与谨慎文 明程度的提高，社会公益事业不断扩大，用于特定目的公益基金日趋增多，在大量的 公益基金管理上，信托是公益基金得到有效管理和运用的比较可靠的方式。 脚注 戴建兵、倪馨： 信托与租赁 ，中国铁道出版社.2004 年 3 月第 1 版 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 6 页 共 48 页 2.2.2 聚集资金，为经济服务 2.2.2 聚集资金，为经济服务 实践证明，通过信托方式筹集资金，既能尊重企业单位和个人的资金所有权和自 主权， 又能使企业单位获得较好的经济利益， 因而受到欢迎。 无疑， 信托企业的开办， 为聚集资金、增加积累开辟了一条新途径，是为资金和财产的拥有者及其合法支配受 托服务。 2.2.3 促进开展对外经济技术交流 2.2.3 促进开展对外经济技术交流 在我国经济建设中，需要同国际经济联系起来，扩大对外贸易，引进先进技术， 利用外资，发展国际经济技术合作。在这些经济活动中，许多企业急于寻找客户并了 解资信，了解国际市场行情，同时不少国外客户也提出要了解我国企业资信和建设方 面的情况。金融信托可以为国内外有关方面提供情况，开展咨询服务，沟通并协助国 内外双方达成协议，签订合同，接受外商委托，引进国外资金，经营其他代理业务， 开展对外经济技术交流。 2.2.4 金融体系的发展与完善 2.2.4 金融体系的发展与完善 长期以来，我国金融市场一直以银行信用为主，存在制度性、结构性缺陷，主要 是缺乏具有代人理财性质的金融品种和金融机构，缺乏财产管理制度的创新，无法满 足社会对外部财产管理灵活多样的金融服务的需要。 而信托制度的确立满足了社会日 益增长的对专业化的外部财产管理制度和机构的需要。 2.2.5 信托制度构筑社会信用体系 2.2.5 信托制度构筑社会信用体系 在市场经济建设中，信用制度的建立，是市场规则的基础，信用是信托的基石， 信托行为都是基于信任基础之上的。从制度设计上来看，委托人之所以将信托财产的 所有权转移给委托人，就在于对委托人的信任。受托人在对信托财产进行管理时所享 有的自由权力是其他制度所不能比拟的， 这也使其在信托财产运作过程中受外来干预 是最弱的。由此可见，信托作为一项经济制度，它以诚实信用原则为基础，没有诚实 信用原则支撑，就谈不上信托。信托制度的回归，不仅促进了金融业的发展，而且构 筑了整个社会的信用体系。 2.3 信托业监管的经济分析信托业监管的经济分析 正是由于信托制度对于国民经济有如此重要的作用， 怎样更好地发挥这一作用就 成了应该首要解决的问题。通常的看法是，信托制度要能够充分发挥作用需要两个条 件：一是市场应该是有效的；二是交易各方的利益都能够得到充分的保护。这正是信 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 7 页 共 48 页 托业监管的职能所在。 经济学观点认为，市场失灵是指由于市场自身所存在的无法克服的局限性，导致 市场运行失衡，从而失去了其优化资源配置的作用，并进而降低经济效率。市场本身 存在一个悖论：竞争是市场机制发挥作用的前提，但市场竞争往往导致积累和集中， 形成垄断，从而抑制竞争，妨碍效率的提高。而市场失灵被认为是政府干预存在的理 由或者说是“政府干预的基本依据” 。信托业作为金融市场的四大支柱之一，也同样 存在市场失灵的问题。 2.3.1 信托业信息失灵 2.3.1 信托业信息失灵 信托业的监管是以有效的信息为基础的，信息是有效监管的媒介和保证。根据学 者的解释,信息是指有目的的标记在通讯系统上的信号， 表示传达的过程与内容。 1961 年斯蒂格勒发表了信息经济学一文，打破了此前一直统治经济学界的完全信息假 设，从而将信息问题引入了经济学分析中，并由此兴起了以信息不完备和信息不对称 为核心内容的信息经济学。由于搜寻信息的成本有时候会十分昂贵，迫使消费者在信 息不充分的情况下作出决策，从而导致政策失误与市场资源效率下降。在信托公司发 展及其业务中， 信息失灵既可以表现为信息不完全， 又有可能表现为信息供应不充分， 还有可能是人为地故意隐瞒事实、掩盖事实或是提供虚假的信息，这种信息的不完备 性和不对称性构成了信托业监管的主要原因。一方面，信托体系中信息不完备和信息 不对称现象更加突出地增加了交易成本，减少了交易量；另一方面， “得到完备信息 的高额成本往往是资产需求方望而却步，使其减少了对资产的需求，造成了金融资源 的浪费” 。 因此，正是从这一命题出发，信托业监管的真正使命即在于消除监管者 与被监管者之间、被 监管者与投资者之间及监管者与公众之间的信息不对称因素， 通过法律的规定及严格 的法律实践来保证信息流通环节的畅通、信息传播的速度及确立信息的认证程序等。 2.3.2 信托业的内在脆弱性 2.3.2 信托业的内在脆弱性 信托业的脆弱性主要是由于金融行为的有限理性决定的。在实践中，金融行为的 有限理性具体表现为： （1）从众行为。在目前制度下，信托业是唯一能够沟通货币市 场与资本市场、金融资本与产业资本的行业。委托人可以通过信托公司的资金信托业 务与货币市场相联系，通过信托公司的投资信托业务与资本市场、实业投资相联系， 但长期发展下去这种专业理财优势往往会导致投资者的从众行为。 （2）寻租行为。寻 租行为是指经营管理者利用手中的权力或职务便利为使自身效用最大化而使组织利 益最大化的目标发生偏离的行为。在我国，由于信托公司大多为国有企业，当信托公 脚注 陈建华： 金融监管有效性研究 ，中国金融出版社 2002 年版，第 34 页。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 8 页 共 48 页 司经营者冒险成功时，会以此向上级邀功请赏；但是如果失败，至多暂时失去工作， 真正受损害的是委托人和受益人。所以，信托机构的管理人员具有寻租的内在冲动。 （3）投机行为。信托公司的业务本身就是“受人之托，代人理财” ，信托财产往往投 资于证券、实业或者信托贷款，尽管其投资行为依靠的是投资专家的理性分析，但不 可回避其投机成分。投机如果过度，形成“泡沫经济”则会对信托业本身的发展乃至 整个金融市场的发展造成严重危害，对国民经济造成巨大冲击。 （4）信托产品的创新 性。由于我国信托业起步较晚，信托产品的创新成为这几年信托业发展的主流，但是 过于盲目的创新则会导致原来的信托制度越来越脆弱， 可以说信托产品的创新是信托 业具有脆弱性的催化剂。 2.3.3 信托产品的准公共产品性 2.3.3 信托产品的准公共产品性 公共产品是市场失灵的另一个重要原因， 金融信托体系的准公共产品特性要求金 融监管的存在。公共产品的特点在于，其消费既不具有排他性也不具有竞争 性。所以，任何人没有必要也根本无法排斥他人对这种产品的消费，其中也包括不付 费的搭便车者。 在金融交易过程中的搭便车行为由于金融产品本身的公共性而无法避 免。这里的免费搭乘者主要是某些金融信托机构自身。当这种利用金融产品的公共性 而搭便车行为日益盛行时，投资者的决策质量将极易受到影响，将酝酿着种种潜在的 风险。 公共产品的属性也导致了信托公司尽可能地少提供信息。不考虑欺诈性因素，信 托公司的信息披露只会方便他人评估其投资行为的价值， 从而有利于其他机构作出较 正确的投资决策以实现获利。只有信息披露者能从披露受益者处获得相应成本的补 偿， 他们才有动机披露的更多一些。 然而他们是无法从他人处获得这种补偿的。 因此， 信托公司亦缺乏信息披露的利益驱动。 2.3.4 信托业效率性 2.3.4 信托业效率性 信托业的效率价值同样决定了监管存在的必要性。效率来源于充分的竞争，而竞 争一方面会导致市场的无序， 另一方面竞争的实现离不开 “优胜劣汰” 机制。 问题是， 由于信托机构个体对整个信托体系有很强的外部性， 被淘汰的信托公司的支付困难很 可能通过由信息不完备导致的恐慌心理传导到整个信托体系。 信托制度的效率性和稳 定性之间的悖论决定了信托业监管的必要性。信托监管与其他金融监管一样，有着自 身的价值取向。由于信托制度本身所具有的财产转移与财产管理的制度功能，决定了 信托业的基本价值取向为自由与效率。信托业的出发点是经济社会中的“经济人”或 “理性人” ，具有“个人权利本位”的特征，因此信托制度的发展首先是以自由为目 标的。一般来说，在经济自由主义盛行时期，政府一般不主动对市场进行干预，只有 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 9 页 共 48 页 在出现突发性的事件使市场中的“看不见的手”失灵时，政府才会被动地用“看得见 的手” 进行必要的矫正， 从而使不规范的市场行为回归到规范性的轨道。 从这一点看， 信托业监管本身就是信托业自由发展的触发物。 2.4 信托业监管的法学分析信托业监管的法学分析 上文从经济学和价值论的角度论述了信托业监管的必要性如果从法学的视角分 析，法律的不完备性理论则为信托业监管的存在提供了合理性论证。美国哥伦比亚大 学的皮斯托教授和伦敦经济学院的许成刚教授于 2002 年提出法律的不完备性理论， 该理论提出后，经济学界和法学界的学者对其投入了广泛的兴趣，并把其应用到对监 管理论的研究中，从而大大开拓了我们对监管理论思考的方式和路径。 在信托业的发展过程中，各国一直在努力加强和完善信托业监管立法，但信托市 场仍然大量有违法违规行为的发生，比如美国信托法律可谓相当完善，但仍然不能避 免信托违法事件的发生，原因何在？皮斯托和许成钢教授在不完备法律一文中指 出，其根源于法律的不完备性，法律的不完备影响了剩余立法权和执法权的分配，监 管者相比较于法庭的优势得以体现，监管的存在也就是有效率的。那么，法律为什么 是不完备的呢？这或者是因为法律存在空白，或因为法律条款的开放性质，或者受到 环境因素的影响。法律还可能由于有意设计而不具完备性。 “如果法律能准确无误地 规定所有相关的适用情况，而且如果证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律 是完备的。这要求法律能够自我说明（即所有法律的适用对象都对法律的含义持相同 看法） ，并且不需要进行司法解释。否则，法律就是不完备的” 。 显然，法律具有不 完备性。具体到我国信托业立法中，法律的不完备性体现在：一方面，信托业务范围 的法律规范不完整，在信托法中对像“动产信托” “不动产信托” “其他财产（比 如银行不良资产、国有资产、公益基金等）信托”等业务产品基本上没有明确的操作 规范；另一方面，也没有相应配套的信托税收、财会制度的法律规定。比如在税收方 面，根据信托原理和税法原理来看，信托制度应当具有独特的节税功能，对信托财产 转移、管理费用收支到底如何收税，如何既防止利用信托规避税收又防止双重征税， 我国立法并没有明确规定。 由于法官在自由裁量方面的权力，因此，对法律不完备导致的剩余立法权的分配 主要是由法官实施的。 在程序方面， 法治要求法官作为裁判者， 首先应当保持中立性。 这就决定了，法官只能被动的行使权力。相反，信托业监管者作为主动的执行者，能 够主动地监管和管理信托公司，其手段可以多种多样，如控制市场准入、监督各种活 动、开展调查、禁止损害行为以及对违法者给予行政制裁等。在时间上，法官行使监 督权主要是事后性的，即只能在损害发生之后而且有人起诉时，法官才会出面受理。 脚注 皮斯托、许成钢： 不完备法律 ， 比较第 3、4 期，中信出版社 2002 年版。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 10 页 共 48 页 通常，法官只能在当事人的诉求下决定采取进一步的行动，如颁发禁令等。相反，信 托业监管机构不仅可以在事前设立法律法规来预防违规事件的发生， 而且可以在事件 发生过程中果断采取措施来减少损害的程度， 而且， 他们可以根据实践的发展来修改、 整理法规来适应新的形势。 当然，监管并不适用于一切信托业领域。监管的有效性取决于两个因素：其一， 监管者监管市场以及确定行为及其结果的类型的能力；其二，预期损害的程度。如果 预期损害低，依赖事后立法和被动执法就可以解决。但是，如果预期损 害的程度相当大，则引入监管是必要的。总之，只有当行为能够加以标准化，并且这 些行为可能产生极大地损害时，由于被动式执法无法对其进行充分救济，监管者主动 执法所付出的代价才是合理的。基于以上分析，皮斯托、许成钢教授认为，金融市场 可以也应该采用监管制度，因为引入监管所产生的利益可以弥补由此带来的成本。通 过严刑峻法固然可以阻吓一部分信托业违法违规者， 但是信托业发展的历史表明信托 市场的参与者往往利用法律的漏洞来实施违法行为，而且信托产品不断创新、信托市 场瞬息万变，仅仅靠完善法律已不能完全规范信托业的发展，因此就需要信托业监管 制度。 法律不完备性理论从剩余立法权和执法权的分配的角度提出制度设计，指出 监管存在的合理性，进一步完善了监管理论。从法律上看，我国目前规范信托业的法 律主要有 信托法 、 信托公司管理办法 和 信托公司集合资金信托计划管理办法 依靠“一法两规”去治理信托市场显然是不够的。同时，法院作为中立裁判者的角色 定位决定了其处理信托业违法违规问题的低效率。 这就把政府监管推上了监督管理信 托业的舞台。从信托业的实践发展看，银监会作为信托业主管部门不仅制定了大量的 规则，比如关于信托业信息披露的系列规定等，这在相当大的程度上弥补了法律留下 的空白，对于构建信托业基础性制度，规范信托业的运作，引导信托业的健康发展起 到了重要的作用。 2.5 我国信托业的发展现状我国信托业的发展现状 1979 年 10 月，中国国际信托投资公司的成立，标志着新中国信托史的开端。在 国家的鼓励、政策的扶持下，中国的信托业得到了突飞猛进的发展，许多地方，尤其 是地方政府轰轰烈烈地办起了“信托投资公司” ，1988 年，我国的信托投资公司多达 1000 余家。但是这种发展并不是建立在经济发展和适应社会需求基础上的产物，而 是出于金融改革的目的而进行的一种制度移植。这种移植显然只是学到了皮毛，并且 在植入的过程中不可避免的受到了路径依赖的影响，产生了一定程度的扭曲，同时又 缺乏相应配套的法律、法规等的制度建设，其后发展过程中的种种波折和坎坷就成了 一种必然结果。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 11 页 共 48 页 进入上世纪八十年代以后，我国的信托业曾经经历了一个前所未有的“黄金时 期” ，然而由于缺乏相应的法律、法规进行约束，监管权利不明确，我过的信托业陷 入一片混乱，出现了种种问题，如资金贷放不规范、业务范围不明确、资金来源渠道 混乱等等。1982 年开始，国家按照“信托为本、分业经营、规模经营、分类处置” 的原则， 开始对整个信托业进行大规模的清理整顿， 随后又分别在 1985 年、 1988 年、 1993 年和 1999 年进行了整个行业的清理整顿。第五次整顿结束后，我国的信托投资 公司由原来的 239 家减少到 59 家，资产额由原来的 6400 亿元下降到 5219 亿元，信 托业的发展在一定程度上受到了影响。 2001 年 10 月 1 日， 中华人民共和国信托法颁布实施，这部法律和 2002 年 5 月 9 日起施行的信托投资公司管理办法 ，以及 2002 年 7 月 18 日起施行的信托 投资公司资金信托管理暂行办法 ，构建了信托业的基本法律框架。随着政策环境的 好转，监管机构职能的明确，信托公司的能量逐渐显露出来，2004 年底，完成重新 登记的 59 家信托投资公司从业人员 4600 人；自营资产 944 亿，自营负债 463 亿，所 有者权益 481 亿；管理的信托财产 1635 亿，其中资金信托 1366 亿(单独管理 102 亿， 集合管理 339 亿)，财产信托 269 亿。 （见表 2.1） 表 2.1 统计项目 2004 年 2005 年 2006 年 2007 年 统计项目 2004 年 2005 年 2006 年 2007 年 信托产品发行规 模（亿元） 379.5 499.04 596.2 700.14 信托产品发行数 量(个) 396 477 584 564 平均年收益率 4.304% 4.75% 4.71 5.74 表 2.1 中可以看出从 2004 年开始，中国信托业继续呈现出快速发展的态势，不 仅信托品种及规模迅速扩大，而且信托产品结构也呈多元化态势。截止到 2007 年 12 月 31 日，国内信托市场共募集信托资金 700.14 亿元，国内信托市场合计推出 564 只信托产品，不仅使信托业规模猛增，而且加速了信托品种的多元化趋势。 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 12 页 共 48 页 3 我国信托业监管问题分析我国信托业监管问题分析 3.1 信托监管概念的界定信托监管概念的界定 要认识信托业监管的概念还要先从监管（regulation）一词说起。可以这么认为 监管是由监管主体为了实现监管目标而利用各种监管手段对监管对象所采取的一种 有意识的和主动的干预和控制活动。 而经济学家们的分歧也正是表现在监管四大要素 的具体内容上。尽管学者对监管含义表述并不一致，但其本质都是强调监管者对被监 管者的介入。具体到信托业范畴，学界较为普遍的看法和用法是信托业的监管是指政 府管理部门对整个信托业行使监督管理权的行为。本文认为，信托业监管不限于政府 监管，在信托业领域，自律组织的监管也发挥着重要作用。所以，信托业的监管应包 括以下三方面的内容： 1、信托法律监管。通过立法来明确信托业的定义、信托机构的设立条件和手续、 信托业的经营范围、信托机构的权利和义务，从而使信托经营者与管理者有法可依， 真正起到保障合法经营者利益，约束违法经营者不正当行为的作用。从各国的信托法 的内容来看，立法监管主要包括三个方面：一是信托机构的准入和退出监管，主要解 决机构的合法性问题；二是信托业务经营范围、运作机制监管，主要解决信托业务的 合规性问题；三是信托业的财务制度管理，主要是规范信托机构财务制度。 2、信托行政监管。政府监管是指监管部门依照宪法和法律的授权，对信托业的 合法性、合规性进行监督和管理，如英国银行法及金融服务业条例授权英格 兰银行和证券及投资委员会对法人信托投资机构的监管，日本信托业法授权大藏 省对信托机构的监管，韩国信托业法授权财务部对信托机构的监管。以前，我国 信托业的监管部门为中国人民银行，具体监管执行机构是其下属的非银行金融机构 司。2003 年 4 月 28 日，根据第十届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构 改革方案，中国银行业监督管理委员（以下简称银监会）正式成立，开始履行对我国 的信托业监督管理职责。 3、信托业的自律。信托业的自律包括信托投资公司自我约束和行业自律两方面。 自我约束主要是指加强企业持续经营、有效管理，建立长期战略管理加强企业法人治 理结构制度建设加强业务操作流程管理、避免内部问题的发生等。行业自律，主要指 信托行业要自我约束、自我控制、自我管理，通过建立信托业自律组织来促进信托行 业整体健康有序发展。国外金融机构监管的经验表明，行业自律是金融监管的重要辅 助力量。行业协会的存在及其自律行为，一方面可以有效地通过制定行业规章达到行 业自律的目的；另一方面，还可以通过行业协会与政府监管部门的良性互动，搭建市 场主体与监管主体之间的信息沟通机制，为行业的发展营造一个持续、稳定的市场环 境。2004 年 11 月 22 日，中国信托业协会在北京成立，其对我国信托业的良性发展 首都经济贸易大学硕士学位论文 中国信托业监管问题研究 第 13 页 共 48 页 起到重要作用。 3.2 我国信托业监管的发展历程我国信托业监管的发展历程 我国信托业监管的发展历程以 2001 年 10 月 1 日 中华人民共和国信托法 和 信 托公司管理办法 、 信托公司集合资金信托计划管理办法的颁布实施为分界点，分 为三个阶段。 3.2.1 信托业监管的治理整顿阶段 3.2.1 信托业监管的治理整顿阶段 十一届三中全会后,国民经济的调整和经济体制的改革使信托制度的恢复成为可 能。1979 年 10 月，中国国际信托投资公司在北京成立，定性为直属国务院领导、办 理国际信托投资和金融业务的国有金融机构。 新中国第