（国际法学专业论文）中国企业实施“走出去”战略的法律思考.pdf

中国企业实施“走出去”战略的法律思考 摘要 随着中国对外开放程度的增强，特别是入世以来更加广泛地参与国际竞争， 一大批中国企业开始实施。走出去”的发展战略，纷纷向海外迸军这些企业有 的在海外上市，有的在海外并购，有的在海外经营，但是却命运各异。海尔、联 想等大企业集团在海外市场的成功尝试为国内企业。走出去”提供了良好的典 范；也有部分中国企业在对海外的法律环境一无所知的情况下盲目上市、并购， 加之国内投资法规的不完备和公司治理结构的不规范，结果支付了巨大的成本， 却收效甚微。据世界贸易组织统计，截至2 0 0 5 年，中国已经连续1 0 年成为世界 上遭受反倾销调查的案件数量最多的国家，而且遭受反倾销的形势越来越严峻。 与此同时，中国企业和商品在海外贸易中受阻的程度在加深，遭遇专利权诉讼i 商标侵权等贸易壁垒的案例不胜枚举。所以，如何实现中国企业成功的“走出去” 成为本文所要探讨的主要内容。 首先应做好海外投资、海外贸易前的法律论证工作，包括对东道国的财政、 劳工、知识产权、投资、海关、外汇管理等法律的研究以及对国际公约、国际惯 例的认知。其次要建立规范的公司治理结构，严格按照海外资本市场规则行事。 对此，国有大中型企业和民营中小企业的发展都应该有新思维，比如建立理性化 的股权结构、法制化的管理理念等。再次，政府应加紧完善反倾销相关法律法规， 建立全国范围的反倾销数据库用以总结公布各国反倾销法律、判例及各行业在他 国的发展状况；同时行业协会应协助建立预警体系，规范竞争秩序；企业更应增 强法律观念，运用法律武器保护自己，从而积极应对。走出去”过程中可能面临 的法律障碍。文章的最后笔者提出自己的一点浅见，认为。本土化。是中国企业 实旌。走出去”战略的必由之路。除此以外，企业也需要政府在立法、金融、税 收、信息服务等方面提供更多支持 【关键词】反倾销# 平行进口i 专利权诉讼i 法律论证；本土化 l e g a ic o n s i d e r a t i o nf o rc h i n 6 s 8e n t e r p r i $ 6 s a d o p t in g “g oin go u t sid e ”s t e a t e g y a b s t r a c t w | 也c h i n a 麟p 锄d i n gt h eo p e n i n gt ot h eo u 临i d ew o r l dm e r e a s m 百y , a n de s p e e i a n y m o r ca n dm o e x t e m i v e l yp a r d e i p a t i n gt h ei n t e r n a t i o n a lc o m 删t i o ns i n c e 瓤t e r i n g t h ew t o ，m a n yc h i n e s e 蜘n e r p d s 髓s t a r tt oa d 0 讲t h ed e v e l o p m 叫ts t r a t e g yo f g o i n go u t s i d e s o m el i s to v e r s e a s , s o m em e r g e 黜p a n i 嚣o v c l s e 嬲，a n ds o m e u n d e r t a k eb m m e s so v e l s e 嬲，y e t , w i 也d i f f e r e n t 聪s i l i t s s o m el a 玛e - s i 刁ea l t e r p f i g r o u p s ，s u c h 勰h a i e r l o v o , h a v e 鼬h i 钾e ds u c c e s si no 、r 黜雒m a r k e t , w h i c hs e t g o o de x a m p l e sf o rt h e “g o i n go u t s i d e o fd o m e s t i e 咖p 缸i 器b u t m ec h i n e s e 豇岫p r i s 鹤k s to rm e r g ec 哪p a n i 懿o v c l s e 嬲h a p h a z a r d l y , n o tk n o w i n ga 矾l e 址吼i t t h er e l c v 觚tl a w sa n d 托9 1 1 1 a t i 衄s w h a t sm o ，t h el e g a lf r a m e w o i i ( o f i n v e s t m e n ti n c h i n ah a sc e r t a i n & l e e r sa n d m ec ( m l p a n i 舔h a v en o tn 叫m 撕v cc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c es y s t e m f 0 rt h ea _ b o v er e a s o n , t h e 伽t e i p f ! 【s 韶p a ym u c hc o 瓯b u tm a k e h 砌ep r o f i ta c c o r d i n gt ot h es t a t i s t i c so ft h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，b y2 0 0 5 ， c h i n ah a sh a dt h em o s t 觚d d u m p i n gi 玎v e s t i g a t i l a w s i i i t sf o r1 0y e a r sa m o n gt h e w o r l dc o u n 啊e s t h es i t u a t i o ni sn o wb e c o m i n gm o r ea n dm o r ea u s t e r e a tt h es a m e t i m e , i no v e r s e a st r a d e ，c h i n e s ec o m p a i l i 部a n dg o o d ss u f f o e a t e 谢t hi n c r e a s i n g d e g r e e s t h e yo f t e n 期矗打胁t h et r a d eb a r r i e r sl a ：啪m i t s ，c h 私p a t e n tl a 枷t s ， i n f x i n g e m e n tu p o nt r a d e m a r k s , a n ds o0 1 1 s ot h i sp a p e rm a i n l ye l a b o r a t eh o wt 0 h i e v es i l l c c e $ sa f t e r g o i n go u t s i d c ”f o rc h i n e 曲舱r p d s 鹤 f i r s t , c h i n e e n t e r p r i s e ss h o l l l dm a k el c g a ld e m o n s t r a d o nf o ro v 廿哪m v e s t m 钮t a n db a d e ，t h a ti s ，a n a l y z et h eh 、船a n d 响g i l l a t i o 璐o ft h eh o s tc o 叫扛yc o n c e m i n g 矗啪o c ，l a b o r , i t c u o c n 】a lp r o p e r t yr i g h t s ，m v e s t m 峨c u s t o m s ，麟e h a n g ec o n t r o ka n d s o0 1 1 $ e e o n d l y , c h j n e e m e r p r i s e ss h o u l db m l dn o r m a l i z e dc o m p a n ys y s t e m , a n d u n d e r t a k eb m m e 鹳c o r d i n gt ot h en l i 髓o f t h eo v a s e a sc 印i t a lm a r k e ts t r i c t l y t od o t h i s ，s t a t e - o w n e dl a r g e a n dm e d i u m - s i z e da l 删s 鹤a n dp r i v a t es m a l la n d m e d i u m - s i z e df i r m ss h o u l dh a v et h en e wt h o u g h t so fd e v e l o p m e n t , s u c ha s e s t a b l i s h i n g t h er a t i o n a ls t o c k e q u i t y s t r u c t u r ea n dm a n a g e m e n t c o n c e p to f l e g a l i z a t i o n t h i r d l y , t h eg o v e r n m e n t s h o u l di m p r o v et h er e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n sa b o u ta n t i d u m p i n g , a n ds h o u l de s t a b l i s ht h ea n t i d u m p i n gd a t a b a s e sf o rt h e w h o l ec o u n t r yt og e n e r a l i z ea n dp r o m u l g a t et h ed e v e l o p m e n ts t a t eo fd i f f e r e n t i n d u s t r i e sa sw e l la st h el a w sa n dc a s e so f a n t i d u m p i n gi no t h e rc o u n t r i e s a tt h e $ a n e t i m e ，t h ei n d u s t r i a la s s o c i a t i o n ss h o u l da s s i s tt h eg o v e r n m e n tt oe s t a b l i s hp r e - a l a r m i n g s y s t e ma n ds t a n d a r d i z et h ec o m p e t i n go r d e r t h ee n t e r p r i s e ss h o u l da l s od e v e l o pt h e s e n o fl a w , a n dp r o t e c tt h e m s e l v e s 璐i i l gl a w , s oa st oa c t i v e l yd e a l i n g 晰mt h e p o s s i b l el e g a lo b s 拄u c t i o n si nt h ep r o c e s so f g o i n go u t s i d e a tl a s t , t h ea u t h o rw i l l p u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sa n dw i l le l a b o r a t et h a t l o c a l i z a t i o n i st h eo n l yw a y f o rc h i n e s ee n t e r p r i s e st oe n f o r c et h e “g o i n go u t s i d e s t r a t e g y t h ee n t e r p r i s e sa l s o n e e dt h eg o v e r n m e n l 3i n o r es u p p o r to nl e g i s l a t i o n , 6 n 锄1 c e ，r e v a m e ，i n f o r m a t i o n s e i v i c e a n ds oo n k e yw o r d s ：a n t i d u m p i n g ，p a r a l l e li m p o r t , p a t e n tl a w s u i t s , l e g a ld e m o n s t r a t i o n , l o c a l i z a t i o n 中用企业实施。走出去。战略的法律思考 前言 中国企业“走出去”大体始于8 0 年代末，随着中国的成功入世，越来越多的国 内企业倾向于在海外寻找更广阔的发展空间。国务院关于2 0 0 5 年深化经济体制改革 的意见中也将“完善走出去的管理体制”作为深化涉外经济体制改革的中心内容。 但国际竞争是残酷的，中国加入世贸组织四年来，相当一部分国内企业在走出去的过 程中陷入法律上的困境。主要表现在：国内企业招致的反倾销案件频频见诸媒体，遭 受外国的反倾销调查的绝对数目与相对数目也都以惊人的速度增长，在专利权、商标 权领域以及参与国际产品、技术标准的制定方面也备受贸易保护主义的打压。缺少自 主知识产权和自主品牌，使中国企业在国际产业分工中只能获得微小利润，却承担着 很高风险。这些现象已经引起了国内企业和政府主管部门的忧虑与不安。“走出去” 战略是否是明智之举? 为什么“走出去”的企业会面临如此多的法律风险? 频繁的反 倾销诉讼对我国经济将产生怎样的影响? 应该怎样应对形形色色的贸易保护主义陷 阱? 本文在对这些问题进行了理论研究的基础上，分析国外经验，又针对国内实际情 况，提出了自己的一点浅见，以期对我国入世后继续实施“走出去”战略有所助益。 1 改革开放及中国加入w t o 后搿走出去一的中国企业的现状分 析 近年来，随着中国对外开放程度的增强，不仅大量的外资企业进入中国市场， 中国的一大批企业也加快了实旄。走出去”战略的步伐，纷纷走向海外商业竞争的 中心舞台。这些走出去的企业，不仅有中石化、中海油、中国铝业、中国有色、首 钢这些大型国企，有t c l 、联想、海尔、创维、华为这些民营企业和股份制企业，也 有一批不知名的中小企业。这些企业有的在海外上市，有的在海外并购，有的在海 外经营，但是，这些走出去的企业在海外却命运各异，应该说，有相当一批优秀的 企业凭借自己的实力和努力在海外取得了成功，为国家作出了贡献。也有相当一部 分企业在走出去的过程中命运多舛，问题不断，甚或失败。 走出去的中国企业在海外面临着许多风险，有政治风险、商业风险、文化风险， 但最大的风险是法律风险，归结起来，“走出去”的企业在法律上陷入困境主要有以 下几方面的原因： 第一、法律观念淡漠，违法违规事件时有发生。一些企业是在对海外法律制度 l 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 不了解的情况下走出去的，这些企业对海外的法律环境一无所知，就在海外投资、 经营、上市。它们把国内“可行的”习惯做法搬到海外，结果发现这套中国式的投 资经营理念与海外的法律环境格格不入。有的企业在海外上市，也把国内“行得通” 的圈钱方式带到了海外，有的违规违法经营，甚至涉嫌犯罪。近来相继出事的“创 维数码”在香港涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金案就属此例。香港 是国际金融中心，必须保障投资者利益，监管机构和执法机构会对所有违规事件进 行严厉处分。法治社会的特点就是，对任何涉嫌违反法例的罪行，各执法机构都有 责任去打击。无论是来自任何地方的投资者，都必须遵守同一法例。“1 第二、法律环境不熟悉的情况下盲目进行海外并购。相当一批企业实施“走出 去”战略采用的是海外并购的方法，但是由于对海外并购法律制度的不熟悉和文化 环境的差异，这些“走出去”的企业为海外的并购支付了巨大的成本，却收效甚微， 有的损失惨重。根据商务部2 0 0 5 年1 0 月l o 日公布的数字，上半年中国企业以跨国 并购方式进行对外投资的总金额同比增长1 8 2 5 ，占同期对外投资总额的8 0 6 。国 中国商务部合作司称，跨国并购呈现快速发展的态势。专家认为，通常情况下，并 购成功和失败的比例各占一半，对于中国企业，失败的比例则更大一些。1 9 9 2 年首 钢集团用1 2 亿美元收购秘鲁一家铁矿。可是首钢没想到，在收购秘鲁铁矿的同时， 他们也遭遇了“全世界最具战斗力的工会组织”。这支工会先后要求首钢与其签定了 3 5 项劳工协议，并数次组织无限期罢工。圆首钢事件就是因为对秘鲁当地的法律文 化环境，特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了昂贵的学费。有的企业纯 粹为了“走出去”而去并购，由于不懂海外的并购法律，结果是。赔了夫人又折兵”。 第三、不规范的公司治理结构下的“人治”和“专断”。相当一批“走出去”的 企业其失败是由于老总的独断专行造成的，一些国企老总在国内还循规蹈矩，一到 海外成了无所约束、无所羁绊、个人专断色彩极浓的“一言堂”。他们在海外投资经 营中没有任何法律观念和风险防范意识，规范的公司治理被他们视如敝帚，加之监 管不力，制度缺乏，他们在海外随意决策，违规经营。一些“问题高管”甚至玩国 家与人民利益于股掌，造成国有资产和人民血汗的重大流失和损失。中航油新加坡 公司老总陈久霖违规越权开展石油指数期货业务，造成巨额损失即一典型个案。 第四、国内投资法规不完备，增加了政府指导、监管的难度。我国政府对海外 o 经济观察报 2 0 0 5 年1 1 月3 日刊 2 中国企业实施。走出去”战略的法律思考 投资的宏观调控基本上就是一个项目审批制度，对投资后的监管、跟踪、统计、分 析等管理服务功能薄弱。缺乏对海外中资企业的指导、信息咨询等公共服务，缺乏 明确的海外投资产业导向和国别市场导向，也没有系统化的海外投资促进目标，从 而增加了企业。走出去”的盲目性从创维数码案可以看出，香港市场监管缺位可 以说更甚于内地监管缺失严重，缘于监管机制设计不合理。香港联交所和证监会 分别负责上市条例和公司兼并收购条例，但监管职责并未落实联交所虽负责较多 的监管工作，却没有法定的执行权力，证监会虽有法定权力，但大部分监管工作不 由证监会负责，这个权责机制让一些上市公司可以游走两者之间，逃避监管。另外， 东道国关于海外上市的一些硬性规定，客观上成为了中国企业产生问题的制度性原 因。我国法律规定，民企海外上市的审批要符合境外交易所的上市要求，也要符合 中国证监会的有关条件。o 而审批过程不透明、时间不确定，往往耗去民企大量精力。 这致使很多民企绕道百慕大、开曼群岛等境外小国或地区注册，摇身变为“境外企 业”，这些“境外企业”虽仍以内地资产和业务为主，但按规定，无须中国证监会出 具“中国法律意见无异议函”。o 但是，这类企业资产所在地、公司注册地、上市地 分属三地，无形之中增加了监管难度。 第五、缺少行业的组织和协调。随着我国市场经济体制的建立，企业成为市场的 主体。但由于我国商业协会自身发展不成熟，未能起到像西方发达国家商业协会在 强化行业自律、规范和协调会员企业跨国经营中所发挥的重要作用。嘲 对于民营中小企业来说，还存在以下几方面的特殊性原因： 1 、低价促销，相互残杀。我国中小企业涉足的大都是市场准入壁垒森严的传统 制造业，生产和经销的多是日用消费品、纺织工艺品、小五金、小家电等劳动密集 型产品。为了打入国际市场，不借采用低价促销的策略，竞相压价。这造成了两种 不好的结果：一是盲目的价格战压缩了企业自身的利润空间，损害了企业利益。二 是引起贸易摩擦，招致反倾销诉讼，损害了国家和企业的利益。 2 、研发水平低，缺少品牌效应。由于我国中小企业规模小，资金力量薄弱，人 才储备少，在产品和市场研发上投入很少，造成了我国中小企业很少有自己的品牌， 大多是贴牌生产、来样生产或定牌生产，利润低，很难建立起自己的产品形象，最 终成为廉价的生产加工基地。 。见中华人民共和国公司法 第一百五十五条。股票境外上市的条件。规定 见中华人民共和国证券法 第二十九条。境外上市交易批准的规定 3 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 3 、融资歧视。我国的出口信贷、买方信贷、买方信贷、出口押汇等金融服务业 务，基本上是面对国企或外企，中小企业特别是民营企业很难得到支持。 4 、专业人才匮乏。这是中小企业普遍存在的问题，他们缺乏懂市场、懂跨国经 营、憧法律、懂外语、有产品开发能力的人才，这是我国中小企业“走出去”面临 的一大障碍，也是产生诸多问题的原因之一。 1 1成功的企业如何避免投资风险 随着中国开放步伐的加大，标有。中国制造”的商品的确进入了国际市场，但 那主要是一些低附加值、劳动密集型的产品。联想集团总裁柳传志谈到他在欧美考 察的观感时说：。在一个超级市场里，意大利等国家的鞋被放在精美的货架上，标 价动辄几百美元。中国的鞋却被扔在纸箱里，一元钱一双。”海尔集团总裁张瑞敏 1 9 8 4 年第一次走出国门时在德国市场上看到最畅销的中国货就是烟花、爆竹时同样 感慨万千。这些中国一流的企业家在无比震惊之余，立下了创造中国的世界名牌的 宏图大志。海尔从1 9 8 4 年亏损1 4 7 万元，到2 0 0 2 年全球营业额达到7 1 1 亿元人民 币，被世界权威的市场调查机构排为白色家电制造企业的全球第五名。跚也就是说， 它用1 8 年的时间走过了国外著名企业1 0 0 多年走过的历程不能否认海尔是当今 中国企业的一面旗帜。1 9 9 9 年4 月，海尔又开始在美国南卡莱罗纳州投资建立了它 在北美的第一个家电生产基地。目前，海尔集团已在洛杉矶建有技术开发中心，在 纽约设有贸易公司，致力于实现海尔产品设计、生产和销售的本土化，初步形成了 设计、生产、销售“三位一体”的美国海尔公司。2 0 0 4 年1 2 月，联想集团在北京 正式宣布，以总价1 2 5 亿美元收购i b m 的全球p c 业务，其中包括台式机业务和笔 记本业务。具体而言，联想集团付出的1 2 5 亿美元包括6 5 亿美元现金和6 亿美 元的联想股票构成，中方股东、联想控股将拥有联想集团4 5 左右的股份，i b m 公 司将拥有1 8 5 左右的股份。曰新的联想集团在五年内有权根据有关协议使用i b m 的 品牌，并完全获得商标及相关技术，这就使得联想的产品在全球p c 市场上具有了 最广泛的品牌认知。这次联想的收购行为，是中国i t 行业在海外最大的一场投资， 至此，联想集团将成为年收入超过百亿美元的世界第三大p c 厂商。同样令中国人 振奋的是华为集团承建了公司第五个全球w c d m a 商用网络，即承建荷兰全国3 g 网 o 经济观察报) 2 0 0 4 年1 2 月3 0 日刊 4 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 络，开始了第三代商用网络的欧美之旅。俗话说，失败者有不同的失败原因，而 成功者的成功经验却有其共性： 1 、直面竞争，融合是。走出去”的关键。北京大学国际m b a 美方院长杨壮曾表 示，企业。走出去”后，融合是关键。哪海尔把在经营策略、思维方式、企业文化等 方面参与国际竞争比作“与狼共舞”。在国际竞争中，中国企业最起码应该有一个 基本的管理行为准则，要吸取美国、日本、韩国等国家跨国公司的经验和教训。否 则，中国企业“走出去”之后，战略上迈出一大步的同时，却会在战略执行上出现 问题。如今的中国企业面临的不是简单的“走出去”，而是走出去之后如何实现管 理文化融合的问题、如何落实国际化并购战略的问题。在这一点上联想集团已为中 国企业提供了很好的范本。 2 、不打非理性的价格战，免遭反倾销等法律陷阱。价格战通常发生在两种情况 下。一是某个行业按其生产技术特点而言应该是寡头市场，即每个企业规模都相当大， 又以实现平均成本最低。这种行业只要有几个寡头企业就可以。但现实中这种行业的 中国企业数量相当多，达不到规模经济所要求的标准。这时实力相对强大的企业发动 价格战，迫使达不到规模经济的中小企业破产或被兼并。这种价格战是行业规模经济 的内在要求，不可避免。嗍强者在价格战中胜出，实现了企业做大傲强，符合经济规 律的要求。二是在寡头市场上，每家寡头企业都力争扩大产量，但市场需求有限，这 就形成供大于求的格局。各个企业竞相降价扩大自己的市场份额，这就形成价格战。 这种价格战往往是供大于求逼出来的，不得不为之。价格战并不是寡头市场的常态， 也不会一直打下去。按博弈论的分析，如果一直打下去，价格降至成本以下，结果只 能共同灭亡。因此，理性的企业会找到解决冲突的方法。在第一种情况下，当企业兼 并大体完成，剩下几个力量相当的寡头时，价格战就停止了。当年美国汽车市场剩下 福特、通用、克莱斯勒三家实力相当的公司时，以兼并集中为目标的价格战就结束了。 在第二种情况下，当价格接近于平均成本时，利润微薄时，价格战也会结束，各企业 实现默契的妥协。企业要不要实行掠夺式定价挑起价格战取决于自己的实力，这种实 力就在于生产率提高、成本下降。没有实力挑起价格战如同弱国发动战争一样，最后 失败的是自己。这种实力在于内部高效率的管理，先进的生产技术以及强大的资金后 盾。否则，一旦陷入单纯价格战的泥淖不可自拔，则很有可能遭遇反倾销诉讼。 口人民日报2 0 0 5 年1 2 月3 1 日刊 5 中国企业实施。走出去”战略的法律思考 1 2 绝大多数企业海外遭遇法律障碍 1 2 1 中国企业应对外国反倾销现状分析 关税与贸易总协定第6 条对“倾销”定义为：一国产品以低于正常价值的价格 进入另一国市场的行为，具体是指商品进入国的市场价格低于其在另一国市场上的 价格，或者指在不同国家的市场上以人为的差别价格销售商品的行为。啪所谓“反倾 销”是指进口国反倾销当局依法对进口国产业造成了损害的倾销行为采取征收反倾销 税等措旋，以抵消损害后果的法律行为。从反倾销法律的逻辑含义以及关贸总协定规 定的反倾销的宗旨来看，反倾销制定的初衷是创造公平的竞争秩序，是反不正当竞争 的延续。但反倾销成立至今，运行结果却事与愿违，每每被一些国家以维护公平竞争 之名贸易保护之实滥用，成为限制国外产品同本国产品竞争的非关税贸易壁垒，日益 变成贸易保护主义的法律武器。在这场反倾销的浪潮中，中国成为了众矢之的，也就 必然成为了最大的受害国。改革开放2 0 多年来，我国的对外贸易取得了迅速的发展， 据世界贸易组织最新统计，2 0 0 5 年我国对外贸易总额已经跃居世界第6 位，成为世 界贸易大国。但与此同时我国遭受外国的反倾销调查的绝对数目与相对数目也都以惊 人的速度增长，引起了我国产品出口商和政府主管部门的忧虑与不安。据统计，国外 对我国反倾销数量7 0 年代只有2 起；8 0 年代平均每年6 4 起；到了9 0 年代则高达 平均3 0 7 起。据世界贸易组织统计，中国已经连续十年成为遭受反倾销调查的案件 数量最多的国家；遭受反倾销最终裁定的数量也排在世界第一：遭受反倾销案件最终 裁定的比例同样位居世界第一。o9 0 年代以来，我国遭受反倾销的形势越来越严峻。 主要表现在：一是遭受反倾销案件数量急剧增加；二是对我实施反倾销的国家和地区 越来越多；三是遭受反倾销的产品范围不断扩大。无论从立案调查还是从最终裁定来 看，五矿、化工、轻纺、土畜、机电、医保等成为我遭受反倾销的主要部门。越来 越多的反倾销使我部分主要出口产品市场不断萎缩，相应产业效益下滑，企业停产， 工人下岗失业。可喜的是，我国出口企业反倾销应诉能力不断增强，在国外我国出 口产品的反倾销案中，我方应诉率与胜诉率都有明显提高。据w t o 最新统计，近几年， 我国出口产品反倾销案件的绝对胜诉率已经上升至3 5 7 。同时也有资料显示自1 9 9 9 o 商学院2 0 0 5 年1 2 月号 o 人民日报 2 0 0 5 年1 2 月3 0 日刊 6 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 年以来，我国企业面临外国的反倾销的应诉呈不断上升的趋势，尤其是2 0 0 0 年至今， 我国对欧盟、美国提起的对华反倾销调查的应诉率已经达到近1 0 0 。 1 2 2 商标权与专利权的平行进口问题 平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更 清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的 法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的 关税法第5 2 6 条或美国法典第1 9 编第1 5 2 6 条( 又称为 正宗商品排外法) 美国学者也认为 “关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有 点近似于贸易保护”。嘲 商标权的平行进口是指进口商在一国购得合法投放市场上且在他国亦受商标权 保护的产品后，未经与出口国商标权人相同的他国权利人的许可而将其进口至该国 的行为。商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而 且目前平行进口争论多发生在发达国家，原因主要在于世界贸易自由化步伐的加快 以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从2 0 世纪4 0 年代的关税与贸易总 协定的签定及其后数轮谈判到1 9 9 5 年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税 已降至4 ，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势， 使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱 直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他 们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。 1 9 4 4 年的g a t t 第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用 来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定 的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。至今为止，在国 际公约中唯一涉及平行进口的是与贸易有关的知识产权协议( 也称“t r i p s 协 议”) 第6 条中对“权利穷竭”的规定，根据该规定，在遵守国民待遇原则和最惠 国待遇原则的基础上，各国均有权自主决定对平行进口是否适用“权利穷竭”。在 t r i p s 协议的谈判过程中，曾围绕着平行进口问题展开激烈的争论。以美国为主的 o 法制日报) 2 0 0 5 年9 月7 日刊 。d l m l l i n gj o h nh ：t h e o r i 嚣a n dp a r a d i g m so f m t e m a t i o n a lb u s i n e s sa o i v i t i , t h es e l e c t e de s s a y so f j o h nh d u n n t 唔v 0 1 lc h e l t e d m m , u k ；n o r t h a m m n , ma e d - w a r de l g a r $ 0 0 2 7 中国企业实施。走出去”战略的法律思考 发达国家从本国利益出发，为了避免发展中国家的低价商品对其国内市场造成冲击， 坚决反对采用国际穷竭原则，要求制止平行进口；而多数发展中国家则主张认可平 行进口，否则将造成知识产权人事实上的。权利滥用”t r i p s 协议第6 条的规定 是发展中国家和发达国家经过长期谈判而最终达成的妥协。发达国家之所以在平行 进口问题上和发展中国家存在着很大的分歧，是由于技术优势已经不仅关系着个别 企业或知识产权人的利益，而且对一个国家在技术高速发展的当今世界中的经济地 位起着至关重要的战略性作用，平行进口的认可将不可避免地会对发达国家的技术 优势造成不利的影响。通过平行进口，尤其是专利产品的平行进口，发达国家的消 费者虽然能够从价格竞争中受益，但是却大幅度削减了其专利权人通过对国际市场 的分割而可能获取的多重收入从而影响国家整体的经济利益，这正是发达国家所不 愿看到的。 目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的关税法 第5 2 6 条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外( 即经美国商标权人 书面同意或进口商与商标权人有关联关系) ；触根据欧洲法院1 9 9 8 年对s i l h o u e t t e 诉h a r t l a u e r 案的裁决，在欧盟1 8 个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯欧盟条 约；根据经日本最高法院确认的1 9 7 0 年p a r k e r 案和1 9 7 2 年财政部海关总署的规 定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其商标法第3 6 条第2 款规定平行 进口是商标侵权行为。o ”总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利 于平行进口。然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另 一个样。欧洲法院2 0 世纪6 0 年代就遇到平行进1 ：3 案件，发现有关各成员国间是否 允许平行进口的问题涉及到罗马条约第3 6 条知识产权的规定与第3 0 、8 5 、2 2 2 条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造。存在 与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进 口是合法的，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1 9 8 9 年8 9 1 0 4 缩小成员国商标法差异的理事会一号指令第7 条第l 款及1 9 9 4 年共 同体商标条例第1 3 条中以成文法的形式被确定下来。n 1 与1 9 9 8 年欧洲法院在 s i l h o u e t t e 案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭可见隐含在平行进口背 后的是国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。 8 中田企业实藏。走出去。战略的法律思考 专利产品的平行进口是指进口商在一国购得合法投放市场上且在他国亦受专利 保护的专利产品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可而将其进口至 该国的行为。国际条约与各国在解决专利权平行进口问题上所采取的对策相差很大： 国际条约；一种是w t o 框架下的，另一种是w i p o ( 世界知识产权组织) 框架 下的。在l i f o 与知识产权有关的条约中，目前也只有t r i p s 与贸易有关的知识产权 协议。t r i p s 协议的第6 条规定。依照本协议来解决争端时，不得采用本协议任何 条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”；第2 8 条规定“专利应赋予其所有人下列 专有权：如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制 造、使用、许诺销售、销售或为上述目的而进口该产品。“”从上述条款表明，在制 定t r i p s 协议时并没有试图用其第2 8 款“进口权”的规定来排除。平行进口行为”。 因此t r i p s 协议本身对平行进口的态度是不明确的。在w i p o 有关条约中，与专利产 品的平行进口问题有关的主要为巴黎公约巴黎公约的第4 条之( 二) 中 规定了专利独立原则，但有人认为这主要是针对专利权的获得而言，它没有排除专 利权人在另一国行使其专利权的行为会对其本国的专利权的效力产生影响的可能 性。“”正是由于国际条约对该问题的态度不明确，才使得各国对于平行进口问题的7 处理态度存在很大分歧。 英国：基于“默认许可”原则，即在专利产品第一次销售时，若专利权人或 其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不 会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售( 其中包括 平行进口) 。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违 背与专利权人签订的协议。 美国：对于平行进口问题一直比较严厉，专利权人有权阻止平行进口人在美 国的销售行为，其原因在于专利权人在国外的销售并未赋予购买者将其产品带入美 国的权利，美国的专利权人可依其美国专利阻止平行进口商的平行进口行为。因此 在美国，明确禁止平行进口行为。 德国：盛行的是权利穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的 条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而 被用尽。因此，一般平行进口不侵权。 日本：1 9 9 7 年之前，日本是禁止平行进口的，但是日本强调的是专利的地域 性，即强调国内穷竭。但是1 9 9 7 年7 月1 日之后，基于。b b s 铝制车轮”判决案之 9 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 后，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出 售其专利产品时保留提出限制性条件的权利，事实上，日本究竟采取哪种措施，其 实是很含糊的，其出发点主要是考虑本国人的利益。哪种理论符合本国人的利益， 就采取哪一种理论。 可见，绝大多数发达资本之一国家在对待专利权平行进口的问题上的出发点是 本国利益，把平行进口作为贸易保护主义的一种手段。对于中国来说，专利产品的 平行进口的立法可以考虑采取两步走的方针策略。首先，现阶段在专利法中不明确 规定“平行进口”问题，在实践中，如果遇到专利产品的平行进口的问题可依据双 方签订的合同通过合同法予以处理，所以在国际贸易中，我们的外贸经营管理者应 当对外贸经营者予以警示，在合同中一定要对涉及知识产权的处理问题予以细致而 明确的规定。然后，等待时机成熟之后，也就是我国的科技水平、经济发展到一定 程度之后，可根据国际形势的发展，在中国专利法中明确规定专利产品的平行进口 问题。 1 2 3 遭遇专利权诉讼等贸易保护陷阱 中国企业海外贸易受阻在一定程度上已成趋势，遭遇专利诉讼等贸易保护的案 例不胜枚举。甚至产品在国外参展也不例外。举例说明，2 0 0 5 年在纽约举行纺织品 与贸易服装展览会时，中国参展团拿到了邀请函，却有一半人被拒签；同年在法兰 克福消费品展上，中国企业全部被安排在偏僻的副馆；每年都盛情邀请中国内地企 业的德国白色家电和黑色家电展览会，从去年开始中国企业却订不到展位了，但一 些有香港背景的内地企业以香港公司的名义却顺利拿到了展位。不久前，西安一家 通讯企业牵头准备组织国内几位技术专家到某国参加一国际会议。按会议安排，这 些专家将与外国专家共同讨论通讯领域一项国家标准向国际标准转化的问题。该项 国家标准是西安这家企业多年科研技术攻关的结果，已得到我国相关部门的认可。 没想到，所有技术专家在办理出国签证时无一例外地遭到拒签，并因此导致相关提 案被搁置，标准的转化工作被拖延。这只是他们在标准国际化之路上受到打压的冰 山一角。 以下是2 0 0 5 年中国外销产品遭遇他国贸易保护较为典型的案例：近年来，德国 品牌。博世”一直占据着数字会议系统市场份额全球第一的位置。然而在联合国等 机构召开的重要会议上，“博世”发现，能够与自己分庭抗礼的只有来自中国的“台 1 0 中国企业实施。走出去”战略的法律思考 电”2 0 0 5 年4 月，德国法兰克福国际专业灯光音响博览会上，法兰克福地方法院 就向深圳市台电事业有限公司送达了临时执行令，称德国博世公司诉中国台电的e 系列数字会议系统产品侵犯其外观专利权，让台电的e 系列数字会议系统产品撤展。 事实上，台电的这一款机型2 0 0 4 年就已分别在中国和欧盟申请并取得了外观设计专 利证书台电还可以向法庭证明：去年8 月，博世曾为外观侵权致函台电。在台电 公司的律师回函说明情况后，博世请求撤回致函，并向台电致歉。1 0 月，德国法兰 克福地方法院却认定台电的e 系列产品侵犯了博世的外观专利权，中国台电在法兰 克福陷入“专利陷阱”。据了解，中国。台电”的数字会议系统产品拥有领先世界的 技术，是目前世界上有线同声传译语种最多的数字会议系统制造商。台电研制出世 界第一套不受节能灯干扰的红外同声传译系统；最早提出了会议系统与中控系统无 缝连接的概念，并推出全球第一个基于“无缝连接”技术的智能会议系统；独创出 复合i c 卡会议签到技术、多房间配置等具有实用功能的专利技术。以往，世界品牌 为中国企业设置的专利壁垒或专利诉讼焦点几乎都是核心技术。但是，“博世”与“台 电”的专利诉讼却在产品外观。可见，尽管台电目前已在包括德国在内的8 5 个国家 和地区注册了自己的商标和有关技术专利，尽管德国律师认为“中国人有着充分的 理由”，但法兰克福地方法院仍然认定：台电的e 系列产品侵犯了博世的外观专利权， 博世可向欧盟申请撤销对台电产品的外观专利保护。据统计，每年都有许多中国企 业在海外遭遇到类似的贸易壁垒和知识产权陷阱，台电是第一个敢于在国外应诉专 利官司的中国企业。 此案例固然说明“走出去”的中国企业和外销的中国商品深受国外贸易保护主 义之害，另一方面也说明，如果一个企业能拥有自己的专利信息体系和数据库、及 时发出专利预警，就大大增加了主动避开专利壁垒的可能：如果能够运用多种手段 冲破专利壁垒，不仅能使自己摆脱诉讼陷阱，甚至能在法庭上与竞争对手“换位”。 此可谓中国企业应努力的方向。 贸易保护主义的另一例就是2 0 0 5 年初的中美的纺织品贸易争端。根据世界贸易 组织的规定，今年1 月1 日起全世界取消纺织品贸易配额限制，回但是美国政府迫于 国内业界的压力，仍不停地对中国销往美国的各类纺织品提出设限要求。这不仅违 背了世界贸易组织的相关规定和自由贸易精神，也给两国的纺织品贸易造成极大的 。见i n t e r n a t i o n a lt r a d ea n dl n v e s t n l e n t , r a l p hhf o l s m , 2 0 0 4 1 1 l 中国企业实施。走出去。战略的法律思考 不稳定性和损害。最近闭幕的中国秋季广交会上，中国输美纺织品定单大幅度下滑， 影响中国的企业和就业，也影响了美国方面的利益。美国纺织品进1 ：3 商和营销商批 评美国当局为了保护国内没有竞争力的夕阳产业，不惜牺牲广大美国消费者的利益 而对中国纺织品设限，结果造成秋季纺织品的短缺危机。在贸易自由化和便捷化不 断发展的今天，。配额限制”已不合时代的潮流，对于美国纺织行业来说，靠配额保 护并非长久之策，提高自