（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(1).pdf

i ：海人学坝1 ：学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 e t 期：竺型：乡 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： l l 日期： 上海大学法学硕士学位论文 股东派生诉讼制度研究 姓名： 导师： 学科专业： 吴嫒婷 陈剑平 民商法学 上海大学法学院 2 0 10 年4 月 i ：海人学顾i ：学位论义 ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt os h a n g h a iu n i v e r s i t yf o r t h e d e g r e eo fm a s t e ri nl a w t h er e s e a r c ho f s y s t e m o f s h a r e h o l d e r ，sd e r i v a t i v ea c t i o n m d c a n d i d a t e ：w u a i t i n g s u p e r v i s o r ：c h e nj i a n p i n g m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w l a ws c h o o l ，s h a n g h a iu n i v e r s i t y a p r i l ，2 0 1 0 i v ：海人学坝i j 学位论义 摘要 股东派生诉讼从英美国家衡平法上的判例发展而来，它是指当公司的正当 权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等 的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利 益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。中小股东的利益受到侵害 长期以来一直是我国公司治理中面临的难题，大股东利用自己在公司中的控制 地位操纵公司进行对自己有利的行为，不仅侵害了少数股东的利益，也可能危 害到公司的稳定发展。派生诉讼作为公司利益保护机制在维护中小股东权益， 确保股东对公司经营的有效监督、完善公司治理结构方面发挥着重要作用。现 在己为两大法系国家公司法所广泛接受。 我国也在2 0 0 5 年修改公司发时在1 5 2 条增加了股东派生诉讼的规定。然而 我国公司法只对股东派生诉讼制度作出了原则性规定，实践中如何具体实 施，尚需更加细化的配套措施，更需要程序法予以保障。因此本文旨在通过对 派生诉讼制度的全面认识、借鉴其他国家的相关经验，探讨完善我国派生诉讼 制度的途径，新增一系列配套制度，使派生诉讼制度更具可操作性，从而更好 的保护中小股东的利益，以维护社会经济的良好发展 本文正文共分四个部分： 第一章，股东派生诉讼的概述，简要的介绍了一下派生诉讼的基本情况， 界定一下其基本概念、起源和历史发展。同时探讨一下股东派生诉讼的理论基 础。 第二章，介绍国外派生诉讼的具体制度。如前置程序、原告资格、诉讼后 果的承担等。了解一下这些基本制度在其它国家的具体规定。特别是派生诉讼 的源头：英国法的相关规定。为完善我国派生诉讼制度奠定基础。 第三章，对目前我国股东派生诉讼的已有规定进行评析及探讨其完善方法。 具体讨论派生诉讼的诉因、各方当事人( 包括原告、被告，以及公司与其它股 东在诉讼中的地位) 、派生诉讼中的举证责任分配、派生诉讼的诉后利益与责任 v i ：海人学颀l ：学位论文 的分配等问题。 第四章，是在探讨了我国目自订的现行规定以及比较了国外的具体制度之后， 探讨借鉴其他国家的经验，新增一些我国现行法律没有，但有利于股东派生诉 讼在实践中具体操作的配套制度，以使派生诉讼制度更具有可操作性。包括： 诉前程序、原告股东诉讼费用补偿制度、诉讼费用担保制度、原告股东败诉的 赔偿责任。 关键词：股东派生诉讼比较研究完善 v i i ：海人学坝i j 学位论文 a b s t r a c t t h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nw a sd e v e l o p e df r o mt h ec a s eu n d e r l a wo fe q u i t yo fc o m m o nl a wc o u n t r i e s i ti ss u c has y s t e mw h e nt h ec o m p a n y s i n t e r e s t si si n f r i n g e d ，e s p e c i a l l yi n f r i n g e db yt h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r ，p a r e n t c o m p a n ya n dd i r e c t o r s ，t h ec o m p a n yn e g l e c t st os u i t ，t h eq u a l i f i e ds h a r e h o l d e r sc a n s u ei nh i so w nn a m et oi n v e s t i g a t et h ei n f r i n g e r s r e s p o n s i b i l i t y a st h em e c h a n i s m o fp r o t e c t i n g c o m p a n y si n t e r e s t s ，i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l eo np r o t e c t i n gt h e m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s ，e n s u r i n gt h ee f f e c t i v es u p e r v i s i o no nc o m p a n y s m a n a g e m e n ta n dp e r f e c t i n gt h ec o r p o r a t eg o v e m a n c es t r u c t u r e t h ei n t e r e s to f m i n o r i t yb ei n f r i n g e dh a sb e e nab i gp r o b l e mw ef a c e do v e ral o n gp e r i o do f t i m e t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e ru s et h ec o n t r o lt h ec o m p a n yt od ot h et h i n g sw h i c h i sb e n e f i tt oh i mw i t hh i sc o n t r o lp o w e r i tn o to n l yi n f r i n g et h ei n t e r e s to fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r s ，b u ta l s oe n d a n g e rt h es t a b l eo ft h ec o m p a n y d e r i v a t i v ea c t i o nh a sa g o o de f f e c t o np r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，t h ee f f e c t i v e s u p e r v i s i o no ft h ec o m p a n ya n dt h ei m p r o v e m e n to ft h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e s t r u c t u r ea sas y s t e mo fp r o t e c t i v em e a s u r eo ft h ei n t e r e s to ft h ec o m p a n y s ot h e s y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni sn o we x t e n s i v e l ya c c e p t e db yt h ec o m p a n y l a wo fc o m m o na n dc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e s t h ec o m p a n yl a wo fo u rc o u n t r yh a sa d d e dt h ei t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o nw h e ni ta m e n d e di n2 0 0 5 b u tt h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no fo u rc o u n t r y i so n l yg e n e r a lr e g u l m i o n h o wt oe x e c u t ei np r a c t i c e ? w en e e dt h er u l e si nd e t a i l s a n dt h ea u t h o r i z a t i o no ft h ep r o c e d u r el a w t h ei n t e n t i o no ft h i sa r t i c l ei st od i s c u s s t h ew a yo fi m p r o v e m e n to ft h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no fo u rc o u n t r ya f t e rt h e c o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n go fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na n dt h ec o m p a r eo f t h es y s t e mo fo t h e rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tc h a p t e r , t h es u m m a r i z a t i o no fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，w e v l l l ：海人学顺i j 学位论文 i n t r o d u c et h eb a s i ck n o w l e d g eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，i n c l u d i n gc o n c e p t ， b e g i n n i n ga n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n w ea l s od i s c u s st h eb a s i co ft h et h e o r yo f i ns e c o n dc h a p t e r , w ei n t r o d u c et h es y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni n o t h e rc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yt h es y s t e mo fe n g l a n d - - t h eb e g i n n i n go fs h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n w ed i s c u s st h ep r o c e d u r eb e f o r e l a w s u i t ，t h eq u a l i f i c a t i o no f p l a i n t i f fa n dt h ee x e c u t i o no f j u d g m e n t t h et h i r dc h a p t e rc o m m e n tt h ea c t u a l i t i e so fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no f o u rc o u n t r ya n dd i s c u s st h ei m p r o v e m e n t w ec o m m e n tt h e l i t i g a b l ea c t ，t h e p e r s o n si n v o l v e d ( i n c l u d i n g ：p l a i n t i f f , d e f e n d a n t ，t h ec o m p a n y ) ，t h ed i s t r i b u t i n g b u r d e no f p r o o fa n dt h ee x e c u t i o no f j u d g m e n t t h ef o u r t hc h a p t e r ，w ea d v i s et oa d ds o m en e wm e a s u r eo fs h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o ni no r d e rt om a k ei tm o r ee r i e c t i v e t h en e wm e a s u r ei n c l u d et h e p r o c e d u r eb e f o r el a w s u i t t h er e m e d yo fl i t i g a t i o nf e eo fp l a i n t i f f , t h eg u a r a n t e eo f l i t i g a t i o nf e e ，t h ec o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t yo fp l a i n t i f f k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n c o m p a r ei m p r o v e m e n t v i l l 海人学顾i ：学位论义 目录 引言1 第一章股东派生诉讼概述1 第一节股东派生诉讼概念界定l 一、股东派生诉讼的概念一l 二、股东派生诉讼的特点2 第二节股尔派生诉讼的起源和历史发展一4 一、股东派生诉讼的起源。4 二、股东派生诉讼的发展概况一5 第二节股东派生诉讼的理论基础7 一、股东派生诉讼的理论基础一从实体法角度7 二、股东派生诉讼的理论基础一从程序法角度。8 第二章各国股东派生诉讼的具体制度之比较9 第一节股东派生诉讼的原告资格9 一、少数股东可以提起派生诉讼的情形。9 二、原告资格。l l 第二节公司在诉讼中的地位1 3 一、英国模式13 二、美国模式1 4 二、日本模式1 4 第三节股东派生诉讼的前置程序1 5 一、前置程序概述l5 二、各国立法比较1 5 第四。肖诉讼后果的承担一1 8 一、原告胜诉1 8 二、原告败诉19 第三章我国目前的股东派生诉讼制度评析2 l i x l ：海人学硕i ：学位论义 第一：节我国股东派生诉讼概述2 l 第二节我国股尔派生诉讼中的可诉行为的范同2 3 一、立法现状2 3 二、对目前立法的评析2 3 第三：诲我国股东派生诉讼制度的当事人2 5 一、原告的资格2 5 二、被告的范围2 7 三、公司在诉讼中的地位2 9 四、其它股尔在诉讼中的地位3l 第四二1 了我国派生诉讼中的举证责任分配。3l 第五节我国派生诉讼的程序规则3 3 一、管辖。3 3 二、反诉3 4 三、和解撤诉一3 5 第四章制定股东派生诉讼配套制度的立法建议3 5 第一节股东派生诉讼的前置程序一3 5 第二节原告股东诉讼费用补偿制度3 8 一、诉讼费刚补偿制度概述3 8 二、建立我国的诉讼费川补偿制度3 8 第三节诉讼费用担保制度4 0 一、诉讼费j h j 担保制度概述4 0 二、建立我国的诉讼费川担保制度4 1 第四节我国派生诉讼的诉后利益与责任的分配制度4 3 一、原告胜诉时4 3 二、原告败诉时4 4 结语4 7 参考文献4 8 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文5 2 x j ：海人学硕j j 学位论义 致 射5 3 海人学颂l ：学位论义 己i吉 丁i嗣 随着市场经济的发展，民事活动r 益增多，公司作为民事活动最重要的主体， 是现代社会最普遍、最重要的营利性法人，因此对于如何规范公司的运行成为法 律界迫切需要解决的问题。股东作为公司存在的基础，其权利如何保障，权力如 何规范行使，无疑是其中最重要的问题之一。然而，在市场经济之下，公司股东 所持股份不可能都均等，在大多数情况中，总会存在着持股较多的股东与持股较 少的股东，那么在资本多数决的现代公司法基本原则之下，股东按持股比例行使 表决权，股东会的决议往往只能体现少数大股东的利益，而忽略了众多中小股东 的利益。这也成为了公司内部矛盾的焦点之一。因此公司法的修改也注意到了这 个问题，新增了众多保护中小股东利益的措施，其中就包括股东派生诉讼，股东 派生诉讼最初起源于英美判例法，是指当公司的合法利益受到不法侵害而公司却 怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民 法院提起诉讼，而所获赔偿归于公司的诉讼制度。股东派生诉讼无疑在为中小股 东权益提供保护等方面发挥了重要作用，成为广大股东监督公司经营及预防经营 权滥用的最重要的救济和预防手段，然而我国公司法只对股东派生诉讼制度 作出了原则性规定，实践中如何具体实施，尚需更加细化的配套措施，更需要程 序法予以保障。目前学界对于派生诉讼的具体规定研究较少，不利于派生诉讼制 度的具体实施。本文旨在通过对派生诉讼制度的全面认识、借鉴其他国家的相关 经验，探讨完善我国派生诉讼制度的途径，新增一系列配套制度，使派生诉讼制 度更具可操作性，从而更好的保护中小股东的利益，以维护社会经济的良好发展。 第一章股东派生诉讼概述 第一节股东派生诉讼概念界定 一、股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼制度由英美法系首创，在不同的国家和地区有着不同的称谓。 在传统英美法系国家，基于股东是公司派出机关的原因而称之为派生诉讼。在传 海人学颁 ：学位论义 入同本及我国台湾地区时被称之为代位诉讼。我国有的学者认为派生诉讼作为一 个外来词语并不能很好的为我国所接受，而这种诉讼制度非常接近我的债权人代 位诉讼制度，因此将之称为代为诉讼较为合适。也有学者认为这种诉讼是由原告 股东代表其他未提起诉讼的股东所为的诉讼，因此将之称为代表诉讼。在此我们 将这种诉讼称为派生诉讼较为理想，因为派生诉讼的称法直接反映了这种诉讼制 度的本质，股东的诉权是由公司诉权之上派生出来的，同时尽管代位诉讼或者代 表诉讼都在一定程度上反映了该种诉讼制度的某一特性，但无疑，它们与我国诉 讼法上的代表入诉讼以及合同法上的债权人代位诉讼很容易混淆。 但是应当看到的是，尽管各种名称不同，但含义都是相同的。一般可以将股 东派生诉讼的概念表述为：当公司的合法权益受到他人的侵害，而作为公司代表 的董监事怠于提起诉讼时，具有法定资格的股东有权为了公司的利益，以自己的 名义直接向法院提起诉讼。股东派生诉讼制度的形成被誉为普通法国家的一项天 才发明，无疑为中小股东提供了一条维护自身权益的有效途径。 二、股东派生诉讼的特点 股东派生诉讼作为一项独立的诉讼制度，有着不同寻常的特点。概括起来主 要包括以下几个方面： 1 突破资本多数决原则 由1 8 4 3 年英国的威格热姆法官在福斯诉哈伯特案中确立的资本多数决的现 代公司法基本原则一直贯穿于公司治理的始终。所谓资本多数决原则，是指在符 合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以出席股东大会股东表决权的多数通 过才能生效，法律则将股东大会中多数股东的意思视为公司的意思，并对少数派 股东产生拘束力。在此原则下，公司意思的形成是通过在其内部设置股东大会来 实现的。在意见有所不同时，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思， 并且控股股东的意思对少数股东产生拘束力。这使得那些拥有控制权的股东在股 东会或股东大会的决议中往往处于支配地位，其意志也常常被上升为公司意志， 从而对公司和少数股东产生约束力。在通常情况下，这一原则并不违反公平正义 的理念，且在公司治理中起着重要作用。若运用得当，则能够有力地保障公司经 营决策的高效运行。但随着现代公司股权分散化的同益加剧及股东会或股东大会 。r o b e r tc c l a r k ，c o r p o r a t i o nl a w ，l i t t l e ，b r o w na n dc o m p a n y ，1 9 8 6 ，p 6 3 9 。 2 海人学硕 ：学位论文 职权向董事会过渡趋势的同渐形成，资本多数决原则被无限制地滥用而导致的弊 端r 益明显。并且在某些状况之下，成为了侵害中小股东的原凶，公司受大股东 控制而怠于行使诉讼权利维护权益就是很典型的例子。而派生诉讼就是在这样的 情况下产生的。公司的合法利益受到不法侵害，但公司由于大股东的决策而不行 使诉权，中小股东的权益因此受到侵害却投诉无门，于是法律赋予中小股东自行 起诉以维护权益的途径。从这一点上说，股东派生诉讼制度可以说是对于传统的 资本多数决的否定，为了中小股东的利益及公司的良好发展，突破了这一最基本 的公司治理原则。 2 、特殊的程序规则 股东派生诉讼是源于普通法系，是为保护中小股东的利益，弥补其他救济措 施的不足而产生的，因此其与其他诉讼相比，有着自身独特的程序规则： 首先，股东派生诉讼有着诸多的诉讼限制。这种诉讼制度虽为中小股东维护 自己权益提供有效的途径，但是若对于权利不加以限制，允许股东在任何情况下 都可以提起诉讼，客观上也有造成权利滥用的可能，不但不能达到维护权益的目 的，还有可能损害公司的j 下当权利。因此为了保证其达到保护小股东利益的同时 不会造成公司运行的混乱，在提起诉讼时，它不同于其他诉讼而存在着诸多的限 制。纵观各国法律对提起派生诉讼一般都有以下要求：( 1 ) 穷尽内部救济的要求， 指原告股东在提起派生诉讼之前必须曾向公司董事会、监事会等内部机构寻求过 救济，并且公司内部机构不提起诉讼或者不答复的情况下才可自行向法院提起诉 讼。( 2 ) 原告持股数量、持股时间。一般各国都对提起诉讼的原告资格有所限制， 包括对原告持股数量或比例以及持股时间的限制，只有持股达到法定的数量及时 间，才可以提起诉讼。( 3 ) 主观善恶的限制，很多国家为防止恶意诉讼，要求原 告股东在提起诉讼时主观上必须持善意。具体内容各国、各地区均有不同的规定。 除此以外，有的国家还对派生诉讼的提起有更多的限制，比如：提起派生诉讼的 原告股东必须担保等等。这样的诸多限制都是为了保证派生诉讼制度的健康发 展，已达到制度本身的目的。 其次，突破公司人格，以自己的名义起诉。公司无疑是现代经济生活最重要 的主体，因此法律赋予其拟制的独立人格，以使其能够独立的参与到民事活动中 去。对于有任何侵害公司利益的行为发生时，公司可以基于自己的独立人格以自 3 海人学硕i ：学位论艾 己的名义提起诉讼。而股东尽管是公司的创造人，公司意思的做出者，与公司的 利益有着最密切的关系，但是股东与公司在法律上毕竟是两个不同的民事主体。 在通常情况之下，公司受到侵害时，股东不能以自己的名义代公司提起诉讼。然 而在派生诉讼中却可以突破一般诉讼理论，由于公司不提起诉讼追究侵权者的责 任，股东可以忽视公司的独立人格，以自己的名义提起诉讼以此维护公司的权益。 3 、原告胜诉的利益不直接归属于原告 按照一般诉讼理论，若在诉讼中，原告获得胜诉，那么很显然胜诉利益当然 归于原告。但是在派生诉讼中则有所不同。由于派生诉讼是发生于公司的利益受 到侵害的情况下，股东代公司提起诉讼，股东不是利益的直接受害者，而公司才 是实际上的原告，股东的诉权只是基于公司的诉权而派生出来的权利。因此，在 大部分设立派生诉讼制度的国家，都是将原告股东胜诉所获得的利益归属于公 司，而股东只是间接的得益者。 第二节股东派生诉讼的起源和历史发展 一、股东派生诉讼的起源 股东派生诉讼最初起源于英国，1 8 4 3 年，在f o s svh a r b o t t l e 一案中，公司 董事把董事自己的地产高价卖给公司，因此直接损害公司的利益，进而给股东造 成了损失。少数股东要求公司对董事的不当行为提起诉讼，公司大多数股东在就 此问题进行表决时作出不对董事起诉的决定。少数股东不服从该种决议，向法院 提起诉讼，要求公司董事应将公司股东因此遭受的损失偿还给公司。在此案中， 威格热姆副大法官的裁判原则被固定下来，称为福斯规则。这一裁判实际上包括 两个部分，它是由f 当原告原则和多数决原则组成。第一个原则即，如果过错行 为是针对公司做出，只有公司彳可以起诉。第二项原则的意思是通常根据公司多 数股东的意愿来决定公司所谓运作。那么是否诉讼自然也有公司的大多数股东 意愿决定。事实上这一规则恰恰是否定了股东发动派生诉讼的权利，这样的实际 法律后果是禁止股东个人诉讼。尽管如此，但是放在当时的历史背景下考量，这 样的规则并不难理解。在f o s svh a r b o t t l e 一案判决时，公司还不能自由成立，而 根据法律所成立的公司，其实质与私人合伙差不多。因此，在判例法下，该案的 判决是以1 9 世纪早期的合伙法判决为基础的。而此前，在1 9 世纪早期对于合 樊云慧：英国少数股东权诉讼救济制度，法制 f ：版社，2 0 0 5 年版，第1 5 页。 李小宁：公司泫视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社2 0 0 9 4 海人学硕。l ：学位论义 伙法领域内的判决，法院一直都是遵循“除非意欲解散公司，否则法官不予干涉 合伙内部争议”的规则。威格热姆副大法官通过该判例将旧式合伙法的规则转 变为现代公司法的主要原则。 法院在之后的很长时间内一直适用此原则。但是这一原则的确立却在客观上 极大的侵害了小股东的利益。因此在此案件之后的历史过程中，福斯规则的例外 被模糊的提出来了，并经过被数代法官的努力，被明确的界定了出来。到1 9 5 0 年福斯规则的例外在e d w a r d svh a l l i w e l l 一案中得到了经典的重述。若少数股东 的诉讼符合福斯规则之例外的几项情形，那么就不用遵守福斯规则，即可以有少 数派股东以自己的名义自行起诉。福斯规则之例外包括：( 1 ) 有关股东个人权利 的诉讼，例如投票权和领取股息权。即当侵害行为危害到股东的个人权利时，股 东可以自行起诉。但事实上福斯规则并不适用于股东个人权利受到侵害的情形， 因此它并不是真正意义上的例外。 ( 2 ) 越权或非法交易的诉讼及需要特别决议 通过的交易的诉讼，在不当行为人所谓的危害行为是不合法的或者超出公司章程 的授权时福斯规则也不再适用，另一种情形是指当某个事项根据章程载明需要通 过董事会的特别决议，例如：全体一致通过等，而并没有经过这项程序时，那么 以此为诉讼对象时不适用福斯规则。( 3 ) 控诉的行为虽然在形式上规范，但对少 数股东是不公平的、压制的。这主要是在e d w a r d svh a l l i w e l l 一案中基于所谓的 “正义 的考量，认为不符合正义的，那么福斯规则也是不应该被适用的。但是 这一项的判断标准显然是模糊并且困难的。( 4 ) 构成对少数股东欺诈的交易， f o s s vh a r b o t t l e 规则中“对少数股东的欺骗”的例外情况比其他例外需要更多的 考虑。首先，此例外应当满足“欺诈”的要件，这里的欺诈，不仅是指一般意义 上的不诚实，还包括“董事们有意或无意地、欺骗性地或过失地用牺牲公司利益 来为自己谋利的行为”。其次，此例外要满足的第二个要件是：违法者的控制， 原告需要证明其要控诉的实施错误行为的那些人或者控制着公司投票权的大多 数，或者足以在投票中起决定作用。 二、股东派生诉讼的发展概况 年版，第2 3 页。 。【英】八j 博伊尔：少数派股东救济措施，北京大学 i j 版社，第2 页。 。李小宁：公司法视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 5 页。 b o y l e & b i r d s ：( c o m p a n yl a w ，第4 9 6 页。 5 ：海人学硕l j 学位论文 股东派生诉讼起虽源于英国的福斯舰则及其例外，但其全面发展却是在美 国。美国的派生诉讼可以追溯到十九世纪早期的判决。在福斯一案判决之前，美 国就已经出现由小股东提起的要求公司损害赔偿的诉讼。由于美国公司法相对独 立的发展，并未继受太多同时期的英国的合伙法的原则，对合伙内部事务不予干 涉的原则并未影响到美国法。因此在这一阶段，美国法院对小股东提起的诉讼可 以说是采取了放任的态度。美国派生诉讼受到福斯规则的影响始于1 8 7 0 年 b r e w e rvb o s t o nt h e a r t r e 一案，马萨诸塞州最高法院第一次清楚的指出，必须分 别向董事会和股东会分别提出请求；但如果以欺诈或者越权行为作为诉讼原因 时，则可豁免提出两种形式的请求。此后，在h a w e svo a k l a n d 一案更是深受 福斯规则的影响，在此案中，如英国法一样，m i l l e r 法官明确的指出，股东派生 诉讼的案由必须限于特定的过错行为。除此以外，m i l l e r 法官并没有将英国的福 斯规则在美国简单的重复。他还明确的确立了派生诉讼的程序要求，即要求原告 股东首先寻求公司内部救济。该案所确立的派生诉讼的原则为此后的法律所接 受，著名的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e s 9 4 ) 就是继受于此，它规定：少数股东在 为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致 害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公 司对致害人提起诉讼。如果董事会亦不向法院起诉追究致害人责任的，则少数股 东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。此后，派生诉讼在 美国进一步发展，通过一个又一个的案例，其基本规则逐渐明确，到了2 0 世纪， 这- - 笋f j 例法的制度逐渐被制定法所认可。2 0 世纪5 0 年代美国律师协会起草示范 公司法时，规定了股东派生诉讼程序，1 9 9 1 年又进行了全面的修订，进一步完 善了股东派生诉讼程序。 但是股东派生诉讼在它的发源地英国的发展却似乎更为坎坷。法院直到 1 9 7 5 年才正式接纳派生诉讼着以法律术语。而很多人认为事实上在英国，由于 在发展过程中其已被施加了越来越多的限制，派生诉讼的作用j 下越来越降低。例 如：如前所述，在福斯规则的例外中只有少数股东被欺诈的情形以违法者的控制 为要件，但是这一要求被扩展至所有的例外情形中；又如：在s m i t hvc r o f t 一 【英】a j 博伊尔：少数派股东救济措施，北京大学 i 版社，第4 3 页。 。张民，女：派生诉讼研究，法制j 社会发展，1 9 9 8 年第6 期，第3 6 页 片培忠：论股东派生诉讼在中国的自效运用，载北京大学学报，2 0 0 2 年第9 期。 6 ：海人学顾 j 学位论文 案中法官认为，如果被告能够指派适当的独立机构并作出起诉不符合商业利益的 决定，就不能提起诉讼。同时，英国法上的不公平损害救济制度更减小了派生诉 讼的生存空间，不公平损害救济制度，即如果少数股东的利益受到了不公平的损 害，少数股东可以向法院申请获得救济。这一制度显然与派生诉讼有着诸多的类 似的地方，因此有学者主张将两种诉讼合二为一。但是值得庆幸的是正如英格兰 法律委员会所认为的：“仍然存在着这样的案例，其中股东派生诉讼是唯一或最 合适的救济途径。尽管我们认识到申请人又可以就提起股东派生诉讼的事项提起 不公平损害救济的趋势，我们并不认为这两种诉讼应当完全合二为一。它们原则 上是不同的一个产生股东可以执行的个人权利，另一个则有关公司的诉讼。 我们认为应当保留股东提起派生诉讼的独立的权利。 而之后在2 0 0 6 年英国公 司法将派生诉讼制度以制定法的形式在英国予以确立。 股东派生诉讼产生之后，大陆法系的很多国家也借鉴英美法系，相继制定了 自己的派生诉讼。如德国，在1 8 8 4 年引入少数股东的救济制度，但值得注意的 是，在早期的德国并没有与英美法系意义上完全相同的派生诉讼制度，德国法认 为，由于股东会拥有管理权，他们可以参与股东大会的讨论和决策，但如果股东 和管理机的成员没有履行义务时，德国的中小股东并不能够以自己的名义独立的 提起诉讼，早在1 9 世纪时期德国法就拒绝受理这种股东诉讼，中小股东只有权 利迫使公司对加害人起诉。只有德国法才拒绝赋予股东向进行不当行为的公司机 构或其他股东提起诉讼的权利，西方主要国家都无一例外的承认股东的这一项诉 讼权利。这一情况到2 0 0 5 年新的股份公司法生效时才得以改变，真正意义上的 派生诉讼开始在德国实行。日本在1 9 4 8 年制定证券交易法时引入了该制度， r 本商法典，以及2 0 0 5 年制定的同本公司法均有相关规定。我国台湾地区也在 公司法第2 1 4 条规定了派生诉讼。如今，股东派生诉讼制度已被大多数国家接受 并实际运用，对于维护中小股东利益，维持市场秩序起了至关重要的作用。 第三节股东派生诉讼的理论基础 一、股东派生诉讼的理论基础从实体法角度 学界对派生诉讼的理论基础研究颇多，从实体法角度看，主要包括以下几种： 1 、股东权利债权说 。l a wc o m m i s s i o nr e p o r t2 4 6 ( 1 9 9 7 ) ，p a r a 6 ii 。 圆高旭军等译，【德】托马斯莱塞尔、吕迪格法伊尔：德国资和公司法法律出版社，第1 0 6 页。 7 海人学硕i j 学位论文 该晚认为股东的股权在现代公司股权同益分散的情形下，已蜕化为对公司的 债权( 如利益分红请求权等) ，为了保全债权，有权代位公司向损害公司利益者行使 损害赔偿请求权。 2 、受益权说 英美传统信托理论认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是委托人 和受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股 东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起 诉。 3 、股东权利平等保护说 该学说认为：有权利就有救济，一项权利入无法律上的救济，就会只剩一纸 空文。一项法律权利要成为一种实实在在的权利，必须得到法律的切实保护，必 须能够在法律上获得相应的救济。因此，权利平等保护的理论就要求，任何权利 受到侵害的人都应当享有申请司法救济的资格。小股东也因此享有诉权。 事实上，以上第三种学说更好的说明了实体诉权的理论基础，该学说是基于 股东权产生的。公司的出现将所有权与经营权相分离，但股东仍是公司的最终所 有人。股东因向公司出资而产生以自益权和共益权为内容的股东权。既然每个股 东都享有股东权利，那么权利不分贵贱，自然应该平等的受到保护。这就是股东 权利平等保护说存在的基础。 二、股东派生诉讼的理论基础从程序法角度 从程序法的角度探讨派生诉讼的理论基础主要存在以下两种学说： 1 、诉讼担当理论 所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人 的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而 行使诉讼实施权，判决的效力及于他人的权利或法律关系的管理权。很多学者也 将诉讼担当理论用于解释派生诉讼的程序意义上的诉权。 2 、当事人扩张理论 我国民事诉讼一般认为，民事诉讼当事人系民事权益被侵犯或发生争议的利 周剑龙：“只本的股东代表诉讼制度”，载t 保树主编商事法论集第- 二卷，法律j 版，1 9 9 7 年版第2 6 5 页。 岱刘金华：股东代位诉讼制度研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年版，第5 l 页。 8 海人学硕i ：学位论艾 害关系人，当事人就是案件的实体利害关系人。在派生诉讼的情形下，公司才是 实际的受害人，使正当的当事人。因此股东参加到诉讼当中是以程序当事人的身 份，此即当事人的扩张。 3 、诉的利益 传统的当事人适格理论认为在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利 或法律关系有实施诉讼的权能，也即能够以自己的名义起诉或应诉的资格。据 此，只有对诉讼标的的民事法律关系享有管理权或者处分权的当事人才是正当的 当事人。随着社会关系的发展，会出现新的社会关系受到侵害但缺乏法律保护的 情况。因此诉的利益理论就发展起来。凡是法律上利益相对立的双方，对于诉讼 标的的权利义务关系存在争议，当事人对该诉讼就具有“诉的利益”，当事人在 本案中即为j 下当当事人。 按照诉的利益理论，派生诉讼中原告股东的起诉权就得到了很好的解释。原 告股东与被告之间在被告侵害公司利益这个争议上是观点对立的两方。因此就具 有诉的利益，可以成为案件的当事人参加到诉讼中去。 第二章各国股东派生诉讼的具体制度之比较 第一节股东派生诉讼的原告资格 一、少数股东可以提起派生诉讼的情形 1 、英国 自1 9 5 0 年福斯规则的例外才在e d w a r d svh a l l i w e l l 一案中得到了经典的重 述以来，英国法院一直将少数股东可以提起派生诉讼的情形限制在几项福斯规则 的例外之中，而正如前文所述事实上在这几项例外之中，“股东个人权利的例外” 以及“正义”的例外在实践中并不真正属于可以提起派生诉讼得情形。那么对于 其他的几项例外进行概括，少数股东可以提起派生诉讼的情形包括( 1 ) 越权行 为或非法行为；( 2 ) 违反特别决议程序的行为；( 3 ) 欺诈少数股东的行为，且过 错行为人自己控制了公司。只要符合这几项例外就可以诉讼，