（国际法学专业论文）提单项下向承运人索赔的诉权研究.pdf

摘要 提单项下的诉权，就是提单项下的当事人根据提单确立的债权债务关系，向 法院请求保护的权利。本文意欲以民事诉讼法中的诉权理论为指导，从提单项下 诉权当事人适格、诉的利益、特殊索赔人一托运人的诉权，以及提单合同之诉与 侵权之诉的关系等方而入手，对提单持有人向承运人索赔的诉权问题进行逐层探 讨。 提单诉权确立的历史轨迹。早期，合同相对性原则占主导，第三人无权起诉 合同当事人要求合同下的权利，也无需履行合同下的义务。最初的突破是在，著 名的英围1 8 5 5 年提单法，直接赋予提单持有人法定的合同权利和义务。但是 背书转让提单与转让提单项下货物所有权之间的联系的弊端，使其退出历史舞 台。( ( 1 9 9 2 年海上运输法再次改革，规定只要是提单的合法持有人，就是提单 合同的一方当事人，实现诉权与货物所有权的分离。但是彻底的改革应该是在 2 0 0 3 年u n c i t r a l 运输法草案，其第6 4 条“持单人，有权向承运人或履 约方主张运输合同项下的权利，而不论其本人是否遭受了损失或损害”是改革 的亮点。 诉权判定的量化依据是当事人适格和诉的利益。当事人适格，就是正当的诉 讼当事人的概念。作为原告，合法的提单持有人不仅要求提单获取的途径合法善 意，提单的背书完整有效，同时提单持有人接受提单的意图也是必要的：作为被 告，承运人的识别至关重要，提单抬头、签章和背面的“承运人识别条款”和“光 租条款”是主要的识别途径，其中也涉及合同整体解释问题。诉的利益，对当事 人的适格与否具有决定性的意义。提单在国际贸易中的基石作用，是其权利凭证 功能的最终体现。提单作为权利凭证，是债权凭证和物权凭证的统一。提单首要 表彰的是提单项下的债权，即承运人据以向提单持有人交付货物的承诺，构成独 立的法律关系；其次，提单项下的物权是一种占有权或者是推定占有权，而不问 提单下的货物的所有权归属如何。 特殊的索赔主体，托运人的诉权问题素有争议，一直广受关注。目前的立法 模式下，提单诉权与提单的实际、合法占有联系起来，往往导致提单脱手而实际 受损的托运人处于诉讼无门的境地，托运人的合法权益不能得到有效的保护。 2 0 0 3 年u n i c i t r a l 运输法草案赋予运输合同的托运人( 最初缔约方) 以自 己的名义向违反运输合同对自己造成损失的承运人主张索赔的权利走在了提单 项下诉权的最前沿，对各国司法实践具有很大的借鉴意义。 海上货物运输合同中，两种不同的提单权利决定了提单法律关系下的当事人 的两种潜在的诉因可能。提单持有人对承运人的索赔既可能是违约之诉也可能是 侵权之诉。目前，多数困家允许当事人选择行诉诉因。两种不同的诉凼对案件的 诉讼结果有很大的影响。与侵权之诉相比，违约之诉在损失赔偿、举证责任等方 面，具有更大的优势。另方面，限制侵权之诉的提起，避免对国际公约强制性 责任限制的排除，也是当今国际立法的趋势。以提单合同作为基本的诉讼依据， 不仅是对牢固确立的提单为枢纽的现代商业体制的认可，而且更是对现代商业社 会的诚实信用原则的尊重。 关键词：提单项下的诉权，提单持有人，承运人识别，权力凭证，托运人诉权 i i a b s t r a c t 1 1 t l et os u eu n d e rb i l l so fi a d i n gr e f e r st ot h er i g h to ft h ep a r t i e su n d e rb i l l s o fi a d i n gt os e e kp r o t e c t i o nf r o mt h ec o u r ta c c o r d i n gt ot h el e g a lr e l a t i o n s h i p u n d e rt h es a m e t h ed i s s e r t a t i o ni n t e n d st o u n d e rt h eg u i d a n c eo fc i v i i p r o c e d u r a il a w , h a v eas y s t e m a t i cr e v i e wo nt h et i t l eo fb i l ih o l d e rt oc l a i m a g a i n s tt h ec a r r i e r , i nt e r m so ft h el e g i t i m a c yo ft h ep a r t i e s ，i n t e r e s t so fs u i t ，t i t l e t os u eo ft h es h i p p e ra sc l a i m a n t ，a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n t r a c t u a l a c t i o na n dt o r ta c t i o na sw e l l t h ed e v e l o p m e n to ft h et i t l et os u eu n d e rb i l l so fi a d i n g ：i nt h ee a r l yt i m e w h e nt h ep r i n c i p l eo fp r i v i t yp r e v a i l e d ，t h et h i r dp a r t yw a sn o te n t i t l e dt oc l a i m a g a i n s tt h ec o n t r a c t u a ip a r t i e sf o rt h er i g h t su n d e rt h ec o n t r a c t t h ef i r s t a t t e m p tt od e v i a t ef r o mt h ep r i n c i p l ew a st h ee n g l i s h 18 5 5b i l l so fl a d i n g a c t ) ) w h i c hv e s t e di nt h eb i l lh o l d e ra l ir i g h t so fs u i t ，a n ds u b j e c t e dh i mt ot h e s a m el i a b i l i u e si nr e s p e c to ft h eg o o d s a si ft h ec o n t r a c tc o n t a i n e di nt h eb i l io f i a d i n gh a db e e nm a d ew i t hh i m s e l f d u et ot r a n s f e ro fb i l io fl a d i n gu p o no rb y r e a s o no fc o n s i g n m e n to re n d o r s e m e n ta n dr i g h t st ob ep a s s e dw i t ht h e p r o p e r t y , a n o t h e ra t t e m p tw a sm a d ei n t h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa c t 19 9 2 ) w h i c hv e s t e di nt h el a w f u ih o l d e ro fa l lr i g h t so fs u i tu n d e rt h ec o n t r a c t o fc a r r i a g e w i t h o u tp r o p e r t yb e i n gi n v o l v e d t h ei a t e s td e v e l o p m e n ti s u n c l t r a ld r a f ti n s t r u m e n t2 0 0 3 w h i c he n t i t l e st h eh o l d e rt oa s s e r tr i g h t s u n d e rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g ea g a i n s tt h ec a r r i e ro rap e r f o r m i n g p a r t y , i r r e s p e c t i v eo fi t s e l fh a v i n gs u f f e r e di o s so rd a m a g e t h ee v a l u a t i o no ft i t l et os u ec a nb em a t e r i a l i z e di nt e r m so ft h el e g i t i m a c y o ft h ep a r t i e sa n dt h ei n t e r e s t so fs u i t t h ei e g i t i m a c yo ft h ep a r t i e sr e f e r st o t h eq u e s t i o nw h e t h e ri ti st h el a w f u ip e r s o nt os u e t 0b eai a w f u lh o l d e ro fab i l i o fl a d i n g i tl se x p e d i e n tt h a tt h eb i l io fl a d i n gj sg o tt h r o u g hc o m p l e t ev a l i d e n d o r s e m e n tw i t ht h ei n t e n tt oa c c e p ti ti ng o o df a i t h t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h e c a r r i e ri sa l s oa ni s s u eo fs i g n i f i c a n c e r e l a t i n gt ot h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e c o n t r a c ta saw h o l ei n r e s p e c to ft h et i t l e 。s i g n a t u r ea n dt h et e r m so f “i d e n t i f i c a t i o no ft h ec a r r i e r a n d “d e m i s ec l a u s e ”t h ei n t e r e s t so fs u i tu n d e r b o fi a d i n ga r ee m b o d i e di n i t sf u n c t i o na sa “d o c u m e n to f1 3 t i e ”p r i m a r y i t h eb i l io fi a d i n gc o n s t i t u t e sa ni n d e p e n d e n tp r o m i s eu n d e rw h i c ht h ec a r r i e r u n d e r t a k e st od e l i v e rt h eg o o d st oi a w f u ih o l d e ro ft h eo r i g i n a lb i l io fl a d i n go n p r o d u c t i o no ft h es a m e o nt h eo t h e rh a n d ，t h ep r o p e r t yu n d e rt h eb i l lo fl a d i n g i st h ec o n s t r u c t i v ep o s s e s s i o n r e g a r d l e s so ft h eo w n e r s h i po ft h eg o o d su n d e r t h eb i l lo fi a d i n g t h et i t l eo ft h es h i p p e rt os u ei sb e i n ga l w a y st h ef o c u so fa t t e n t i o ni nt h e m a r i t i m et h e o r e t i c a lf i e l d u n d e rt h ec u r r e n tl e g a lf r a m e w o r k ，t h et i eb e t w e e n t h et i t l et os u ea n dt h ep h y s i c a lp o s s e s s i o no ft h eb i l lo fl a d i n gl e a v e st h e i l l s h i p p e r t h a th a st r a n s f e r r e dt h eb i l lo f l a d i n gi n s u f f i c i e n t l yp r o t e c t e d u n c i t r a ld r a f ti n s t r u m e n t2 0 0 3e n t i t l e st h eh o l d e rt oa s s e r tr i g h t su n d e rt h e c o n t r a c to fc a r r i a g ea g a i n s tt h ec a r r i e ro rap e r f o r m i n gp a r t y , i r r e s p e c t i v eo f i t s e l fh a v i n gs u f f e r e dl o s so rd a m a g e ，w h i c hi so fs i g n i f i c a n tv a l u et ot h el e g a l p r a c t i c e s u n d e rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，t h eh o l d e ro fab i l lo f i a d i n gh a st h ec h o i c et ot a k ec o n t r a c t u a la c t i o no rt o r ta c t i o n w o r t h ya t t e n t i o n i st h ed i f f e r e n te f f e c t st h et w oa c t i o n sm a yi e a dt o a c t i o nu n d e rt h ec o n t r a c t c o n t a i n e di nt h eb i l io fi a d i n gh a si t sa d v a n t a g e so v e rt o r ta c t i o ni nr e s p e c to f t h ee x t e n to fr e c o v e r y , t h eb u r d e no fp r o o f ，e t o o nt h eo t h e rh a n d ，t os u e u n d e rt h ec o n t r a c tc o n t a i n e di nt h eb i l lo fi a d i n gi st h ei a t e s tt r e n do ft h e i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nl e g i s l a t i o n s u nt a i x i a ( m a r i t i m el a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rw a n qg e n x i n q k e y w o r d s ：t i t l et os u eu n d e rb i l l so fl a d i n g ，l a w f u lh o l d e ro fab i l lo fl a d i n g ， i d e n t i f i c a t i o no ft h ec a r r i e 5d o c u m e n to ft i t l e ，t i t l eo ft h es h i p p e r t os u e i v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论 文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：盈螟吼止 厶厶r 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存 论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：二蠖导师签名：至- 二峰日期：盟6 i 提单项下向承运人索赔的诉权研究 引言 在涉及远洋运输的国际贸易中，提单作为重要的运输单证，贯穿于国际贸易体系 的各个环节，发挥着巨大的作用。这在一定意义上是与它的可转让性是分不开的。提 单转让，不仅带来了提单项下的物权的转移，而且提单项下的债权随之转让，这样善 意的提单持有人的利益刁可以得到有效的保护。当然，作为提单债权重要组成部分的 提单项下的诉权的转让对于提单持有人的利益实现，意义更是重大。但是各国的立法 和司法实践对有关问题，包括提单持有人的认定、承运人的识别、提单转让对托运人 诉权的影响等的理解，仍有待于统一。鉴于此，本文将以民事诉讼理论为指导，结合 各国的司法实践和国际航运惯例，并以u n i c i t r a l 运输法草案的最新成果为借鉴， 对提单诉权问题进行深入探讨，希望能对此问题的明晰有所帮助。 提单项下向承运人索赔的诉权研究 一、诉权理论研究 1 诉权理论的学说 第一章提单项下诉权的确立 众所周知，法律是国家强制力保证实旌的公民权利义务的表现形式。法律赋予民 事权利的同时更应保护权利的有效实现，“不受法律保护的权利只是毫无意义的空气 震动而已”1 。而法律保障的最基本和最根本的途径就是司法救济，即在权利发生争 执或受到侵害时能够由法院受理并对实体权利做出判决，也即当事人的诉权保护问 题。 诉权保护是程序法中的重要概念。诉权理论也是民事诉讼学理论中的重大研究课 题，其研究的难度常被人们称之为民事诉讼学理论中的“歌德巴赫猜想”。各国学者 对诉权的认识并不统一，且争议较大，存疑较多，因此对诉权理论的全面研究仍然是 民事诉讼法学理论界和法律实务部门的一项十分重要、紧迫和艰巨的任务。2 诉权的概念来源于罗马法。但在罗马法时代，诉权仅具有诉讼的机能而已，并没 有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。直到近代，诉权理论才得到较大的发展， 尤其是在大陆法系国家，诉权学说出现了百家争鸣的热烈场面。概括地讲，主要有私 法诉权说，公法诉权说和多元诉权说等。 ( 1 ) 私法诉权说 私法诉权说在1 9 世纪前半期的资产阶级诉权理论中占统治地位。它主张诉权是 一种私权，是请求权的强制力的表现，是私权被侵害转换而生的权利。私法诉权说的 代表人物萨维尼指出：“在提起诉讼之前，诉权是某种潜在能力，是债的法律关系的 胚胎，这种胚胎只有在提出诉讼之后，刁变成真正的债。”他认为诉权包含在民事权 利之中。该学说的另一代表人物温德雷德，承认私权与私法上的请求权的不同，提出 民事权利同要求用审判方式实现民事权利之间的关系。 1 杨荣馨民事诉讼原理法律n i 版社2 0 0 3 版第4 8 页 2 谭兵主编民事诉讼法学法律：i j 版社2 0 0 3 版第6 8 页 2 提单项下向承运人索赔的诉权研究 私法诉权说的实质是诉权是实体权利。但既然认为诉是当事人向作为国家机关的 法院提出的请求，那么原告就能向法院提出其债务不存在的主张，法院也就应作出其 实体权利不存在的裁判：但在诉权是实体权利的前提下，原告就不能提出主张其债务 不存在之诉，因为此时原告并不具有实体权利。3 显然该学说陷入了逻辑的怪圈，在 实践的检验中逐渐退出了历史舞台。 ( 2 ) 公法诉权说 公法诉权说是在1 9 世纪后半期伴随资产阶级启蒙思想的推行和公法学说的兴起 而发展起来的。公法诉权说认为法院和当事人在法院发生的关系，不再是私法上的请 求权所派生的权利，不具有私法性质，而是一种公法性质的关系。其依据就是当事人 享有的国家公法上的请求权，即诉权。公法诉权说的发展过程历经几个阶段，但尤以 抽象诉权说和具体诉权说影响深远，下面将作详细介绍。 l 、抽象诉权说 抽象诉权说是公法诉权说的最初形态，它的核心内容是诉权，是指纯粹的诉讼权 利，是不依赖任何实体权利而独立存在的公法权利。依此学说，诉权是提起诉讼并要 求法院做出裁判的权利，由于原告并不要求为具体的内容的裁判，原告起诉后，即使 法院以诉讼不合法为由驳回，诉权也已经得到了满足。由此可见，抽象诉权说下的诉 权与实体权利是彻底分离的。这就造成了其理论上的严重缺陷： 没有实体权利作为依托的诉权过于抽象，无法解释诉讼的根本目的，不利于当 事人的权利保护： 没有实体权利内容的诉权实质上与“民事诉讼权利能力”无异，造成了概念上 的混淆。 、具体诉权说 具体诉权说的基本观点是民事诉讼的目的在于保护私权，诉权即是当事人要求法 院依照实体法做出利己判决的，以实体权利为基础的公法性质的权利。具体诉权说下 的诉权是请求法院为利己判决的权利保护请求权，将实体权利和程序权利联系起来。 诉权在诉讼系属以前就已经存在了，在诉讼进行中以请求利己判决请求权的形态得以 实现，并对于具有诉权的一方即做出对其有利的判决，诉权又以此方式归属于原告或 被告。 具体诉权说一样无法摆脱其内在的缺陷。正如德国学者所指出的，“诉讼程序结 3 谭兵主编外国民事诉讼法律制度研究法律出版社2 0 0 3 版第1 1 3 页 3 提单项下向承运人索赔的诉权研究 束前，不可能知道原告的请求是否正当，因而在法院判决之前也就谈不到要求做出有 判决的权利，因为这种权利是以原告真正有权利为前提的。根据辩论主义或当事人主 导原则决定法院判决的并不是诉讼程序以外的事实构成，而是已经收集到的并且在诉 讼过程中被证明了的，足以导致其他法律后果( 换句话说，可能形成同诉讼程序以外 的结果不同的另一种法律后果) 的东西，从而否定了具体诉权说的基本观点一诉权是 依法根据诉讼程序以外的事实构成向国家提出要求满足原告对被告的权利。4 、多元诉权说 多元诉权说是前苏联民事诉讼理论的代表，它认为诉讼就是通过查明并肯定民事 主体的民事权利而使它得到正在保护的一种手段，这表明审判权具有服务作用，而不 是创造权利的作用。 苏联学者顾而维奇是多元诉权说的代表人物。他认为诉权具有三方面的意义： 程序意义上的诉权，即起诉权：实体意义上的诉权，这是权利的基本形态，在这 里充分反映了权利的效力和意义；认定诉讼资格意义上的诉权，这种诉权的作用 在于迅速解决纠纷，对于解决非诉讼状态的，不成熟状态的权利一肯定或否定的确认 之诉中，认定诉讼资格是必不可少的。5 ( 3 ) 普通法系的诉权理论与实践 英美普通法系国家诉权理论的研究很少涉及，而且法律也没有诉权的专门规定。 这一方面是受真理相对性的影响，普通法向来以开放性的判例形式传达法律的精神和 实现法律的操作，具体的法律规定的必要性大为降低；另一方面是因为英美法系国家 普遍有法官司法豁免权的规定，这样当事人就不能以没有得到法律规定的保护为理由 要求法院进行损害赔偿。在这个意义上，诉讼当事人不享有诉权。 ( 4 ) 我国的二元诉权说和一元诉权说 我国的二元诉权说是受前苏联诉权理论的影响而发展起来的，形成了将诉权分为 程序意义上的诉权和实体意义上的诉权的流行观点。而一元诉权说是今年才提出来 的，它主张诉权不是两种不同权利构成的复合权利，在诉讼的整个过程中，诉权始终 是作为单二的权利而展示其内容的。一元诉权说将诉权定义为诉权是当事人双方就其 民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。 综观诉权的各种理论学说，笔者认为具体诉讼说是最为可取的，因为它兼顾了诉 4 顾而维奇诉权中国人民大学出版社1 9 5 8 版第2 3 负 5 同上，第2 2 4 - - 2 2 5 页。 4 提单项下向承运人索赔的诉权研究 讼法的独立性和实现实体法的目的性，将一般的诉讼要件与权利要件严格区分开来。 尤其在诉的利益方面，开创了民事诉讼法学领域独有的理论，建立了民事诉讼法学与 民事实体法相分离的理论基础6 。提单持有人的诉权也应包括程序意义上的和实体意 义上的诉权两层含义，但更侧重后者。具体地说，是指提单持有人依据提单享有的直 接对承运人主张损失索赔的权利，是一种合同项下的权利，与提单持有人以侵权为诉 因提出索赔的权利相区别7 。 2 诉权要件 诉权的概念相当抽象。但是可以一些量化的概念作为其成立的要件。通常来讲， 当事人适格和诉的利益是诉权存在与否的确认依据。 ( 1 ) 当事人适格 在任何特定的诉讼中都会有在什么人之间予以解决比较适当的问题，这就是当事 人适格问题或当事人是否正当的问题。当事人是否适格是法院做出有效判决的前提。 传统上，适格当事人就具体的诉讼作为原告或者被告进行诉讼的权能，称为诉讼实施 权。具有诉讼实施权的人即是适格的当事人。一般认为，诉讼实施权的基础为管理权 和处分权。实体法的管理权或处分权成为当事人适格的基础。凡实体法上的权利主体 就诉讼标的物所涉及的权利或法律关系有管理权，都享有诉权，可以提起诉讼。例如， 对合同无任何关系的第三人要求合同当事人履行合同而提起诉讼，则是不适格的原 告；但对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，就该权利或法律关系， 也具有实施诉讼的权能，就是适格的当事人。如破产管理人就涉及破产企业的诉讼具 有当事人适格，可以作为原告起诉或者被告应诉。 而在英美法国家，当事人适格问题采用了“实质利害关系人”的概念。英国1 8 7 3 年版布的司法权限法和美国1 8 4 8 年的纽约民事诉讼法典导入了实质的利害 当事人规则，规定所有的诉讼，除管理人、财产管理人、受托人或依明文规定承认的 以外，都应以实质利害关系人的名义提起诉讼。受让人和转让人都成为正当当事人， 分别以自己的名义进行诉讼。 美国联邦民事诉讼规则第1 7 条( a ) 项规定，任何诉讼都应以真正利害关系 当事人的名义提起，遗嘱执行人、遗嘱管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、 6 杨荣馨民事诉讼原理法律出版社2 0 0 3 版第4 9 页 7 关于提单合同之诉与侵权之诉的关系，参见奉文第五章的详细论述。 5 提单项下向承运人索赔的诉权研究 为他人利益以自己的名义订立契约的人或是根据法律授权的原告、可以以自己的名义 为没有参加诉讼的他人的利益提起诉讼，在没有上述受益人参加的情况下起诉。英美 学者认为，依法管理自己财产和他人财产( 如财产权、受信托的财产权、抵押权) ， 依人身关系管理他人的财产( 如监护权) 的人，以及代位权人等属于真正利害关系人， 都有资格成为有关诉讼的当事人。 法国的“正当当事人”的概念与美国相近，要求当事人对诉讼争议有利害关系， 适用“无利害关系不得起诉”原则。但在私法实践中，“利害关系”的解释相当宽泛， 无论是金钱上的还是道德上的均可。 ( 2 ) 诉的利益 诉的利益，又称为权利保护必要，是民事诉讼理论中一个极为重要的概念，与当 事人适格共同成为诉权存在与否的确认依据，是指当民事权益受到侵害或与他人发生 民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。 诉的利益是大陆法系国家的提法，法国称为“利益”( i n t e r e s t ) ，德国法称之为“法 律保护的需要”( r e c h t s c h u t z b e d u f n i s ) ，奥地利民事诉讼法称之为“诉讼前提” ( v o r a u s s e t z u n g ) ，日本则称之为“法律上的争讼”。相比之下，英美法系民事诉讼中 没有所谓诉的利益的概念与法理，而代之以诉讼资格( s t a n d i n g ) 理论。大陆法系认为， 当法官面对当事人呈交上来的一个具体的争议裁断请求时，首先必须做出判断的是该 争议是否有必要进入下面的实体审理程序。因此，诉讼案件只有满足“对司法或诉讼 救济有着需要”这样的要件，即具备诉的利益，法院才给予诉讼救济。诉的利益是在 保障没有管理权的确认之诉的原告的诉权和大量公益性诉讼的不断涌现而需扩张司 法功能的前提下出现的。在这个意义上，诉的利益与“成为诉讼对象的权利或作为法 律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的。它是原告所主张的利益( 原告 认为这种利益存在而主张) 面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸于法 的手段即诉讼，从而谋求判决的利益，这种利益只有当原告的实体利益现实地陷入危 险和不安才得以产生。”s 诉的利益决定着对民事权利的保护范围，也决定着民事审判权界限范围的大小。 诉的利益体现了裁判者运用自由裁量权在司法裁判供给对象这一问题上所进行的利 益衡量，即司法者在考虑是否对某一特定的争议做出司法判断时，必然涉及到对各种 利益进行衡平，而后在此基础上来决定当事人的申请事由是否属于可裁判事项。并且， 8 【日】谷l 】安平程序的正义与诉讼王孤新等译中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第1 5 9 页 6 提单项下向承运人索赔的诉权研究 “这里所设定的利益框架不仅仅局限于制定法所界定的利益保护范围，而是一个以现 有法律所设立的利益为中心，以社会需求为基线向外辐射的一个多元利益格局。”9 在 这种格局下，一方面法官须在既定的法律规则( 主要是民事实体法) 框架内寻求当事人 所主张的权利依据，另一方面，法官又可以通过能动性司法，在社会需求出现新的现 实要求而现有的实体法出现“权利空白”状况时，在利益衡量的基础之上运用解释运 动来扩充诉讼程序的“张口”，赋予主体以新类型的诉权，使得社会当中出现的新型 的、而且是必须予以保护但暂时未被现行实体法所认可的利益能够顺利进入程序当中 被予以积极评价，从而达到司法创设权利这样一种效果。 “权利与社会经济、科技、文化的联系决定了它的发展性特征。随着社会条件 的变化和发展，会不断出现新生的权利，它们受到社会力量的支持而成为一种权益要 求的事实。”1 0 诉的利益也时刻处于变动之中。在诉的利益问题上，社会的主流价值 倾向、道德感、公共政策、公众舆论、社会效果等这些标志着社会需求的因素都影响 着法官的价值判断与衡量。 二、提单项下诉权的确立 所谓提单项下诉权，就是提单项下的当事人根据提单确立的债权债务关系，向法 院请求保护的权利。但在海商法领域，各国立法都没有系统对提单诉权问题进行规定， 只是有的国家在海商海事法律条文中涉及到了诉权的内容。纵观其发展史，可以知道 提单诉权并不是伴随提单的产生而产生的，而是随着提单的广泛应用而逐渐确立起来 的。早期合同的相对性占有绝对的地位，提单持有人在发生货损货差后没有向承运人 索赔的权利。提单持有人对承运人的诉权是以法律规定的形式最终确立下来的，而且 各国的司法实践也不尽统一。 1 、提单项下诉权在英国的确立 ( 1 ) 合同相对性对提单项下诉权的约束 根据英国早期的权威案例的观点，“在英国有些原则是根本性的，其中之一就是 只有合同一方当事人有权依合同起诉另一方这就是英国法有名的合同相对性原 9 常怡、黄娟( 司法裁判供给中的利益衡量一一种诉的利益观) t 载中国法学2 0 0 3 年第4 期 埘【英】约翰亨利梅利曼( 大陆法系) ，知识出版社1 9 8 4 年版，第1 1 9 页 7 提单项下向承运人索赔的诉权研究 则。”合同相对性是英国法律的一个重要、僵化、困难而且混乱的大原则或概念”。 根据合同相对性原则，第三人无权起诉合同当事人要求合同下的权利，也无需履行合 同下的义务。因此如果托运人与承运人签订运输合同，运输合同下签发的提单转让到 第三人手中，且第三人已支付货款，承运人的疏忽导致货损后，一方面托运人已经收 到货款，无损失可言，没有对承运人的诉权；而第三人不是运输合同下的当事人，也 不能对承运人提起诉讼。这样在c i f 或c f r 价格条件下，因为往往是卖方租船定舱， 卖方就成为运输合同下的当事人，买方只是第三人，无法插进来以提单起诉船东( 即 承运人，作者注) ，指他未去尽职责令船舶适航，等等。反过来，船东也无法指责去 要买方支付滞期费等等合约才有的责任”。 在18 5 5 年提单法以前，提单持有人没有对承运人的直接权利。在t h o m p s o n v d o m i n 9 1 4 案中，p a r k e 法官指出：“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。 而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让了货物的所有权， 而不转让合同。”这一判例在1 8 5 5 年之前被作为先例广泛援引。后来，英国衡平法 表示：不得以合同的方式为第三人设置义务，但可以约定把合同权利转让给第三方。 通过提单背书转让的是货物所有权1 5 ，但并不转让合同的权利和义务。 英国法下，法律否认提单持有人和承运人之间的债权债务关系。这样因承运人违 反运输合同造成的货物损失而主张索赔的权利，也只能由托运人享有，提单持有人不 是运输合同的当事方，就不能获得该项根据运输合同而直接针对承运人的诉权。此时， 提单持有人只能求助于托运人，由托运人向承运人依据运输合同提起索赔。可这时托 运人往往已经收到货款，货物遭到损失与否与其毫无关系，托运人根本没有兴趣为了 提单持有人的利益而提起诉讼。即使他真的提起诉讼，法院也会以托运人未遭受任何 损失为由而驳回其诉讼请求。 这时提单持有人惟一的选择就是以侵权为由来诉承运人。但是长期以来，要提起 侵权之诉的人必须拥有货物所有权，而持有提单的人却并不一定都拥有货物所有权， 如果提单持有人不能证明自己对货物拥有所有权，就不能取得对承运人的诉权。如此 以来，一方面可能会使承运人逃脱责任，因为在运输合同下有权提起诉讼的托运人往 往没有动力为提单持有人的利益起诉，结果导致无人起诉；另一方面也会降低提单的 “d u n l o p p n e u m a t i c t p r c vs e l f r i d g ea n d c o l t d ( 1 9 1 5 ) a c 8 4 7 ( h c ) p 8 5 3 此杨良宜国际商务游戏规则一英国合约法中国政法大学j 版社2 0 0 0 年版第5 1 页 ”杨良宜国际商务游戏规则一英国合约法中国政法大学“j 版社2 0 0 0 年版第5 4 页 “( 1 8 4 5 ) 1 4 m & w 4 0 3 ，1 5 3 e r 5 3 2 ”关于提单的物权效力，下文将作详细论述。 8 提单项下向承运人索赔的诉权研究 价值，因为提单对国际贸易的重大作用之一是可以赋予买方对承运人的权利，以避免 买方到异地起诉卖方。即使提单持有人能证明对承运人的侵权之诉，侵权之诉使承运 人不能享受运输合同和法律下的免责等权利，结果对承运人和提单持有人可能都不 利，对提单的发展更为不利，并因此造成了承运人和货主之间的尖锐矛盾。” ( 2 ) 英国1 8 5 5 年提单法对提单诉权的确立 让提单持有人享有对承运人的直接诉权的实践重要性日显突出，英国于1 8 5 5 年 颁布提单法直接赋予提单持有人法定的合同权利和义务，收货人可以直接依据提 单起诉船东，或被船东起诉( 比如货方拖欠运费) 。该法第一条规定：提单记名的收 货人、因发运货物或提单背书而受让货物所有权的提单被背书人，应受让所有诉权， 并承担和货物有关的义务，就如同提单所证明的合同是和他本人签订的。 1 8 5 5 年提单法虽然解决了诉权转让的问题，但是它本身还是有很多的局限。 1 8 5 5 年提单法序言中说明：鉴于根据商业习惯提单背书转让时货物的所有权可 能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的权利仍留在最初的托运人或货主处， 而这些权利应该与所有权一起转让。只有提单经过背书转让且为了转让货物所有权， 才产生新的合同。这样规定的立法考虑主要是为银行的利益，银行与有关各方没有合 同关系，提单是物权凭证，这样银行作为受押人就有了提单的保障，有利于银行从事 融资等系列服务。但是，将提单转让与货物所有权转让相挂钩却带了很多实际操作中 的困难： 提单以及诉权的转让与为了转让有关货物的目的挂钩，当提单被转让给银行 作为担保后，银行不能直接依靠提单起诉船方：因为提单转让的目的是担保而不是转 移货权。这样，提单的担保作用就大打折扣。著名的s e w e l l 、，_ b u r d i c k 案件中，提 单质押给银行作为托运人贷款的担保，上议院的判决是银行作为质权人仅享有有限的 货物物权，不适用1 8 5 5 年法，银行既无对承运人的诉权，也无需向承运人支付运费。 在收货方是发货方的代理人的情况下，合约并非为买方利益，背书的目的也 不是移转货权，只是为了提货。因此，收货方也不能作为提单合约一方起诉船方。 散货不适用1 8 5 5 年法。根据英国1 9 7 9 年货物买卖法第1 6 条的规定，散 货的所有权只有在货物确定之后才发生转移。即使提单已经转让，如果货物尚未特定 化，物权仍不会转移。但是买卖合同下的物权转移是独立于提单转让的。这样很多情 6h t t p ：w w w g l r c n r e s o u r e e s s h o w a r t i c l e a s p ? a r t i e l e l d = 1 7 9 4 1 9 提单项下向承运人索赔的诉权研究 况下1 7 ，提取货物的货主不在1 8 5 5 年法的范围内。直到货物买卖法1 9 9 4 年修订 案出台后，这一问题才得到解决，修订案规定货款支付即发生散货物权的转移， 所以未确定散货的所有权在确定之前可以发生转移。 提单转让与物权转移通常不尽相同1 8 ，例如推迟至收货人实际付款时，则收货 人没有诉权。t h ea l i a k m o n 一案中托运人保留物权至货款支付，货物的风险已经在 装船时转移。 由此可见，在1 8 5 5 年法下判断所有权转移的时间甚为关键，它在很大程度上决 定了谁有权提起诉讼。仅仅持有提单但没有所有权的提单持有人不具有对承运人的诉 权。 ( 3 ) 英国( 1 9 9 2 年海上货物运输法的立法解决 随着国际贸易的发展，1 8 5 5 年提单法已显然不能再适应海上货物运输发展的 需要，( ( 1 9 9 2 年海上运输法应运而生，带来了一套新做法、新概念。它取消了背书 转让提单与转让提单项下货物所有权之间的联系，规定：只要是提单的合法持有人， 就是提单合同的一方当事人1 9 。而要成为合法的提单持有人，具备两个条件即可：经 背书转让获得提单：拿提单去提货或者起诉承运人。并且，它还扩大了这条规则的适 用范围：海运单、其他运输合同方式下的单证虽然不是物权凭证，但它们与提单一样， 也有运输合约的作用，所以，收货人可以直接依靠这些单证起诉承运人。而对于一般 的收货人，买方而言，既有权利，也有责任是理所应当的。如果收货人向船东索赔货 损，船东也可以在同一诉讼中反索赔运费、滞期费或货物对船舶造成的损失。 同时，其第2 条第5 款明确规定，提单权利被转让后，则转让方因是运输合同的 最初缔约方而取得的任何权利均随提单转让而消灭。按照这项规定，运输合同的最初 缔约方在提单转让之后，如果因承运人违反运输合同而遭受损失，此时他只能求助于 提单持有人，让提单持有人为他的利益而向承运人行使诉权。但提单持有人在这种情 况下行使诉权，只是他的一项权利，而非义务，如果提单持有人不愿这样做，则运输 ”d e l f i n i 案中的货物所有权足在货物交付之后转移的。t h e a r a m i s 中根本没有发生物权的转移，因为货物灭失 了。t h e a l i a k m o n 案中在提单转让的同时却保留了物权。 堪虽然d c l f i n i 案中上议院采用了广义解释一说，不要求物权转让与提单背书同时进行，但仍强调提单背书在物 权转让中的必要促进作用，即使不是物权转让的直接原因。 1 9 ( 1 9 9 2 年海上运输法第2 条第( 1 ) 项：依照本条后述规定，成为下列之一者： ( a ) 合法的提单持有人； ( b ) 承运人按货物运输合同应将有关海运单项下的货物向其交付的人( 该人不是货物运输合同的原缔约一方) ； ( c ) 按照船舶交货单所包含的保证，应将与该交货单有关的货物向j 交付的人： 则应( 由于其成为提单持有人，或根据具体情况，成为提取货物者) 被视为已成为货物运输合同的缔约一方，从 而被转让和赋予该合同项下的一切诉讼权利。 提单项下向承运人索赔的诉权研究 合同的最初缔约方也仍无能为力。 2 、美国 1 9 1 6 年提单法的规定 在提单诉权问题上，美国走在了英国的前面。早在1 9 世纪初期，美国已经开始 承认运输合同权利义务可以移转，并承认提单持有人对承运人的独立诉权。但是1 8 9 3 年哈特法没有涉及通过提单流通取得权利的问题。问题的完全解决是1 9 1 6 年 提单法。 1 9 1 6 年提单法第2 2 条规定如下：“如果提单由承运人或其有实际或表面的 授权为各州间或到外国的商业运输接收和签发的提单的代理人或雇员签发，承运人应 对：( a ) 记名提单下的货物的所有权人，但须受制于中途停止交货权：( b ) 指示提单的 持有人，如已善意付对价并依赖于提单上对货物的记载，或依赖于货物已在提单上显 示的时间发运，负责承运人未在提单上显示的时间或以前接收全部或部分货物，或货 物与提单上记载的不一致对引起的损害。”据