（民商法学专业论文）我国规制专利权滥用的立法研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 近年来，国际贸易中的知识产权冲突频繁发生，其中最引人注目的就是专利权滥用 问题。从2 0 0 4 年我国d y d 生产企业与国外技术联盟3 c 和6 c 的专利费纠纷，微软视窗 系列的歧视性定价等案件不难看出，跨国公司凭借其拥有的专利权实施的滥用市场支配 地位、限制竞争等专利权滥用行为严重危害了我国相关产业和消费者的利益。纵观各国 立法，美国、欧盟、日本等国以及国际组织的相关立法虽然在具体规定方面存在诸多不 同，但其共同之处在于，在注重保护专利权人利益的同时，运用反垄断法对专利权人的 专利权滥用行为进行规制；然而，我国专利法、反不正当竞争法、合同法 等相关法律在制定之初主要考虑到对专利权人的保护，对规制专利权滥用的内容则考虑 较少，处理专利权滥用行为尚缺乏明确的法律依据，因而导致我国相关产业和消费者的 利益无法得到有效的保护。立法上的差距、实践当中我国面临的专利权滥用的严峻形势， 是本文的主要研究对象。 本文主要采用了对比、归纳、案例研究的方法，通过对比国内外规制专利权滥用的 立法，分析其中存在的差异，结合我国的立法现状和司法实践中出现的案件，归纳出完 善我国相关立法的建议。 本文共分四个部分。第一部分从专利权滥用的基础理论入手，从专利及专利权自身 的特性出发分析了专利权滥用问题的产生和发展，概括了几种常见的专利权滥用行为及 其造成的危害；第二部分介绍了以美国、欧盟、日本为代表的其他国家以及国际组织的 立法；第三部分对比了我国规制专利权滥用的立法现状，思考我国现行立法当中存在的 问题和不足之处；第四部分从调整立法价值取向、制定反垄断法、完善专利法 等几个方面提出完善我国规制专利权滥用立法的建议。 关键词：禁止权利滥用；专利权滥用；联合限制竞争；标准垄断 我国规制专利权滥用的立法研究 o nc h i n e s el e g i s l a t i o na b o u tr e s t r i c t i o no f a b u s eo f p a t e n tr i g i l t s a b s t r a c t r e c e n t l yt h e r eh a v eb e e nm o r ea n dm o r ec o n f l i c t sa b o u ti n t e l l e e t u a lp r o g e n yi n i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，a m o n gw h i c ht h ep r o b l e mo fa b u s eo fp m e mr i g h t si st h es e v e r e s t r e s e a r c ho nt h er e c e md i s p u t eo fc h i n e s ed v d p r o d u c e r sa n df o r e i g nt e c h n o l o g i c a lu n i o n 3 ca n d6 ( 3i n2 0 0 4a n dm i c r o s o f tw i n d o w sd i s c r i m i n a t i o np r i c i n gp o l i c y , w ec 觚c o n c l u d e t h a ti ti so b v i o u st h a tt h em u l t i n a t i o n a lc o m p a n ya b u s ei t sp a t e n tf i g h t s , s u c ha sm i s m i n gi t s m a r k e td o m i n a n c ea n dr e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n , w h i c hd og r e a th a r mt oc h i n e s ec o r r e l a t i v e i n d u s t r i e sa n dc o n s u m e r s c o m p a r ew i t hf o r e i g nc o u n t r i e sw ec a l ls e et h a ta l t h o u g ht h e r ea r e m a n yd i f f e r e n c e sa m o n gf o r e i g nl e g i s l a t i o n s ，t h e ys t i l lh a v eo n et h i n gi nc o m m o n ，b o t h p r o t e c t i n ga n dr e s t r i c t i n gp a t e n tr i g h t s a l ei m p o r t a n t w h i l eo u rl e g i s l a f i o l l p a t e n tl a w , a n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wa n dc o n t r a e tl a ws h o wg r e a tm s p e e tt op r o t e c t i n gp a t e n tr i g h t sa n d n e g l e c tr e s t r i c t i n ga b u s eo fp a t e n tr i g h t s ，a sar e s u l t , e f f e c t i v ep r o t e c t i o no fc h i n e s e c o r r e l a t i v ei n d u s t r i e sa n dc o n s u m e l si sn o ta v a i l a b l e t h el e g i s l a t i o ng a pa n dt h es i t u a t i o nw e f a c e da r et h em a i no b j e c t so f t h i st h e s i s c o m p a r i s o n ，i n d u c t i o na n dc a s es t u d ya r ei m p o r t a n tr e s e a r c ht e c h n i q u e si nt h i st h e s i s t h i st h e s i sc o m p a r e st h el e g i s l a t i o nb e t w e e nc h i n e s ea n da b r o a da n di n d u c t st h e i rd i f f e r e n c e s ， c o m b i n e sw i t hc h i n e s el e g i s l a t i o na n dt h ec a s e si nj u d i c i a lp r a c t i c e ，i n d u c t ss u g g e s t i o n st o p e r f e c tt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ts t u d i e st h eb a s a lt h e o r ) ，o fa b u s eo f p a t e n tr i g h t s ，a n a l y s e st h eg e n e r a t i o na n dd e v e l o p m e n to fa b u s eo fp a t e n tr i g h t sf r o mt h e p o i n to fp a t e n t , s u m m a r i e st h ep r i m a r yk i n d so fa b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n dt h e i rh a r m t h e s e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no ff o r e i 印c o u n t r i e sa n ds u m ei m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a l u n i o n s t h et l l i r dp a r tm a k e sc o m p a r i s o nb e t w e e nc h i n e s ea n df o r e i g nl e g i s l a t i o n t h i n ko v e r t h ed e f i c i e n c yo fc h i n e s ec u r r e n tl e ：百s l a t i o n t h ef o r t hp a r ta d v a n c e ss o m es u g g e s t i o n s ，s u c h a sa d j u s tt h ev a l u e ，e n a c tc h i n e s ea n t i - m o n o p o l yl a wa n dp e r f e c tp a t e n tl a w k e yw o r d s ：p r o h i b i ta b u s eo fr i g h t s ；a b u s eo fp a t e n tr i g h t s ：a s s o c i a t e dr e s t r i c t i o no n c o m p e t i t i o n ；s t a n d a r dm o n o p o l y i i 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：垫丝日期：兰盟圭! ! 兰! 大连理工大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名： 导师签名： 枷趣 躲疑 迦1 年l 月笪日 大连理工大学硕士学位论文 引言 随着世贸组织的建立，官方贸易壁垒初步消除，经济全球化和世界市场一体化的进 程在逐步加快，但与此同时，国际市场又面临着限制竞争行为的威胁。在发展中国家以 成本优势取胜的国际市场中，发达国家要限制发展中国家的发展，知识产权特别是专利 权便成为其手中的利器。 专利权人希望最大限度地享有专利权所带来的经济利益，这种需求得到了法律的认 可和保护；然而在利益的驱动之下，部分专利权人滥用专利权，实施各种限制竞争行为， 使专利权异化为专利权人攫取经济利益的手段。一方面，国际市场的垄断程度日益加深， 跨国公司作为全球市场竞争的主角在相关市场限制竞争的倾向更加明显；另一方面，国 际竞争企业还以各种形式结成战略联盟，缔结国际卡特尔协议。此外，排他性交易、滥 用知识产权许可、滥用市场支配地位等限制竞争行为在国际交易中也屡见不鲜【1 1 。2 0 0 4 年我国d v d 生产企业起诉国外d v d 技术联盟滥用专利权，无视专利权的权利用尽原则， 对我国d v d 生产企业收取不合理的巨额专利费；微软视窗系列的歧视性定价，使我国消 费者与国外消费者相比，在接受相同服务、使用相同产品的情况下要支付不合理的高额 费用；2 0 0 3 年初美国思科公司对我国华为公司提起诉讼，指控华为公司侵犯其知识产权。 专利权人滥用专利权的行为给我国相关产业和消费者的利益造成了重大损失。 美国、欧盟、日本等国家和相关国际组织经过长期的探索，已经建立了较为完善的 规制专利权滥用的法律体系，与之形成鲜明对比的是，我国现行法律对规制专利权滥用 行为的规定较为零散，散见于相关部门法当中，我国相关产业及消费者无法找到有力的 法律依据维护自身的合法权益。立法和司法实践中的差距亟待反垄断法的问世，更 为重要的是我国在“入世”之后制定反垄断法有利于以各国公认的法治手段规范外 国企业在我国市场上的竞争行为，起到维护国家经济安全的作用1 2 】。 本文从专利权滥用的基础理论入手，借鉴其他国家和国际组织规制专利权滥用的相 关立法，分析我国相关立法和实践的现状以及其中存在的问题，提出完善我国规制专利 权滥用立法的思考，以期完善我国规制专利权滥用的立法，并对规制专利权滥用行为、 促进我国相关产业发展和保护消费者利益略有裨益。 我国规制专利权滥用的立法研究 1专利权滥用的基础理论 1 1 权利滥用及其认定 1 1 1 权利滥用的内涵 目前，国内外学者们还没有对权利滥用的概念形成统一的认识，我国有学者认为“权 利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用”1 3 1 。也有学 者认为：“权利滥用，谓溢出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权 利行使”【4 】。英美法中衡平法的观念认为权利必须以正当方式行使，如果权利人未以正 当的方式而以不公平、不适当的方式超过正当界限行使其权利时，即构成权利滥用。埃 尔曼认为“一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始目的相悖的目 的，这就是权利滥用”1 5 】。 尽管学者们对权利滥用内涵的表述仍然存在着诸多差异，但从上述表述中可以看 出，权利滥用的实质就是权利人不适当地扩张了其所享有的权利。 1 1 2 权利滥用的认定标准 有关权利滥用的认定标准，各国的立法和司法实践当中的规定各不相同。纵观各国 立法，大体上确立了故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所 得利益、违反权利存在目的、违反侵权行为法的一般原则等六项标准来判断某一具体行 为是否构成了权利滥用【6 j 。 ( 1 ) 故意损害。是指权利人出于损害他人的目的行使权利，即构成权利滥用。该标 准以权利人主观恶意作为判定标准，若一个人主观上无恶意，尽管客观上对他人造成损 害，也不属于权利滥用。法国法院的一项判例最早采用了这一标准，法院经审理认为： “有专为遮蔽邻舍阳光而建筑之烟筒，应认为以加害邻人为目的”，进而认定权利人构 成权利滥用p j 。德国民法典第2 2 6 条规定：权利的行使不得专以损害他人为目的。 除法国和德国之外，奥地利、墨西哥等国也采用此标准。 该标准强调了权利人的主观恶意在认定权利滥用中的重要性，但其不足之处在于过 分强调当事人的主观恶意，导致无法对某些特殊的权利滥用行为，如不以损害他人利益 为目的的权利滥用行为( 如闲置土地、私毁人民币等) 进行有效的规制，由于当事人在 主观上并不具有敌意，因而无法运用该标准进行衡量。 ( 2 ) 缺乏正当利益。该标准把权利人对权利行使的结果有无正当利益作为认定标准， 即权利人行使权利对自己而言并无利益，而造成他人的损害，可以认定为权利滥用。这 大连理工大学硕士学位论文 是对主观过错的客观推定，即如果权利人的行为客观上对自己无利益却有损于他人或社 会，则推定其有滥用权利的故意。1 9 9 2 年台湾一则判例指出：上诉人仅系因与被上诉人 另有诉讼，故请求被上诉人应拆除该墙上之电表、电线及电开关，于己并无益处，徒使 被上诉人无法用电，其行使权利显系以损害他人为主要目的，滥用权利，难以准许 8 1 。 ( 3 ) 选择有害方式行使权利。该标准是指权利人有其他可供选择的方式，却选择有 害于他人或社会的方式行使权利时，即可以认定为构成权利滥用。由于这一标准更为客 观，因此为大多数德国法系的国家立法所采纳。 ( 4 ) 损害大于获取的利益。该标准认为无论权利人有无主观过错，只要权利人行使 权利获取利益的同时造成他人损害，其行使权利获取的利益小于所造成的损害就可认定 为权利滥用。我国台湾地区就有判例认为：“查权利之行使，是否以损害他人为主要目 的，应就权利人因权利行使所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受之损 失，比较衡量之” 9 1 。 由于权利行使所获得的利益与所致损害都是可以进行衡量的，有具体明确的判断标 准，因此该标准是诸多判断标准最具可行性、最客观的。 ( 5 ) 违背权利存在目的。此标准认为权利的存在有法律上的目的，超越法律上所要 求的目的，即构成权利滥用。前苏联1 9 2 2 年民法典即以此为标准。但是由于权利的目 的是一个极其模糊的概念，难以对其进行客观准确的判断，因而给予法官过多的自由解 释空阀，许多西方学者认为这是一个危险的标准，极不利于个人权利的保护。 ( 6 ) 违反侵权法的一般原则。这一标准将权利滥用视为权利行使过程当中有过错的 行为，因而根据一般侵权行为的构成要件来认定权利滥用。由于一般侵权行为主要适用 过错责任原则，因此该标准把侵权法中的过错标准引入到权利滥用行为中来，使故意和 过失成为认定权利滥用的主观要件，也是一个较为主观的标准。 可以根据其内容将上述六项标准划分为两大类，第一项和第六项为主观标准，第二、 三、四、五项为客观标准。新近的学说和判例趋向于采用客观标准，如日本有学者主张 以超过社会容许限度代替加害故意，日本的相关判例也大多采用此标准。 我国学者认为对权利滥用的判断应当采用主客观相统一的标准，综合考察权利人的 主观状态和权利行使的客观结果1 1 0 1 。判断一行为是否构成权利滥用，应考察其是否具备 了以下条件：第一，要有正当权利存在。权利存在是权利滥用的前提，是权利人以不正 当的方式行使权利的基础。第二，权利行使必须损害了他人或社会利益，这是判断权利 滥用的客观标准。第三，行为人主观上有过错，即权利人行使权利时有损害他人或社会 利益的过错，包括故意和过失，这是判断权利滥用的主观标准。 我国规制专利权滥用的立法研究 1 2 规制专利权滥用的学理依据禁止权利滥用原则 1 2 1 禁止权利滥用原则的内涵 关于权利不得滥用这一观念的起源，最早可以追溯到罗马法时期。进入资本主义社 会之后，在自由主义的影响之下，以法国民法典为代表的资产阶级国家法典推崇无 限的绝对所有权，例如“上达天宇、下及地心”的土地所有权，但是同时也在法律当中 明确规定了各种他物权，对所有权进行了限制。德国民法典积极推行权利社会化政 镱，正式确立了禁止权利滥用原则，如在法律当中明文规定“权利的行使不得以损害他 人为目的” h j 。 为了实现社会的公平和正义，维持个人权利与社会公益之间的平衡关系，当代各国 立法普遍确立了禁止权利滥用原则。该原则要求权利人在不损害他人利益和社会公共利 益的前提之下，追求自身利益的最太化，力图在当事入和社会公共利益之间寻求一种平 衡的状态，即“人们在主张和行使自己的权利时，应注意度的限制和约束，顾及他 人利益和社会利益叫1 2 1 。在民事活动中，“权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活 动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡” 1 3 1 。在 专利权领域中，“专利法强调发明人的利益同社会利益的平衡，更应该时刻尊重权利人 的垄断权不得超过其对社会所做出的贡献这一原则”【1 4 】。 1 2 2 禁止权利滥用原则的地位 ( 1 ) 与诚实信用原则的关系 禁止权利滥用原则作为民事法律当中的一项重要原则，在民事基本理论当中处于纲 领性的地位，与诚实信用原则有着十分密切的联系。禁止权利滥用原则与诚实信用原则 都是民事基本法律所确定的重要法律原则，就两者的关系而言，主要有重复适用说与重 复适用否定说两种观点。 持重复适用说的学者认为：由于诚实信用原则是一个模糊的概念，其涵盖面广、内 容丰富，内涵和外延具有不确定性，因此需要产生下位的禁止权利滥用原则，并由该原 则对权利人的权利行使做出具体的规范。禁止权利滥用原则起源于诚实信用原则，应当 以诚实信用原则作为判断行为是否构成权利滥用的基础；诚实信用原则是禁止权利滥用 原则的上位概念，禁止权利滥用原则为诚实信用原则所派生、受诚实信用原则的支配。 在适用法律处理具体案件时，根据法律对权利人所提出的行使权利遵循诚实信用原则的 要求，判定权利人违反此种要求就构成权利滥用行为。重复适用说在日本曾是通说，并 且为判例所采纳。该说比较正确地揭示了禁止权利滥用原则与诚实信用原则之间的关 系，也较为符合两者在民法中的地位【l5 1 。我国学者也认为禁止权利滥用原则与诚实信用 4 一 大连理工大学硕士学位论文 原则是从不同的角度对同一问题做出的规定，诚实信用原则的内容涵盖了禁止权利滥用 原则，禁止权利滥用原则是诚实信用原则的具体应用。鉴于禁止权利滥用原则的重要性， 我国学者认为民法在规定了“诚实信用原则”，又规定了“公序良俗原则”的情况下， 仍有必要单独规定“禁止权利滥用原则”，并将权利滥用行为迸行限制解释，即以损害 他人为主要目的，恶意行使权利的行为，称之为“狭义的权利滥用行为”0 6 1 。 持重复适用否定说的学者认为：禁止权利滥用原则和诚实信用原则有不同的适用范 围，两者不可以重复适用。但是对于两者不同适用范围的划分，持此观点的学者们又存 在分歧。有学者认为诚实信用原则属于债权法的基本范畴，而禁止权利滥用原则属于物 权法的基本范畴；也有学者认为诚实信用原则支配契约当事人、夫妻之间的特别权利义 务关系，禁止权利滥用原则支配上述特别关系之外的当事人之间的权利义务关系【1 7 j 。 ( 2 ) 在各国立法当中的地位 在社会的发展过程当中各国均意识到，若不对权利行使加以任何限制，往往会给他 人权利和社会的公共利益造成损害，因此，尽管世界各国的立法体例和法律术语多有不 同，但是大多确立了这样一个基本原则，即权利的行使不得违背社会公共利益。各国在 立法当中确立禁止权利滥用原则的目的就在于减少因权利人滥用权利给他人和社会所 造成的损害，构建和维持个人权利和社会公共利益之间的平衡状态。 这一原则在很多国家的立法当中得到了体现：如魏玛宪法第1 5 3 条规定：“所 有权，受宪法之保障。其内容及限制，以法律规定之所有权为义务，其使用应同时 为公共福利之义务”。代表着垄断资本主义时期民事立法最高成就的德国民法典也 确立了禁止权利滥用原则，推行权利的社会化政策，对私人所有权的行使进行了必要的 限制，其中第2 2 6 条明确规定：“权利的行使不得只以损害他人为目的”。日本宪法 第1 2 条规定：本宪法对于国民所保障之自由及权利，应以国民不断之努力保持之。国 民不得滥用之，常负有为公共之福祉而利用之责。我国宪法第5 l 条规定：中华人 民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民 的合法自由和权利；我国民法通则第7 条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得 损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序；梁彗星主持的中国民法 典草案建议稿第8 条规定了禁止权利滥用原则，该条第2 款规定；前款所称权利滥用， 是指以损害他人为目的的行使权利或者行使权利所得利益微小而致他人遭受重大损害 的行为。目前，绝大多数国家的民法典都对禁止权利滥用原则进行了规定。 我国规制专利权滥用的立法研究 1 3 专利权滥用的理论源起及发展 1 3 1 专利权滥用的理论源起 在专利权及专利制度产生之前，由于知识产品不具有特定的物质形态，不利于权利 人对其进行有效的占有和控制。他人可以随意地进行复制和模仿而不必付出任何代价， 从而导致权利人因付出的创造劳动没有得到回报而丧失了创造的积极性，造成社会科技 发展的停滞。正如诺思所说：“人类在其整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而 且时断时续。主要原因在于发展新技术的刺激偶尔才发生，一般而言，创新都可以毫无 代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原 因在于，直到相当晚近都未能创新发展出一整套所有权，【瑚。可见，对专利权人利益保 障的不完善导致专利技术以及整个科技发展的滞缓。因此必须借助国家法律的强制力， 通过对特定地域范围内的全体社会成员进行约束，赋予知识产品创造者一定的垄断权。 为了补偿知识产品创造者付出的劳动，激发其创造的热情，从而促进整个社会科学技术 的发展，专利权及专利制度才应运而生。 专利，源自英国中世纪国王经常使用的“l e t t e rp a t e n t ”，即加盖国王印玺的文件， 是某种特权的象征，是由君主赐给工商业者在某些商品上垄断经营的特权。世界上第一 部专利法一1 6 2 3 年的英国专利法，因赋予权利人对技术的垄断权利而被称为垄 断法律( 1 ks t a t u t eo f m o n o p o l i e s ) 。专利一词在我国最早见于国语，“匹夫专利， 犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣”。这里所说的专利是指通过垄断而牟取暴利的一种行 为【1 9 1 。由此可见，无论中外，专利自诞生之时起就与垄断有着千丝万缕的联系。 专利权是一项特殊的民事权利，是公民、法入或者其他组织对其发明创造在一定期 限内依法享有的垄断权或者独占权 2 0 1 。专利权的垄断性，是指专利权人对其创造的专利 技术，根据法律规定享有排他的使用权，任何人在未经专利权人允许或者没有法律规定 的情况下，都不得使用专利权人的智力成果，对同一项专利技术，不允许有两个或者两 个以上同一属性的专利权并存。专利权的垄断性主要表现在两个方面：一是专利权人对 其所享有的专利权具有排他的支配权，并可以据此对抗一切非权利入；二是权利主体的 唯一性，在同一项专利技术上不能同时设定两个或者两个以上同一属性的专利权。 从专利权和专利权垄断性的含义可以看出，专利权本身就是一种合法的垄断权，但 专利权的垄断性与反垄断法上的“垄断”是截然不同的：专利权是法律所承认和保护的 权利，其本身不会对竞争产生危害；专利权的核心在于“以公开换垄断”，通过公开披 露发明的具体方案来换取一定时间和空间之内的垄断；专利制度不阻碍新技术的研究与 开发；同时，专利制度还对专利权的行使设置了种种限制，诸如时间限制、地域限制、 大连理工大学硕士学位论文 权利穷竭、强制许可等，用以平衡专利权人的个人利益和社会利益。而反垄断法中的“垄 断”则是通过各种限制竞争行为，如拒绝许可、转售定价等来达到限制竞争、垄断相关 行业的目的。因此，专利权本身并不构成反垄断法上的“垄断”。 如前所述，专利权作为一种合法的垄断权，其本身并不构成反垄断法上的“垄断”。 反垄断法对专利权滥用行为的规制与专利法对专利权的保护在根本上是不矛盾的。然而 根本上的一致性并不意味着专利权和反垄断法之间不存在冲突，这种冲突源于权利人对 专利权这种法定垄断权的不适当行使。专利权作为一项民事权利，属于私权的范畴，与 其他民事权利一样，存在着被滥用的可能。若不对专利权的行使加以限制，专利权就极 有可能被权利主体滥用，损害他人和社会的公共利益，从而违背专利权及专利制度设立 的初衷。专利权人行使专利权时可能会超越法律所能容忍的界限，违背禁止权利滥用原 则，如在合同当中约定搭售、限制交易、价格歧视、标准垄断等内容，限制交易相对方 正常的生产和经营活动，滥用自己所享有的专利权。当专利权人利用专利权的法定垄断 属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，使专利权从法定的垄断权转化为反垄断法所规 制的不合法的垄断行为时，专利权与反垄断法之间即发生了冲突。这种情况下专利权的 行使就不能再受到知识产权法的保护，而应受到反垄断法的调整【2 l 】。由此可见，当专利 权的行使在实质上违背了诚实信用原则和禁止权利滥用原则，严重限制正当竞争、损害 交易相对方利益和社会公共利益时，就出现了专利权滥用问题。 1 3 2 专利权滥用的理论发展 专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或 利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不正当的交易方法的行为。专利权滥用的构 成要件主要包括以下几个方面：第一，存在专利权。专利权的合法存在是专利权滥用的 前提条件；第二，权利人行使专利权的行为超越了法律的限制。第三，专利权滥用行为 的主体必须是专利权人或独占实施的被许可人。第四，客观上要求造成了损害后果。第 五，主观上存在过错。要求权利人在实施专利权滥用行为时主观上存在故意。 专利权滥用的理论发展与反垄断法一样，都起源于美国，并与美国的反托拉斯法有 着密切的联系，专利权滥用的理论在美国的发展是该理论发展进程的缩影。禁止专利权 滥用作为一项基本原则产生于英美法系的衡平法，衡平法的基本原则就是原告人必须清 清白自地行使其所享有的专利权，而专利权滥用则属于一种不公正、不清白的行为。美 国专利权滥用的理论可以追溯至1 9 世纪后期，从美国国会和法院对待该问题的态度来 看，专利权滥用的理论发展大体上经历了几个不同的时期： 我国规制专利权滥用的立法研究 第一阶段，否认专利权滥用阶段。这一阶段大体上从1 9 世纪末期开始到1 9 3 1 年结 束。在此阶段，很多法院在专利侵权诉讼中不承认被告人以专利人滥用专利权作为抗辩 的理由。在专利侵权诉讼当中，当被告人以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进 行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼当中。专利权人不应当因为违反专利法以外的其他 法律受到起诉，因此对被告的抗辩不予支持。在这一阶段当中，立法的价值取向在于严 格保护专利权人的利益，专利权人在诉讼当中处于有利地位。 第二阶段，承认专利权滥用阶段。这一阶段开始于2 0 世纪3 0 年代，以1 9 5 2 年美 国新专利法颁布作为结束的标志。在这一阶段当中，“专利权滥用”已经成为专利 侵权诉讼当中被告的重要抗辩理由。1 9 3 1 年美国联邦最高法院审理的卡倍克( k a b e i k e ) 案是专利权滥用理论发展过程当中的一个重要里程碑。该案件涉及到对非专利产品的搭 售问题，原告卡倍克公司在实施专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不 属于专利产品的干冰，并将其作为专利许可的先决条件。被告将可用于原告专利产品的 干冰出售，并在卡倍克公司向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利权进行抗辩。最 高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，企图将其专利的保护范围扩大到 非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉颠法中所体现的公共政策相违 背，专利权人无权取得任何形式的补偿瞄】。卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案 件中又分别就“滥用专利”问题做出解释，“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可 行为和商业惯例进行判断 2 3 j 。在1 9 4 2 年的莫顿盐) i k ( m o r t o ns a l 0 案中，美国最高法院指 出专利权滥用不仅作为专利侵权诉讼的抗辩理由，而且与是否同时构成反垄断法所禁止 的行为无关。在1 9 4 4 年的水银开关( m e r c o i d ) 案中，法院认为专利权滥用不仅代表了专 利权人有意扩张其由专利法所无法获得的保障，而且代表专利权人不当限制市场竞争， 所以法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为应被视为违反 了反垄断法的规定【2 4 】。在这一阶段中专利权人处于不利地位。 第三阶段，美国新专利法颁布至今。1 9 5 2 年美国颁布了现行专利法，该法 的规定在某种程度上对当时被扩大使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用，对专 利滥用理论的适用进行了限制，从而避免了因相对入滥用该理论给专利权人造成损害。 从上述发展阶段可以看出，美国最高法院对待专利权滥用的态度经过了一个较长的 发展过程，由最初的完全否认到全面承认，再到目前适当加以限制的承认，这样一个长 期的发展过程也反映出了美国在该问题上所进行的艰难的探索和实践。 欧盟的专利权滥用理论发展也经历了与美国相似的历程，但起步较晚，直到2 0 世 纪6 0 年代欧盟才逐渐发展出了专利权滥用理论。1 9 6 8 年的帕克戴维斯( p a r k ed a v i s ) 案 中，欧共体法院第一次对专利权存在和专利权行使做出了区分，即一个专利权虽然可以 一8 一 大连理工大学硕士学位论文 根据成员国的国内法而合法存在，但其行使需要考虑欧共体法。如果专利权人滥用专利 权( 非法行使专利权) 限制共同市场的竞争，就会因违反欧共体的竞争规则而构成违法。 在1 9 7 4 年的斯特林( s t e r l i n g ) 药品公司案中，欧共体法院不仅详细解释了专利权存在和 专利权行使之间的区别，而且确立了专利权保护方面的权利用尽原则，从而使欧盟的专 利权滥用理论得到了进一步的发展与完善。 从最具代表性的美国和欧盟的专利权滥用的理论发展历程来看，专利权滥用的理论 发展实际上就是专利权人的利益与社会公众利益之间的博弈，从过度保护专利权人的利 益到过度保护社会公众利益，再到保持专利权人利益与社会公共利益之间的平衡，体现 了专利法的价值取向和专利权滥用控制理论的核心，即寻求专利权人的个人利益与社会 公共利益之间的动态平衡。 1 4 专利权滥用的表现 1 4 1 滥用市场支配地位 滥用市场支配地位是指在特定市场上具有一定支配地位的企业凭借其优势地位，在 一定的交易领域内实质上限制竞争，损害消费者利益和公共利益，违反反垄断法的行为。 滥用市场支配地位的行为有以下特点：行为主体特定为占有支配地位的企业：实施滥用 行为的目的是为了维持或增强其支配力；行为本身具有反竞争性【2 5 】。滥用市场支配地位 的行为可以分为几大类： ( 1 ) 拒绝许可。是指专利权入利用自己所拥有的专有权利，通过拒绝授予其竞争对 手合理的使用许可，从而排除他人竞争，以维持和加强自己垄断地位的行为。在通常情 况下，专利权人有权拒绝他人使用其专利权，但是在特定的情况下，权利人拒绝许可可 能会妨碍、限制甚至消除竞争，这种情形下的拒绝许可就构成了专利权滥用行为。 ( 2 ) 搭售行为。这是一种最常见的专利权滥用行为。是指将两种或者两种以上产品 捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为了得到其想要的产品就必须购买其他产品的行 为。搭售行为具有明显的市场危害性，不仅限制了购买者的选择自由，还妨碍了出售商 品正常的市场竞争秩序。 ( 3 ) 价格歧视。是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无 关的价格上的差别待遇 2 6 1 。卖方对于购买相同等级、相同质量产品的买方要求支付不同 的价格，如果这种价格与成本无关，就构成价格歧视。价格歧视不利于购买者获得公平 的交易机会，破坏了市场的公平竞争秩序。微软“w i n d o w s 视窗系列”在我国的定价就 是典型的价格歧视行为，在美国本土售价仅为9 0 多美元的产品在我国的定价高达1 9 8 0 我国规制专利权滥用的立法研究 元人民币；在中国市场售价为8 7 6 0 元的o f f i c e 9 7 中文专业版，在美国仅为3 0 0 美元f 2 7 l ， 严重侵害了我国消费者的利益。 ( 4 ) 掠夺性定价。掠夺性定价也成为低价倾销，是指经营者除合法降价处理商品以 外，为达到排挤竞争对手或者独占市场的目的，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常 的生产经营秩序，破坏市场的自由竞争，损害其他经营者利益的行为。掠夺性定价的实 质也是一种价格歧视行为。例如微软公司为剿灭我国国产软件w p s 9 7 ，在其发布前期， 匆忙推出9 7 元超低价的w o r d9 7 版本【2 司，企图凭借其垄断地位击垮我国的高新技术企 业，严重侵害了我国相关产业的利益。 1 ，4 2 联合限制竞争 联合限制竞争是指两个或两个以上的行为人以协议、默许或其他联合方式实施的排 除或者妨碍竞争的行为。联合限制竞争行为存在于市场经济发展的各个阶段和各个领域 之中，对自由、公平、公正的市场竞争秩序具有严重的破坏性。联合限制竞争行为严重 损害其他经营者的合法权益和消费者的利益，直接妨碍市场竞争机制应有功能的发挥， 破坏公平竞争的市场秩序 2 9 1 。联合限制竞争分为横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争 两大类。 ( 1 ) 横向联合限制竞争 横向联合限制竞争是指两个或两个以上因生产或销售同一类产品或提供同一类服 务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。主要包括专利联营、 交叉许可、多重许可等形式，因其具有较大的危害性，因此应当受到法律的严格限制。 专利联营。这是一种常见的涉及限制竞争的专利许可行为，是指专利权人将其 拥有的专利权或者委托代理权集中于一个专门的法人实体或者组织，通过该法人实体或 者组织向其成员或者他人授予专利权许可。专利联营本身并不是一种违法行为，但是在 某些情况下会起到限制竞争的作用，严重妨碍正常的市场竞争。2 0 0 4 年d v d 专利费纠纷 案就是典型的专利联营行为，在该案中，当今世界的主要d v d 生产企业日立、松下、三 菱电机、东芝、j v c 、时代华纳6 家公司将各自手中的专利权联合组成专利池，建立6 c 技术联盟，要求专利实施许可的申请人接受其所提出的一揽子条件。这种专利联营行为 加重了我国的1 ) v i ) 生产企业的专利费负担，给相关企业的发展带来了严重的障碍。 交叉许可。是指两个或者两个以上拥有不同专利的专利权人分别允许对方使用 自己所拥有的专利权的行为。与专利联营相同，交叉许可本身并不具有违法性，但是当 许可方对被许可方的产品的生产数量、价格、销售地、销售渠道、销售地域等进行不合 大连理工大学硕士学位论文 理的限制，或是影响到特定市场范围内的竞争时，这种交叉许可就构成了对公平竞争的 不正当限制，属于限制竞争行为应当受到法律的规制。 多重许可。是指一个专利权人向多个企业授予专利的许可行为。与上述两种横 向联合限制竞争行为相同，如果多重许可对多个被许可人施加了关于专利产品的销售价 格、生产数量、销售量、销售地等限制条件时，就构成了竞争法上的不合理的贸易限制。 ( 2 ) 纵向联合限制竞争 纵向联合限制竞争是指同一行业内，处于不同经济层次的企业之间通过协议或其他 方式共谋所实施的旨在限制纵向企业所在经济层次竞争的限制竞争行为。其主要类型包 括转售定价、地区限制条款、禁止竞争条款等。 转售定价。是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转 售其产品的行为。在专利权领域中，典型的转售定价是专利权人将含有专利权的商品出 售后，仍限制购买人转售该商品价格的行为。与横向联合固定价格协议不同，转售定价 是纵向的限制行为，一般是由某一产业的上游企业对下游企业实施，如制造商对批发商 或对零售商实施的价格控制。 地区限制条款。地域限制是专利权固有的特点，专利权人在某一特定地域内享 有专利权，这种权利得到法律的认可和保护。但如果专利权人超越法律的界限，将其权 利扩张到法律规定范围之外，就超出了法律保护的范围，从而违反了反垄断法的规定。 禁止竞争条款。是指在专利权许可协议中限制被许可人与许可人或与其相关的 企业就相互竞争的产品在研究、开发、生产和销售等方面进行竞争。这种限制条款具有 非常明显的限制竞争作用，直接排除了许可人与被许可人之间的竞争，妨碍了正常的市 场竞争秩序。但是基于专利权自身的特性，这种限制在某些情况下是法律所容许的，因 此，在一般情况下要区分其对于竞争所造成的影响程度。也就是说，要对这种禁止竞争 条款的反竞争影响和促进竞争等方面进行权衡，以确定是否适用反垄断法进行追究0 0 。 1 4 3 标准垄断 在现代市场经济当中，以电子、通讯为代表的高科技企业为了使各自生产的同类零 部件能够互相替代或组成相关产品，大多制定了比较严格的规格标准或技术标准，这一 做法促进了相关产业的发展，也得到了法律的认可和保护。 产业标准可以分为法定标准和事实标准两大类。法定标准是指经过法定程序确定、 公告并由标准化组织建立和管理的标准。事实标准是指在没有任何官方或准官方标准设 定机构批准的情况下成功地使产业界接受它而形成的标准【3 1 1 。事实标准一开始都是企业 标准，随着企业的发展而逐渐成为行业标准和国际标准。事实标准又可以分为两类，一 我国规制专利权滥用的立法研究 类是单个企业或少数极具垄断地位的企业基于市场优势地位形成的统一或单一的产品 格式。典型代表是美国微软公司的w i n d o w s 操作系统和英特尔公司的微处理器，这两 家公司凭借自己的先进科技和垄断地位，使自己的标准得以推广和普及，得到世界认可， 美国学者称之为“w i nt e l 事实标准”d 2 j 。另一类是指实力相当的多个企业在竞争的同 时进行合作，进行专利的交叉许可，对外发布联合许可声明形成产业联盟，从而在事实 上构成对行业的技术控制。典型代表是日立、松下、三菱电机、东芝、j v c 、时代华纳 6 家全球主要的d v d 公司建立的6 c 联盟，以及飞利浦、索尼、先锋三家公司组成的 3 c 联盟( 以下简称6 c 联盟和3 c 联盟) 。 大连理工大学硕士学位论文 2 国外规制专利权滥用的相关立法 2 1 美国的相关立法 2 1 1 立法发展及基本原则 旨在反对非法垄断，保护自由竞争的反垄断法在美国通常被称为反托拉斯法。继历 史上第一部反垄断法谢尔曼法之后，美国在协调知识产权法与反托拉斯法的关系以 及对知识产权人的权利行使进行反托拉斯控制方面，其立法、判例和司法实践经过长期 的发展，达到了日臻完善的阶段。作为美国联邦政府管理整个市场经济的“宪章”，反 托拉斯法的宗旨是：使市场经济在政府的有效管制下，处于自由和公平竞争的状态，使 消费者的利益得以保护田】。 在2 0 世纪7 0 年代初期，美国联邦司法部对知识产权授权行为的审查是以“九不” ( t h en i n en o - n o s ) 原则为基础的，以列举的方式将九种知识产权授权行为规定为非法行 为。这些原则在其后被正式纳入1 9 7 7 年的国际经营活动中的反托拉斯实施指南之 中，成为正式的审查标准。2 0 世纪8 0 年代之前，美国司法部依据这些原则对许多涉及 知识产权的限制竞争行为提出了指控。到了8 0 年代，由于受到芝加哥学派的影响，司 法部逐步放弃了“