（刑法学专业论文）我国刑法中的非法占有目的研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：嗽枷， 日期：乙l 。年6 月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者张伯抄锄鲐盥溜 日期：认fd 年易月f 日 日期：甜6 月1 日 我国刑法中的非法占有目的研究 专业：刑法学 硕士生：何婉如 指导老师：聂立泽副教授 摘要 非法占有目的是刑法理论中的一个重要概念，目前理论和司法实践中对非法 占有目的研究还存在很多困惑和分歧。本文在分析理论界各学说的和比较世界各 国相关立法规定的基础上对刑法中的非法占有目的进行研究，对刑法中的非法占 有目的的涵义、地位进行阐述，并对非法占有目的的司法认定和立法完善提出自 己的思考和建议。本文共分四个部分： 第一部分是对非法占有目的涵义的探析。对非法占有目的研究的种种困惑源 于对其概念理解不清，因此，在梳理各种学说，比较分析的基础上合理界定非法 占有目的的内涵是首要解决的问题。大陆法系对非法占有目的的理解主要有排除 意思说、利用意思说和折衷说三种观点；英美法系中则采用了永久性剥夺权利的 意图这一表述；在我国理论界对非法占有目的的理解也是各不相同，有非法控制 论、非法所有论、非法获利论和不法所有论之分。笔者在分析的基础上提出自己 的观点，认为非法占有目的是兼具排除意思和利用意思的概念，是指行为人没有 合法依据，排除权利人，将他人财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物可 能具有的用途进行利用、处分的意思。 第二部分是对非法占有目的之地位探究。非法占有目的是否存在及其存在的 范围为何，是首先要讨论的问题。文章从非法占有目的主要存在的两类犯罪入手 分析，对取得型财产犯罪和金融诈骗罪中非法占有目的存在与否进行探讨，进而 得出结论，认为非法占有目的确为这两类犯罪的主观构成要件。在承认非法占有 目的的学者中，对非法占有目的的体系位置也有不同的认识，例如，其与故意的 关系如何、在犯罪构成中处于何种位置等。其实，非法占有目的不能被故意的内 t 容所涵盖，是故意之外的超罪过要素；在犯罪构成体系中，它也扮演着重要的位 置：非法占有目的不仅是主观的违法要素也是主观的构成要件要素。 第三部分是对非法占有目的司法认定的分析。非法占有目的对于区分罪与非 罪、此罪与彼罪起着重要作用，然而，它作为行为人主观的心理活动难以被他人 得知，因此就形成了司法认定的困难。面对这一难题，应当引入刑事推定的方法， 这不仅是非法占有目的自身特征的要求，也符合客观行为反映主观心理的原则， 而且已经在我国司法实践中证实了其可行性。当然，刑事推定也要遵循一定的原 则，综合考虑非法占有目的的司法认定标准进行判断，以弥补其作为一种由果溯 因的反向思维模式的缺点。 第四部分是对我国刑法关于非法占有目的的规定的阐述及立法完善的思考。 从介绍以德同为代表的大陆法系国家和以英美为代表的普通法系国家对非法占 有目的的立法规定入手，结合我国刑法立法规定，针对司法实践中的难点和困境， 为我国刑法有关非法占有目的立法完善提出意见，认为首先应当增设盗用罪；其 次，应在金融诈骗罪中采取目的犯加行为犯的立法模式；最后，应完善刑事推定 规则，以保证司法实践中对非法占有目的的合理认定。 关键词：非法占有目的，涵义，主观构成要件，推定，立法完善 r e s e a r c ho nt h ep u r p o s eo fi lie g aip o s s e s sio n m a j o r ：c r i m i n a ll a w n a m e ：h e 纾白n r u s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rn i el i z e a bs t r a c t t h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni so n eo ft h es i g n i f i c a n tn o t i o n si nt h e t h e o r e t i c a ls y s t e mo fc r i m i n a ll a w i nt h em e a n t i m e ，h o w e v e rt h er e s e a r c h e so nt h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ng e n e r a t ep l e n t yo fp e r p l e x i t i e sa n dd i v e r g e n c ei nc u r r e n t t h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ew i l ls t u d yt h ep u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o nb a s e do na n a l y z i n gav a r i e t yo fd i f f e r e n tt h e o r i e si nt h ea c a d e m i cf i e l d s a n dc o m p a r i n gl e g i s l a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h ew o r l d ，e x p o u n di t sc o n n o t a t i o n a n ds t a t u s ，a n dg i v em yt h o u g h ta n da d v i c eo ni t sj u d i c i a ld e c i s i o na n dl e g i s l a t i o n i m p r o v e m e n t t h ea r t i c l ei sc o m p r i s e do ff o u rp a r t s f i r s to fa l l , t h em e a n i n go ft h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o nw i l lb ea n a l y z e da n d d i s c u s s e d b e c a u s eo fa l lk i n d so f p e r p l e x i t i e sa b o u t t h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n d e r i v i n gf r o mt h ea m b i g u o u su n d e r s t a n d i n go f t h ec o n c e p t ，h o wt or e a s o n a b l yd e f i n e t h ec o n n o t a t i o no ft h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni sa ne s s e n t i a lp r o b l e mt ob e s o l v e d i nc i v i ll a ws y s t e m , t h ed e f i n i t i o no ft h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o nm a i n l y f o c u s e so nt h r e ev i e w si n c l u d i n gr i g h t - h o l d e re x c l u s i o nt h e o r y , u t i l i z i n gt h e o r y , a n d c o m p r o m i s et h e o r y i nc o m m o nl a ws y s t e m , t h en o t i o no f p e r m a n e n td e p r i v a t i o n t e n d st oh ea d o p t e d i no u rc o u n t r y , t h e r ea r em a n yd i f f e r e n tt y p e so ft h e o r i e st o d e f m et h ec o n c e p to ft h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o na sw e l l ，w h i c hc a nb ed i v i d e d i n t o i l l e g i t i m a t ed o m i n a t i o n ，i l l e g i t i m a t ep o s s e s s i o n , i l l e g a lp r o f i t ，a n di l l e g a l p o s s e s s i o n b ya n a l y z i n ga n dc o m p a r i n g ，t h ep a p e rc o n s i d e r st h ep u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o nt h ec o n c e p ti n c l u d i n gb o t ht h em e a n i n go fe x c l u s i o na n dt h em e a n i n go f 1 1 1 u t i l i z a t i o n s p e c i f i c a l l y , t h ep u r p o s e o fi l l e g a lp o s s e s s i o ni st h ei n t e n to fe x c l u d i n gt h e o b l i g e ei no r d e rt oc o n t r o l , u t i l i z ea n dd i s p o s eo t h e rp e o p l e sp r o p e r t i e sw i t h o u tl e g a l b a s i s i nt h es e c o n d p l a c e ，t h es t a t u s o fp u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o n w i l lb e d e c o n s t r u c t e d t ob em o r ep r e c i s e ，t h ei n i t i a lp r o b l e mt od e b a t ei sw h e t h e rt h en o t i o n o f p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni sb e i n ga n d w h a tt h er a n g eo ft h en o t i o ni s t h e r e f o r e ， t h ea r t i c l ew i l lm a i n l yf o c u so na n a l y z i n gt w ot y p e so fc r i m e s ，a n dd i s c u s sw h e t h e r t h ep u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o ni sn e c e s s a r yi np r o p e r t ya c q u i s i t i o nc r i m ea n d f i n a n c i a lf r a u dc r i m e b a s e do nt h ea n a l y s i s ，i tc a nb ec o n c l u d e dt h a tp u r p o s eo f i l l e g a lp o s s e s s i o ni sc e r t a i n l yas u b j e c t i v e e l e m e n to ft h e s et w ok i n d so fc r i m e a l t h o u g hs o m es c h o l a r sa d m i tt h a tp u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ne x i s t s ，t h e yc o u l dn o t a g r e eo nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o na n dc r i m i n a li n t e n t a n dt h ep o s i t i o no fp u r p o s eo fi l l e g a li nc o n s t i t u t i o no fac r i m e i nf a c t ，p u r p o s eo f i l l e g a lp o s s e s s i o ni sa ne x c e s ss u b j e c t i v ee l e m e n to u to fc r i m i n a li n t e n ti n s t e a do fa p a r to fc r i m i n a li n t e n t i nt h es y s t e m o fc o n s t i t u t i o no fac r i m e ，i ta c t sa sac r u c i a lr o l e t h e r e f o r e ，p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni sn o to n l yas u b j e c t i v ee s s e n t i a lc o n d i t i o no f d e l i c t ，b u tas u b j e c t i v ee l e m e n to fc r i m ea sw e l l f u r t h e r m o r e ，t h ep a p e rw i l la n a l y z et h ej u d i c i a ld e c i s i o no fp u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o n p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o np l a y sag r e a tp a r ti nd i s t i n g u i s h i n gg u i l t f r o mi n n o c e n c e ，o rt h i sc r i m ef r o mt h a tc r i m e s i n c ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni sa m e n t a la c t i v i t yw h i c hi sd i f f i c u l tt ou n d e r s t a n db yo t h e r s ，i ti sh a r dt ob ed e t e c t e di n j u d i c i a ld e c i s i o n c o n f r o n t e dw i t ht h i sp r o b l e m , t h em e t h o do fp r e s u m p t i o ns h o u l db e i n t r o d u c e d ，w h i c hi s n o to n l yt h er e q u e s to fc h a r a c t e r i s t i co fp u r p o s eo fi l l e g a l p o s s e s s i o n , b u t a l s oa c c o r d e dw i t ht h ep r i n c i p l et h a to b j e c t i v eb e h a v i o rr e f l e c t s s u b j e c t i v em e n t a l i t y b e s i d e s ，t h ef e a s i b i l i t yo fi th a sb e e np r o v e d i nt h ej u d i c i a l p r a c t i c eo fo u rc o u n t r y c e r t a i n l y , p r e s u m p t i o n i nc r i m i n a ll a wn e e d st of o l l o w s p e c i f i cp r i n c i p l e si no r d e rt oo f f s e ti t sf a u l to w i n gt ot h er e v e r s et h i n k i n gm o d e lt h a t t r a c i n gr e a s o n si si nl i g h to f r e s u l t s f i n a l l y , t h ep a p e rw i l le x p o u n dt h es t i p u l a t i o n a b o u tp u r p o s eo f i l l e g a l p o s s e s s i o na n dp o n d e rt h ei m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o ni nc r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r y i v i tw i l ls t a r tw i t hi n t r o d u c i n gl e g i s l a t i o ni nc i v i ll a ws y s t e m , s u c ha sg e r m a na n dj a p a n a n di nc o m l n o nl a ws y s t e m , s u c ha sb r i t a i na n du s a f t e rs t u d y i n go nt h ed i f f i c u l t i e s a n dp r o b l e m si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ep a p e rw i l lp r o p o s et h es o l u t i o nt oi m p r o v e t h el e g i s l a t i o no nt h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o ni nc r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r y s p e c i f i c a l l y , t h ec r i m eo fe m b e z z l e m e n ts h o u l db ea d d e d t h e n ，t h el e g i s l a t i o np a t t e r n s h o u l da d o p tt h ef o r mo fi n t e g r a t i o nb e t w e e ni n t e n tc r i m ea n db e h a v i o r a lo f f e n c ei n t h ef m a n c i a lf r a u dc r i m e a tl a s t ，t h er u l eo fp r e s u m p t i o ni nc r i m i n a ll a ws h o u l db e i m p r o v e ds oa st oc o n f h mt h er e a s o n a b l ed e c i s i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tt h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n k e yw o r d s ：p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n ，c o n n o t a t i o n ，s u b j e c t i v ee l e m e n to f c r i m e ，p r e s u m p t i o n ，i m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o n v 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 引言1 第一章非法占有目的之涵义探析2 第一节国外对非法占有目的的理解2 第二节我国对非法占有目的的理解5 第三节非法占有目的涵义之界定8 第二章非法占有目的之地位探究1 2 第一节非法占有目的的存废之争1 2 第二节非法占有目的的体系位置1 9 第三章非法占有目的之司法认定2 4 第一节非法占有目的司法认定方法2 4 第二节非法占有目的司法认定标准2 8 第四章我国刑法非法占有目之立法完善3 2 第一节国外关于非法占有目的的立法规定与借鉴3 2 第二节我国刑法关于非法占有目的的立法规定及完善3 6 结语4 3 参考文献4 4 后记1 v i 中山大学 引言 财产关系是基本的社会关系之一，随着我国经济的繁荣发展，财产作为市场 经济的基本要素，重要性日益凸显，与之相应，对财产关系的调整和保护也成为 我国法律的重要任务。刑法作为最严厉的手段，通过刑罚的手段保障公私财产不 受侵犯。而对财产的侵犯往往通过非法占有他人财产进行，占有型犯罪是最基本、 最常见的直接针对财产而实施的犯罪。在此类犯罪中，犯罪构成的主观方面除需 具备罪过要素，还要求有特定的犯罪目的，即以非法占有为目的。因此，非法占 有目的是刑法中一个重要的概念，一方面，在司法实践中，非法占有目的支配着 行为人的客观行为，是绝大多数财产犯罪和经济犯罪中行为人追求的主观目的， 作为犯罪的主观方面，影响着犯罪行为的性质和社会危害程度，因此，往往成为 划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限；另一方面，在刑法理论中，非法占有目的与 刑法学中诸多理论问题紧密相连。因此，对非法占有目的的研究不仅有助于司法 实践中相关犯罪的认定，而且对我国公私财产的刑法保护也有重要意义。 随着我国经济生活日趋复杂，主观上的非法占有目的也在不断发展，呈现多 元化趋势，而我们对非法占有目的的研究和讨论还远远不够。首先，对非法占有 目的的研究的理论基础在于对概念的明晰，但在此问题上不仅大陆法系和英美法 系国家存在不同学说，而且我国理论界对此的理解也是众说不一。因此在分析整 理比较的基础上，界清非法占有目的的涵义无疑是一个亟待解决的问题。其次， 明确非法占有目的地位是研究非法占有目的的前提。一方面要解决非法占有目的 是否存在以及其存在的范围的问题；另一方面，在承认非法占有目的有存在意义 的学者中，对非法占有目的应处于何种地位也有不同的认识。再次，如何在司法 实践中合理认定非法占有目是现在办理经济案件中诸多矛盾的聚焦点，因此，探 寻科学可行的认定方法对指导司法实务工作十分必要。最后，对我国刑法中相关 犯罪的规定还应如何完善，也是我国立法需要认真思考的问题。由此可见，对我 国刑法中的非法占有目的有必要进行系统全面的研究，将其引向深入，以期解除 困惑、厘清思路，为我国刑事司法和立法提供有益的思路。 中山大学 第一章非法占有目的之涵义探析 目前，我国刑法理论和司法实践中，对非法占有目的的适用存在很多争议焦 点和疑难问题，究其原因在于对非法占有目的的涵义理解不同、界定不一。因此， 整理各种学说，进而对非法占有目的的涵义进行思考和分析，最终对非法占有目 的涵义进行合理准确的界定是非常必要的。 第一节国外对非法占有目的的理解 一、大陆法系国家对非法占有目的的理解 在以德、日为代表的大陆法系国家刑法理论界，对财产犯罪中的非法占有目 的的理解一直众说纷纭，莫衷一是。 日本刑法学界对于非法占有目的的理解主要存在三种学说。 第一，排除意思说。认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内 容，自己作为财物的所有者而行动的意思。可见，该说认为仅具有排除意思即 可构成非法占有目的，即只要有非法取得财物进而排除权利人对财物行使权利的 意思，就可以视为具备非法占有目的。持该观点的学者认为，如果将利用意思包 含在非法占有目的的含义之内，那么，会导致那些以毁弃、隐匿意思夺取他人财 物之后，却没有毁弃、隐匿财物的行为因不具有非法占有目的而不可罚，这样的 结果显然是不妥当的。因此，行为人以排除权利人的意思，将他人财物作为自己 所有物进行支配，其后不论是利用、处分该财物，还是单纯的隐匿、破坏该财物， 都可以认为具有非法占有目的。 日 曾根威彦刑法的重要问题成文堂，1 9 9 6 1 3 0 转引自刘明祥财产罪比较研究北京：中国政法大 学出版社，2 0 0 1 6 4 2 中山大学 第二，利用意思说。该说认为非法占有的目的，是指按财物经济的( 本来的) 用法利用、处分的意思。o 可见，该说认为仅具有利用意思即可构成非法占有目 的，即有非法取得财物后按照财物的用途加以利用的意思，而并不要求有作为所 有人进行支配的意思。持该观点的学者认为：首先，非法占有目的并不需要包含 排除意思，因为一时使用他人财物的盗用行为是否可罚，应该取决于对权利人利 用的实际侵害程度的大小，而非是否有将自己作为所有人那样支配的意思；其次， 利用意思应为非法占有目的的合理内涵，因为利用意思是区别取得罪与毁弃罪的 关键，不仅如此，利用意思可以很好的解释为何取得型犯罪与毁弃型犯罪虽然侵 害法益程度相同，但前者的法定刑却重于后者，这是因为取得罪包含利用意思， 是一类更为容易实施、更具诱惑性的犯罪行为，也更需要严加禁止。 第三，折衷况。该况认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有， 把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。国可见，该 说认为构成非法占有目的需要同时具备排除意思和利用意思。首先，所谓排除意 思，是指排除权利人，作为本权人进行支配的意思。即认为财产罪作为取得型犯 罪，其本质在于侵害所有权及其他本权，因此，其主观要件除了侵害意思以外， 还必须具有所有人那样进行支配的意思，盗用行为之所以不构成盗窃罪即是因为 不具有这种意思。其次，所谓利用意思，是指享受财物所具有的某种效用的意思。 盗窃罪等取得型犯罪和毁坏财物罪的区别就在于是否具有利用意思，出于利用意 思夺取他人财物的责任要重于出于毁坏、隐匿意思夺取他人财物的责任，因此， 刑法中盗窃罪的法定刑重于毁坏财物罪。 这一学说在日本较为盛行，也是日本 判例的精神，这实际上是将前二者结合，认为两个要素皆为非法占有目的构成之 必要，缺一不可。 在德国刑法理论中，非法占有目的则包括两个要素：一是排除占有，主要是 指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的 支配关系( 消极要素) 。如果在取得他人财物时具有返还的意思，则缺乏排除占 有的意思，不成立盗窃、诈骗罪；但是，如果行为人打算在使用后将财物抛弃， 日 曾根威彦刑法的重要问题成文堂，1 9 9 6 1 3 0 转引自刘明祥财产罪比较研究北京：中国政法大 学出版社2 0 0 1 6 4 圆 日 曾根威彦刑法的重要问题成文堂，1 9 9 6 1 3 0 转引自刘明祥财产罪比较研究北京：中国政法大 学出版社。2 0 0 1 6 4 矗 日 大谷实著，黎宏泽刑法各论法律出版社，2 0 0 3 1 4 2 3 中山大学 则具有排除占有的意思。二是建立占有，主要是指行为人意图使自己或第三者具 有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产( 积极要 素) 。由此可见，德国刑法中的非法占有目的意在强调排除权利者的支配关系， 同时自己( 或第三者) 作为所有人对财物进行支配的意思，这与日本刑法理论中 的排除权利者意思说是基本相同的。 二、英美法系国家对非法占有目的的理解 在英美刑法理论中，并不存在“非法占有目的”这样的概念，而是使用“永 久性剥夺权利的意图”这一表述。 英国刑法一般在盗窃罪等个别罪状中对“永久性剥夺权利的意图”进行阐述， 对其的理解主要有两个特征：第一，非法获利意图的排除。英国刑法认为只要行 为人主观上有不诚实的完全剥夺所有人财物的意图即可构成盗窃等取得型犯罪， 而不需要具有获利的意图。也就是说，即使行为人基于毁坏的意思夺取他人财物， 在英国刑法中仍然被认定为盗窃罪。第二，“永久性 剥夺意图的强调。英国刑 法中的“永久性”是相对于“暂时性”而言的，这就排除了一时的使用行为，因 此骗用和盗用行为在英国刑法中原则上并不构成诈骗、盗窃罪。但是如果行为人 虽然不具有永久性剥夺他人财产的意图，却无视他人权利对该财产加以处置的， 则被认为已经具有永久性剥夺意图。 美国刑法中认为偷盗罪的构成要件之一就是怀有偷盗意图，所谓偷盗意图就 是永久剥夺他人对财产占有的意图。对于永久剥夺可以从两个方面理解，一是对 永久性的强调，这类似于英国刑法，即暂时的故意侵占并不构成偷盗；二是对剥 夺的认识较为宽泛，行为人将自己作为财物的所有人而进行支配当然视为具有永 久剥夺的意图，行为人造成了永久剥夺他人对财产占有的实际危险，也可谓具有 永久剥夺的意图，如将他人之物拿去典当，虽打算日后赎回归还，仍然构成盗窃 罪，因为有永久剥夺他人财物的危险。 因此，英美刑法中所谓“永久性剥夺权利的意图”并不要求行为人具有非法 获利意图，而只要有剥夺他人财产，进而对所有权人的权利造成永久性的侵害的 意思即可构成盗窃、诈骗罪的主观要件，即我国所称的非法占有目的。可见，英 国张明楷论财产罪中的非法占有目的法商研究，2 0 0 5 ，5 ：7 3 圆 英 j c 史密斯，b 霍根著，李贵方等译英国刑法北京：法律出版社，2 0 0 0 6 0 3 储槐植美国刑法北京：北京大学出版社，1 9 9 6 2 3 2 4 中山大学 美刑法对此概念的理解与上述日本刑法理论中的排除权利者意思说相近，都强调 行为人主观上必须具有排除或者剥夺权利人的财产权的意思，而不需要具有利用 该财物的意思。换言之，只要行为人意图排除或剥夺权利人的财产权，那么不论 是以毁坏的目的还是利用的目的取得他人财物，不论取得财物后是将之毁坏还是 加以利用，都不影响非法占有目的的构成。 第二节我国对非法占有目的的理解 我国刑法学界对如何界定非法占有目的涵义可谓各抒己见、众说纷纭，有意 图占有说、非法占有说、非法获利说、非法所有说、意图所有况、不法所有说等 等。然而众学者对其观点名称的表述有很多相近和类似的地方，其观点内涵也是 既有区别，又有很多重合交叉之处，为了明晰各个学说之间的差别，方便加以评 述，避免产生混淆，笔者将各观点归纳整理为四种类型，下文分别进行介绍和评 述。 一、非法控制论 有学者认为非法占有目的是指行为人明知是公私财物或者他人的财物，而意 图把它非法转归自己或者第三人占有。还有一种类似的观点主张应从字面含义 对非法占有目的进行理解，反对将一些其他特殊内容附加于该概念之上，即提倡 “本义的非法占有目的 ，认为“非法占有目的”从本义上理解就是非法掌握控 制财物的目的( 意思) 。 这种学说简洁明了的对非法占有目的进行了概括，强调对行为人他人财物的 占有的意思，但该学说也存在一些不足。首先，模糊了民法中与刑法中占有的含 义，忽略了取得型犯罪的本质特征。占有这个概念首先出现在民法中，后来引入 刑法，此后就与民法中占有的含义有很大的差异。刑法中取得型犯罪的非法占有 目的不能仅仅解释为意图占有，也不能仅将其解释为事实上的支配和控制。因为 该类犯罪的行为人绝非只是为了单纯控制掌握占有该财物，而是以所有为目的占 高铭暄中国刑法学北京：中国人民大学出版社。1 9 8 9 5 0 2 曾刘明祥财产罪比较研究北京：中国政法大学出版社。2 0 0 1 6 7 5 中山大学 有财物，并将其加以使用或处分。另外，取得罪的本质是侵犯所有权及其他本权 的犯罪，该学说不能反映该类犯罪中，行为人意图自己作为财物的所有权人行为， 并造成他人权利受到侵害的本质特征。其次，模糊了非法占有目的与使用目的的 界限，违背了立法精神。如果按照该说的理解，将非法占有目的仅仅理解为对财 物的掌握和控制的意思，那么似乎只要能控制该物就可构成非法占有，但是对财 物的单纯控制并不能排除归还意图，这就导致盗窃罪中的非法占有为目的与以盗 用行为中的一时使用为目的在主观上难以区分。实际上，盗用行为虽然同样控制 了该财物，却显然不能因此就认为其具有了非法占有目的而按照盗窃罪予以处 罚。此外，我国刑法有明确规定了“非法占有 的犯罪，如集资诈骗罪，其与非 法吸收公众存款罪的主要区别就在于非法占有目的的有无，二者在主观上都有非 法控制掌握他人财产的意思，但对于后者而言，因其主观上具有返还意思而并不 认为构成非法占有目的。因此，将非法占有目的仅解释为对财物的掌握和控制， 显然不符合立法精神。最后，抹杀了非法占有目的的功能，与我国司法实践不符。 持该观点的学者强调从字面意义上理解非法占有目的，将其解释为对财物掌握控 制的目的，并认为该目的是盗窃等取得罪的故意所应包含的内容，这不仅无法正 确解释犯罪故意的规范意义，更抹杀了非法占有目的的存在意义，取消了非法占 有目的在盗窃等取得罪中作为主观要素的地位，而司法实践中一般都认为非法占 有目的是构成盗窃等取得罪应当具有的要件。 二、非法所有论 该说从刑法上占有的含义入手，指出非法占有目的就是行为人意图非法地对 他人财物进行事实上的支配、管领，自己行使该财物的“所有权”，并因此排除 原财物所有人对该财物行使所有权的可能性。可见，该说与前述日本刑法理论 中的第一说排除意思说对非法占有目的的定义是相同的。 该说认为非法占有目的包含排除意思，正确的揭示了取得型财产犯罪的侵害 所有权及其他本权的本质特征，但该说将利用意思排除在外，有失偏颇。首先， 没有利用意思，就难以将取得罪和毁弃罪的界限进行合理划定。持该观点的学者 认为，取得罪和毁弃罪的主要区别是行为方式不同，如盗窃罪和毁坏公私财物罪 的区别就在于是否有秘密窃取的行为，只要有秘密窃取的行为，不论行为人是以 国赵秉志金融诈骗罪的概念和构成特征国家检察官学院学报，2 0 0 1 ，l ：2 1 6 中山大学 毁坏为目的还是以利用为目的，都可以认为构成非法占有目的，都构成盗窃罪。 如此一来，根据该说，只有在完全没有转移占有的情况下，才能成立故意毁坏 财物罪，凡是稍微转移了占有的，就被划入盗窃罪的范围，这显然就扩大了盗窃 罪的范围，不当的缩小了故意毁坏财物罪的范围。例如，行为人进入他人房屋将 他人笔记本电脑在其房屋内砸坏，无疑构成故意毁坏公私财物罪；但如果以毁坏 的目的进入他人房屋，偷出他人笔记本电脑，搬出房门后在门口砸坏，按该蜕的 观点就应构成盗窃罪，这显然是不甚合理的。其次，没有利用意思，就难以对取 得罪的法定刑重于毁弃罪的法定刑做出合理解释。取得罪与毁弃罪都对权利人的 财产权造成了侵害，二者的社会危害性的大小也是基本相同的，甚至可以说由于 毁坏罪造成了不可恢复性的侵害，而具有更大的社会危害性，但是前者的法定刑 却重于后者。究其原因，是因为基于利用意思取得他人财物是一种更具诱惑性的 犯罪，从一般预防的角度看，更需要刑法予以严厉的禁止。 三、非法获利论 该说认为盗窃、诈骗等取得型犯罪的根本属性是图利性的犯罪，因此，“非 法占有目的”在此并不意味着非法占有或不法所有，而是非法获利的意思。即非 法占有目的是指行为人意图采用非法手段取得他人财物并为个人谋取利益，换言 之，就是行为人意图使用该财物并以此从中获利。 非法获利论强调行为人通过取得他人财物意图从中获利的意思，有突出行为 人主观恶性的意义，但是其弊端也是明显的。首先，不利于对公民财产权的保护。 以非法占有目的为要件的财产犯罪中，行为人具有利用意思，获利固然是利用意 思的题中之义，但却并不能涵盖其全部内容。该说在故意之外额外要求具有获利 目的，是不妥当的。因为虽然大部分情况中行为人的目的是获利，但也不能因此 完全排除行为人并非为了获利的情况。例如实践中存在“劫富济贫 的案例，行 为人盗窃财物后用于救济他人，而并没有自己因此获利的想法，如按照该学说则 不能认为其具有非法占有目的而构成盗窃罪，这显然不利于对公民财产的保护。 其次，不利于个别罪名的区分。我国刑法中构成贪污罪需以非法占有为目的，而 构成挪用公款罪则需以非法获利为目的( 谋取个人利益的目的) ，如果将非法占 。赵秉志金融 诈骗罪的概念和构成特征国家检察官学院学报，2 0 0 1 ，l ：2 1 圆张瑞幸经济犯罪新论西安：陕西人民教育出版社，1 9 9 1 2 5 5 2 5 6 7 中山大学 有目的解释为非法获利目的，就容易导致这两罪的混淆。因此，挪用公款罪主观 方面的非法获利的目的，显然不能等同于非法所有目的，反之，非法所有目的也 不能简单解释为非法获利目的。 四、不法所有论 该说认为非法占有目的不仅包含意图占有或控制财物的排除意思，还应包含 利用处分意思。即主张按照日本刑法理论中的第三说折衷说来界定非法占有 目的，将其定义为行为人排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配， 并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。 该说从排除意思和利用意思两个方面来界定非法占有目的，比较符合我国刑 事立法现状和司法实践的要求，是较为合理和妥当的。首先，科学认识了非法占 有目的地位。不法所有论通过对非法占有目的涵义的探讨，认为非法占有目的是 犯罪故意之外的独立要素，而不是犯罪故意所能简单涵盖的，体现了此主观要件 应有的地位与功能。其次，为区分以一时使用为目的的盗用类犯罪、盗窃等取得 型犯罪和毁坏型犯罪提供了清晰可行的界限，发挥了非法占有目的区分罪与非 罪、此罪与彼罪的机能。该观点认为非法占有目的由排除意思和利用意思构成， 前者是区分不可罚的盗用行为与盗窃等取得罪的界线，而后者是区分取得罪与毁 弃罪的界线，对此下文将详细阐述。 第三节非法占有目的涵义之界定 一、非法占有目的的非法性 非法性是界定非法占有目的的首要前提。所谓“非法 ，顾名思义就是指不 符合法律的规定、没有正当合法的根据，但在具体理解时也会产生一些疑问，例 如，意图盗窃或骗取自己所有的但是归他人合法占有的财物是否构成非法占有目 的。笔者认为，是否构成非法占有目的的非法性要通过判断行为人的行为是否侵 m 张明楷财产罪的非法占有目的法商研究，2 0 0 5 ，5 ：7 6 8 中山大学 害了财产罪所保护的法益，进而判断其目的是否有不法性。因此，如果行为人没 有占有他人财物的合法根据，却意图占有他人财物，固然构成非法占有目的的非 法性；如果行为人是财物的所有权人，但是他人对财物享有合法占有的权利时， 也构成非法占有目的的非法性，因其行为侵犯了财产罪所保护的法益。此处的“非 法 是归属于刑法评价的范畴，比民法中的“不法”更强烈，不包括善良的不法 意图。因此，有一些情形被认为可以排除目的的非法性：1 行为人基于对财物所 享有的某种权利，认为有权取回该财物；2 行为人基于事实认识错误，或基于某 种合理的推定，误以为有权取回该财物，实际上却并无此项权利，在此种情况下， 只有行为人的主观认识有一定合理性时，才能否认其非法性；3 行为人明知无权 取得，但认为取得并不违法，只是不道德的善意占有，可以排除非法性。o 二、非法占有目的的排他性 排他性即是要求非法占有目的应包含排除意思，是指行为人意图排除权利 人，将他人财物作为自己所有物进行支配的意思。排除意思的主要功能是区分盗 窃罪与盗用、骗用行为。以一时使用为目的的盗用、骗用行为原则上不能构成盗 窃罪或诈骗罪，因为行为人主观上并不具有排除权利人，自己作为所有人支配该 财物的目的，也就不构成取得罪的非法占有目的。但也存在例外，在以下几种情 况中，虽然行为人只有使用的意图，却仍应认定其具有排除意思：1 行为人以一 时使用为目的取得财物，但并无返还的意思，反而意图使用后将该财物毁弃或者 放置。此时，行为人已经具有了侵害了权利人对财物的利用的可能性的意思，故 而应认定具有排除意思。2 行为人虽然具有返还的