（民商法学专业论文）论保险表见代理制度.pdf

内容摘要 内容摘要 代理制度是商品经济发展的产物，是商品经济社会不可或缺的法律制度。保 险代理制度的产生为保险交易提供了便利，既节约了交易费用，又提高了保险市 场交易的效率。在发达国家保险业广泛采用代理制度，保险代理成为最为普遍的 保险行为模式。近年来我国保险业也大力推行保险代理制度，引入保险代理制度 有利于降低保险公司经营成本、提高经济效益，促进保险业务在不同地方、不同 区域协调发展，促进了我国保险业的快速发展。与此同时，保险代理引发的问题 也日益增多，有些甚至影响保险企业的诚信形象和我国保险业的持续、稳定、健 康发展。为了维护保险交易安全，保护相对人的利益，2 0 0 2 年1 0 月2 8 目， 第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了全国人民代表大会常 务委员会关于修改 的决定。 新保险法首次以人大立法的形式确立了保险表见代理制度，进一步明确 保险公司和保险代理人在保险委托代理关系中的权利和义务，这有利于平衡保险 人和被保险人的利益以及提高中国保险业的诚信水平。保险表见代理制度的设立 对保险代理活动而言，是为了保护投保人和被保险人的利益，但被代理人即保险 人却面临很大的经营风险，从民法的公平原则考虑，如何平衡保险人与投保人之 间的利益又成为了我们需要关注的一个问题。本文以理论研究和实证分析相结合 的方式，在论述理论的同时，结合保险实务引入案例分析，这为深入理解保险表 见代理制度的内涵提供感性的引导和佐证。 关键词：表见代理外表授权善意且无过失 a b s t r a c t a b s t r a c t i n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c ys y s t e mi st h er e s u l to ft h e d e v e l o p m e n to ft h e c o m m o d i t ye c o n o m y ，w h i c hi sa l s oal e g a ls y s t e mi n d i s p e n s a b l ei nc o m m o d i t y e c o n o m ys o c i e t y t h ea p p e a r a n c eo fi n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mm a k e si n s u r a n c e t r a n s a c t i o n sb ee a s i l yc a r r i e do u t ，w h i c hn o to n l yr e d u c e s 仃a n s a c t i o nc o s tb u ta l s o i m p r o v e st h et r a n s a c t i o ne f f i c i e n c yi ni n s u r a n c em a r k e t i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ， i n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mi se x t e n s i v e l ya d o p t e di ni n s u r a n c ei n d u s t r y , a n di n s u r a n c e a g e n c yi st h em o s tc o m m o nb e h a v i o ri ni n s m a n c ei n d u s t r y i nr e c e n ty e a r s ，c h i n e s e i n s u r a n c ei n d u s t r ya l s op r a c t i c e si n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mf o r c e f u l l y t h ei n t r o d u c t i o n o fi n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mc o n t r i b u t e st or e d u c i n gt h eo p e r a t i o n a lc o s to fi n s u r a n c e c o m p a n y , i m p r o v i n ge c o n o m i cb e n e f i t s ，a c c e l e r a t i n gt h eh a r m o n i o u sd e v e l o p m e n to f i n s u r a n c eb u s i n e s s e si nd i f f e r e n tp l a c e sa n dd i f f e r e n tr e g i o n s ，p r o m o t i n gt h ef a s t d e v e l o p m e n to f o u r i n s u r a n c ei n d u s t r y m e a n w h i l e , p r o b l e m sr e s u l t i n gf r o mi n s u r a n c e a g e n c yo c c u ri n c r e a s i n g l y , s o m eo fw h i c he v e na f f e c tt h et r u s ti m a g ea n dt h e c o n t i n u o u s ，s t a b l e ，h e a l t h yd e v e l o p m e n to fi n s u r a n c ee n t e r p r i s e s f o rt h es a k eo ft h e s a f e t yo fi n s u r a n c e 订a n s a c t i o na n dt h eo p p o s i t ep a r t si n t e r e s t ，o no c t 2 8 ，2 0 0 2 ，t h e 3 0 t hc o n f e r e n c eo ft h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en i n t hn p ci s s u e dt h es t a n d i n g c o m m i t t e eo f n p co nt h ed e c i s i o no nt h er e v i s i o nf o ri n s u r a n c el a wo f p p c n e wi n s u r a n c el a we s t a b l i s h e st h es y s t e mo fi n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c yb yt h e w a yo fn p c sl e g i s l a t i o nf o r t h ef i r s tt i m e ，w h i c hw i l lp l a yap o s i t i v er o l ei n f u r t h e r i n gt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r a n c ea g e n ti nt h e i n s u r a n c ea g e n c yr e l a t i o n s ，b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e da n d e n h a n c i n gt h et r u s tl e v e lo fc h i n a si n s u r a n c ei n d u s t r y a s 缸a si n s u r a n c ea g e n c yi s c o n c e m e d ，t h ee s t a b l i s h m e n to fi n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c ys y s t e mi st op r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e d b u tt h ei n s u r e ri sc o n f r o n t e dw i t hg r e a t o p e r a t i o n a lr i s k f r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h ej u s t i c ep r i n c i p l eo fc i v i ll a w , h o wt o b a l a n c et h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ea s s u r e db e c o m e sap r o b l e mw en e e dt o f o c u so n w i t hr e g a r dt ot h e s t u d ym e t h o d ，t h i st h e s i si n t e g r a t e st h et h e o r e t i c a l a n a l y s i sw i t hd e m o n s t r a t i o ns t u d y w h i l ed e a l i n gw i t ht h eb a s i ct h e o r y , t h i st h e s i sa l s o i n d u c t st h ea n a l y s i so fm a n yc a s e sc o m b i n e dw i t hi n s u r a n c ep r a c t i c e ，w h i c hp r o v i d e s s e n s i b l ep i l o ta n dp r o o ff o rt h et h o r o u g hu n d e r s t a n d i n go ft h em e a n i n go fi n s u r a n c e 论保险表见代理制度 k e yw o r d s ：a p p a r e n ta g e n c ya p p a r e n ta u t h o r i t yg o o d w i l la n dn of a u l t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：童，款 蹦年7 月叶日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：舌，款 剔磴轹雀麟 l) i rv t ， 日期：“年7 月呷日 日期：幽年尹月够日 引言 引言 世界保险业的发展与完善的保险代理制度密不可分，在发达国家保险业广泛 采用代理制，保险代理成为最为普遍的保险行为模式。保险代理制度的产生为保 险交易提供了便利，既节约了交易费用，又提高了保险市场交易的效率。保险代 理制度是人们为矫正保险市场交易障碍、增加保险市场交易效率而采取的一种经 营形式。发达国家的保险业经过长期发展，形成了较为完备的产品开发、营销、 公估体系，整个保险行业由保险公司、保险代理公司、保险经纪公司和保险公估 公司组成，它们各司其职，共同促进保险业的繁荣和发展。保险代理制度的引入 有利于降低保险公司经营成本、提高经济效益，促进保险业务在不同地方、不同 区域协调发展，依靠中介机构进行销售及服务是我国未来保险业经营的主要模 式。 近年来我国保险业也大力推行保险代理制度，保险业尤其是人寿保险业发展 的主力军是保险代理人。据2 0 0 6 年第二季度保险中介市场发展报告显示： 截至2 0 0 6 年6 月底，全国保险营销员( 保险营销员即为保险个人代理人，下同) 1 4 8 3 万人，其中，寿险营销员1 3 2 6 万人，产险营销员1 5 7 万人。一方面，保 险个人代理人的高速发展为我国保险事业做出了巨大贡献，我国保险业特别是人 寿保险业的迅速发展，保险代理人功不可没。上半年，全国总保费收入为3 0 8 0 2 8 亿元，保险公司通过保险中介渠道实现的保费收入为2 4 2 7 7 8 亿元，约占全国总 保费收入的7 8 8 2 ，在保险中介渠道实现的保费中，保险个人代理人实现的保 费收入最多，达1 4 2 1 0 2 亿元，占4 6 1 3 。 另一方面，由于对保险代理人管理 跟不上保险代理人队伍的发展速度，由保险代理引发的问题日益增多，有些甚至 影响保险企业的诚信形象和我国保险业的持续、稳定、健康发展。依据我国代理 法律制度，保险代理人作为保险公司的代理人，毋庸置疑其代理行为的法律后果 由保险公司承担。但由于保险公司业务管理的疏忽，或者个别保险代理人法制观 念淡薄、业务素质低下，受到代理费或佣金的利益驱使，没有代理权、超越代理 h t t p ：w w w c i r c g o v c n p o r t a l o l n f o m o d u l e _ 1 2 0 1 3 4 1 9 7 h t m ，2 0 0 6 0 6 一1 2 h t t v ：w w w c i r c g o v c n p o r t a l o i n f o m o d u l e _ 1 2 0 1 3 4 1 9 7 h t m ，2 0 0 6 一0 6 一1 2 2论保险表_ 1 5 1 代理制度 权或代理权终止后仍然以被代理人的名义从事保险代理行为，从而不断引发保险 纠纷，损害了保险当事人的利益，影响保险业的健康发展。对这种外表看似有代 理权而实际无代理权的代理行为保险公司是否要承担保险责任? 按照合同法 对表见代理的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 只要善意第三人有理由相信代理人有代理权限，此代理行为有效，被代理人应承 担相应的法律责任。表见代理制度的设立是为了维护交易安全，保护相对人的利 益，对保险代理活动而言，是为了保护投保人和被保险人的利益，但被代理人即 保险人却面临很大的经营风险，从民法的公平原则考虑，如何平衡保险人与投保 人之问的利益又成为了我们需要关注的一个问题。 2 0 0 2 年1 0 月2 8 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十+ 次会议通 过了全国人民代表大会常务委员会关于修改 的决定。2 0 0 3 年1 月l r ，新的保险法正式施行。新保险法围绕深化保险体制改革、加强和改 善保险监管、促进保险市场化进程和加快我国保险业与国际接轨等重要课题，对 原保险法中的相关规定作了颇多修改和补充。其中，表见代理制度的引入， 是此次保险法修改中一个引人注目的亮点，被有关人士称为“新保险法 将在规范市场、培育诚信方面发挥重要作用的突出表现”。” 新保险法第1 2 8 条第2 款规定：“保险代理人为保险人代为办理保险业 务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的， 保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。” 此规定将对规范保险合同关系，强化保险代理责任产生积极作用。 本文将依据我国有关法律，并结合保险实务对保险表见代理制度作一个比较 全面的分析，希望对我国保险相关法律的完善和保险业务的健康发展提几点有益 的建议。 徐列解读保险代理新规则的法律文奉【j ) 中国保险，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 9 - 4 0 第一章保险表! l ! 代理的概念及其制度价值 3 第一章保险表见代理的概念及其制度价值 第一节保险代理的法律特征 代理制度作为民法的一项重要制度，同其它民事法律制度一样，是商品经济 发展的产物，是商品经济社会不可或缺的法律制度。从经济学角度讲，代理是商 业主体之间自主选择的一种交易方式或经营形式。在商业领域，代理人和委托人 之间往往存在共同的商业目标，委托人和代理人之间的委任契约在代理关系中 不仅发挥基础法律关系的功能，而且是包含相互合作与相互信任机制的一种契 约关系。从民事代理和商事代理的关系出发，商事代理是指一种营利的民事代理， 商事代理活动为民事代理理论提供了实践前提。保险代理作为一种商事代理，具 有明显的商事代理的特点。保险代理作为保险行为的主要方式，是商法的一项重 要内容。代理是民商事行为中一个不可缺少的重要概念，保险行为中的代理则是 民法代理制度的组成部分，民法代理理论是保险代理制度的理论基础。在民法代 理理论的指导下分析保险代理的法律特征是研究保险表见代理制度的重要出发 点。 一、保险代理的涵义 在罗马法中，代理概念最早出现在查士丁尼时期，近代意义上的代理制度起 源于中世纪早期有关商事代理的习惯法。1 1 1 2 世纪，商事代理就已经在西方国 家出现，1 2 1 3 世纪，发达的海上贸易促进了商事代理的较快发展，有关商事代 理的习惯法也随之发展起来，直至德国民法典将现有普遍意义的代理制度从旧商 法中抽出编入民法典，从而形成完善的代理制度，同时仍保留有关商事代理的特 别规定。 保险代理有广义和狭义之分，广义保险代理包括保险经纪和保险代理两种形 式。“保险经纪人及保险代理人都是代理人，是不同委托人的代理人，经纪人是 指受保人的代理人，而代理人是指承保人的代理人”。回或者认为，“保险法上之 何美欢香港代理法f m 】北京：北京大学 | j 版社1 9 9 6 6 4 5 孙建异国代理法概论( m 】天津：天津人民出版社，1 9 8 4 1 9 2 1 9 3 4 论保险表见代理制度 代理人具备特定之意义。为保险人之代理人者，有总代理人，营业代理人，特别 代理人等。为要保人之代理人者则为一般经授权之代理人，经纪人如于媒介订立 契约之行为有拘束当事人之效力者视为要保人之代理人”。狭义的保险代理仅指 保险中介业务中的保险代理人的代理行为。我国学者一般认为保险代理人即为 保险人的代理人。 关于保险代理的概念，在现行相关的法律法规中，均没有做出明确的界定。 保险法第1 2 5 条只对保险代理人做了如下定义：“保险代理人是根据保险人 的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务 的单位或者个人。”保险代理本质上为民事代理，一般认为民事代理是代理人在 代理权限内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律 效果直接归属被代理人的法律制度。保险法第1 2 8 条第1 款规定“保险代理人 根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任”。可见我国法 律、法规上有关保险代理制度的规定，与一般民事代理并无太大差异，保险代理 属于民事代理，只是受保险业务的限制在保险代理活动中，融入不少“个性”的东 西。基于以上分析，结合保险代理人的概念，本文将保险代理作如下表述：保险 代理是保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，在保险人授权 范围内，以保险人名义，独立地促成保险人与第三人办理保险业务，由此产生的 法律效果直接由保险人承担的法律制度。 保险代理制度首先是一个法律的概念，然而在本质上，保险代理制度应该是 一个经济的概念，是在保险市场范围不断扩大、市场交易日益频繁的过程中为适 应人们的交易需求而产生的一种经营形式。保险代理制度的法律概念则是对其经 济性的概括和解释，约束和规范保险代理中实施的行为，从而推动了保险代理制 度的不断完善和发展。 二、保险代理的法律特征 保险代理虽属于民事代理范畴，但作为一种专业代理与一般的民事代理相 比，具有下列特征： ( 一) 保险代理为委托代理 桂裕保险法( 增订新版) m 】台北：三民书局印行，1 9 8 1 , 2 邹海林保险法( m ) 北京：人民法院出版社，1 9 9 8 5 7 5 第一章保险表见代理的概念及其制度价值5 一般民事代理人的代理权来源于被代理人的委托授权行为、法律的直接规定 或依特定机关的指定，民法通则按照代理权产生的依据不同，将代理划分为 委托代理、法定代理和指定代理。对保险代理而言，保险代理人的代理权基于保 险人的委托授权而产生，保险代理人必须按照代理合同的授权进行保险业务活 动，在授权范围内代理保险人办理保险业务，这样才能体现保险人的意志，实现 保险人的利益。保险代理人与被代理的保险公司签订书面的委托授权书，并载明 代理人的姓名、代理事项、权限范围等。 ( 二) 保险代理为直接代理 直接代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人名义为民事法律行为，直 接对被代理人发生法律效力的代理。与直接代理相对应的是问接代理，即代理人 以自己的名义为民事法律行为，其效果移转于被代理人的代理。保险代理机构 管理规定第5 6 条规定“保险代理机构应当向本机构的保险代理业务人员发放执 业证书。执业证书只能向持有资格证书、且无本规定第4 9 条所列情形的本机 构人员发放。执业证书是保险代理业务人员代表保险代理机构从事保险代理活动 的证明。保险代理业务人员开展保险代理业务，应当主动向客户出示资格证书 和执业证书。”这表明，保险代理人在开展业务时，必须表明自己是保险人的代 理人身份。 ( 三) 保险代理为非全权代理 按代理的权限内容，可分为全权代理与非全权代理。代理人能够全权处理事 务的，为全权代理：代理权受到限制的是非全权代理。根据保险代理机构管理 规定第8 6 条规定：“保险代理机构及其分支机构可以经营下列保险代理业务： ( 1 ) 代理销售保险产品；( 2 ) 代理收取保险费；( 3 ) 代理相关保险业务的损失 勘查和理赔；( 4 ) 中国保监会规定的其他业务。保险代理机构及其分支机构的具 体代理权限在前款所列范围内由委托代理合同约定。由此可见，在保险代理中保 险代理人不能独立做出承诺，签发保险单等足以使保险合同成立或失效的意思表 示，亦不能向被保险人或受益人独立做出同意或拒绝保险理赔的意思表示。这些 权利为保险人所有，故为非全权代理。正因为这一点，有学者认为，“保险代理 人并非民法上的代理人，实际为经营业务的一种形式”。 樊启荣髁险法论( m 1j 匕京：中国法制 【i 版社，2 0 0 1 , 4 1 9 6论保险表见代理制度 ( 四) 保险代理为有偿代理 民事代理分有偿代理和无偿代理，保险代理机构管理规定第7 9 条规定： “保险公司只限于向依法取得许可证的保险代理机构或者保险代理分支机构支付 保险代理手续费，支付方式应当符合保险财务管理制度的规定。保险公司不得向 未取得许可证的机构支付保险代理手续费、佣金或者类似费用。”保险代理过程 中，保险人必须按照代理合同规定的标准和方式向保险代理人支付代理手续费。 除兼业代理人外，专业代理人和个人代理人均是以保险代理为职业，以代理手续 费为经济收入的主要来源。 ( 五) 保险代理有严格的资格规定 一般民事代理人只须具备代理行为所要求的民事行为能力，无须具备其他特 殊资格。而保险代理人有特别的任职资格要求，法律对保险代理人的任职资格有 强制性规定。保险法第1 3 2 条规定“保险代理人、保险经纪人应当具备保险监 督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务 许可证或者经纪业务许可证。”保险代理机构管理规定第4 5 条第2 款规定“保 险代理业务人员应当通过中国保监会组织的保险代理从业人员资格考试，取得 资格证书。”为此，我国定期专门组织全国范围的保险代理人资格考试。由于 保险代理涉及千家万户，与社会生活密切相关，而且保险业务专业性强，技术要 求较高，因此必须对保险代理人的资格做严格规定和要求。 第二节保险表见代理的概念及立法规定 一、保险表见代理的概念 关于保险表见代理的概念，目前具有代表性的提法有两种：一是认为“保险 表见代理就是指保险代理人虽然没有得到保险人的授权，超越代理权或者代理权 终止后与投保人订立保险合同的行为，只要投保人有理由相信保险代理人有代理 权，保险人应承担责任的一种特殊的无权保险代理”；。二是认为“保险表见代理 是指没有合法授权的代理人以保险人的名义从事各种保险活动，而其相应的法律 苏同江保险表见代理研究( j 】青岛远洋船员学院学搬，2 0 0 4 ，( 1 ) ：8 1 0 第一章保险表见代理的概念及其制度价值7 后果由保险人承担的法律行为”。本文认为，第一种说法把保险表见代理仅适用 于保险合同订立阶段而显得太局限，而第二种说法没有考虑到投保人的主观状态 是否为善意且无过失，所以两种说法都存在不够完善之处。本文以表见代理的理 论为基础，从学理的角度将保险表见代理界定为：所谓保险表见代理，本属于无 权代理，但因保险人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使善意 且无过失的投保人有理由相信行为人有保险代理权，而与其发生保险业务行为， 使之发生与有权代理相同的法律效果，保险人承担其相应的保险责任。 二、合同法关于表见代理的规定 在我国新合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理的明确规定。虽然早 在8 0 年代中期，理论界便有人提出了在我国建立表见代理制度的主张，却未引 起足够的重视。直至近几年，表见代理制度渐成研究热点，并作为颇具代表性的 新制度写入新合同法。表见代理制度重新“崛起”的根本原因，在于我国合同立法 保护交易安全之价值取向的进一步确立。 一般的民事代理活动，代理人必须在代理权限内，以被代理人的名义实旌民 事法律行为，其法律后果力由被代理人承担。对于没有代理权、超越代理权或者 代理权终止后的代理行为，只有经被代理人追认，才承担民事责任。否则不承担 责任，而由代理人承担相应的法律责任。我国民法通则第6 6 条第1 款规定： “没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认， 被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道 他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。”我国合同法 第4 8 条第1 款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代 理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承 担责任。”由此可见，被代理人对代理人的无权代理行为只有在事后追认才承担 责任。一旦被代理人予以追认，该无权代理所订立的合同自始有效。同样，被代 理人拒绝追认，因无权代理所订立的合同就不具有法律效力。然而，这还不是完 整意义上的代理法律制度。这种不完整的代理法律制度为被代理人逃脱一定的责 任昏f 下隐患，为使被代理人对看似有权而实际无权的行为后果负责，保护交易秩 孙玉锋、聂飞舟保险表见代理的法律问题研究( j ) 保险研究2 0 0 4 ，( 3 ) ：4 9 5 8论保险表见代理制度 序和相对人的利益，必须在法律上引入表见代理制度，以便构成完整意义上的代 理法律制度。 我国合同法首次正式规定了表见代理制度，合同法第4 9 条规定：“行为 人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人 有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据本条规定，因表见代理 而订立的合同不再是效力待定合同，而是有效合同，对被代理人直接发生预期后 果的法律效力，被代理人不能以代理人无权代理为由而拒绝承担责任。 合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对 交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当 获得法律的肯定性评价。否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交 易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上，交易安全的保护对象为 交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。而 表见代理制度，则是以牺牲本人( 无权代理之“被代理人”) 利益为代价，通过侧 重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。 三、保险法关于表见代理的规定 随着商品经济的发展和科学技术的进步，商业保险不断发展壮大，在社会经 济的发展中起着不可替代的作用。正如美国布兰克法官于1 9 4 3 年在关于“东南部 保险人联盟”的判决书中所描述的那样：“在对人类全部生活的直接影响方面，也 许没有哪个现代企业能像保险企业那样，达到如此广泛的人群。保险会涉及每个 家庭、每个行业、每个公司里的每一个人”。圆在保险活动中，由于保险人业务管 理的疏忽，或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质低下，加之受高额代理 费或佣金的驱使，保险表见代理时常发生。为维护保险交易安全、鼓励交易、倡 导效率、保护善意相对人的利益，保险法在修改时特别引入了表见代理制度。 新保险法第1 2 8 条第2 款规定：“保险代理人为保险人代为办理保险业务， 有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保 险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。” 这标志着保险表见代理制度正式通过立法的形式得以确立，其目的在于规范和约 苏同江保险表见代理研究( j ) 青岛远洋船员学院学报，2 0 0 4 ，( 1 ) ：8 一l o 【美 m s 道弗曼当代风险管理与保险教程( 中译本) ( m ) 齐瑞宗等译，北京：清华大学版社，2 0 0 2 1 第一章 保险表见代理的概念及其制度价值 9 束保险人与保险代理人之间的代理关系，维护保险交易安全，保护善意且无过错 的投保人对保险人的信赖利益，同时肯定了保险表见代理制度的经济价值和社会 价值。 四、二者的比较分析 保险法对表见代理的规定与合同法的规定基本一致。保险法所 称的“保险代理人”、“保险人”和“投保人”分别与合同法所称的“行为人”( 无权 代理人) 、“被代理人”和“相对人”相对应。不同之处有两点：一是规定“保险人可 以依法追究越权的保险代理人的责任”，明确了追偿原则，体现了法律既保护投 保人和被保险人利益，又兼顾到对保险人利益的保护，平衡了多方的利益：二是 将无权代理的表现形式规定为“超越代理权限”，而没有明确规定无代理权和代理 权终止这两种情况。这就产生了一个问题保险法所指的“超越代理权限” 是否已经包含了合同法所规定的三种情形呢，还是仅仅确指合同法所称 的“超越代理权”一种隋况? 学者们各持己见，有的认为保险法所指的“有超 越代理权限行为”应当包括合同法规定的三种情况，而非仅指其中“超越代理 权”这一种情况。有的则认为“有超越代理权限行为”仅仅指合同法中“超越 代理权”这一种情况，不包括其它两种表见代理情形。 本文赞同后一种观点，理由如下：第一，“有超越代理权限行为”成立的前提 必须是存在合法的代理关系，拥有代理权，如果没有代理权，何来超越代理权限 的行为? 第二，从立法实践来看，如果保险法所指的“有超越代理权限行为” 包括了合同法所规定的三种表见代理情形，那么保险法就没有必要再做 出专门的规定；第三，保险法作为特别法，可以根据保险关系的特点，做出 与合同法不同的特殊规定。本文认为，新保险法中之所以只规定了“超 越代理权”这一种情形，是因为立法者与监管部门在引入表见代理制度保护善意 投保人利益的同时，考虑到保险人的责任风险，为保护保险人的利益而缩小其承 担表见代理责任范围，但是却使善意相对人的利益得不到充分保障。根据保险 法的规定，保险人无需承担因没有代理权与代理权终止后产生保险表见代理的 法律后果。然而在保险实务中，这两种却是产生保险表见代理最常见的情形。 徐明解读保险代理新规则的法律文本 j ) 中国保险，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 9 - 4 0 李玉泉保险法( m ) 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 2 6 1 2 7 1 0论保险表见代理制度 因此，笔者认为如果是由于保险人主观过错导致的外表授权，善意且无过失 的投保人或被保险人相信其有合法的代理权而与之进行保险活动，即使行为人没 有代理权或代理权已经终止，保险人应承担由此产生的保险表见代理的法律后 果。譬如，保险人授权不明、单方面限制或撤销保险代理人之代理权以及代理权 终止后未及时收回相关具有公信力的代理文件，保险代理人在这种情况下，以保 险人的名义从事保险业务，此种情形应适用民法中的表见代理规则，推定其有代 理权，由保险人承担法律责任，保险人不能以保险代理人无代理权或已对保险代 理人的代理范围作限制而对抗善意的第三人。法律不能因保护保险人的利益而置 投保人或被保险人的利益于不顾，保险法中有关表见代理的规定还有待进一 步完善与发展。 五、保脸表见代理的法律适用 根据保险法第1 2 8 条的规定，保险代理行为中适用表见代理的只有“超 越代理权限行为”这一种情形，那么保险代理人在没有代理权或者代理权终止的 情形下与被保险人或投保人订立保险合同，保险人是否要承担责任? 实务中有个 案例，保险代理人李某是某保险人的代理人，因业绩不佳被解除代理关系，但他 隐瞒自己已被解除代理关系的事实，与其前期展业的一位客户订立保险合同，并 收取首期保险费。保险人对此行为是否要负责? 依据保险法的规定，保险人 仅对保险代理人超越代理权限这一种情形承担责任。而本案李某与客户订立保险 合同时已经被解除保险代理关系，即代理权终止后的代理行为，不在保险法 规定的范围内，保险人无需承担责任。 依据我国保险法规定的保险表见代理仅限于保险代理人超越代理权限这 一种情形，似乎不承担因没有代理权或者代理权终止而产生表见代理的法律后 果。根据法律解释，在特别法没有规定的前提下，适用一般法的规定。从法律适 用的角度讲，调整保险合同的法律除了保险法外，还有合同法。在特别法保险 法没有规定的情况下，可以适用调整有关合同方面的一般法，即我国的合同 法。按照我国合同法第4 9 条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该 代理行为有效。”表见代理产生的情形包括行为人没有代理权、超越代理权或者 代理权终止三种，即通常所认定的无权代理的三种情形。代理权终止后的表见代 第一章保险表见代理的概念及其制度价值1 1 理，代理权虽被撤回或因其他原因消灭，但行为的惯性和影响足以使第三人相信 代理权依然存在，仍与代理人进行保险行为。“对于代理权消灭，不得对抗善意 第三人”以此为依据保险人应当对李某的行为承担责任；再者，从公平角度上讲， 保险人也应负责。因为李某在展业时是保险人的合法保险代理人，虽然在与客户 订立保险合同，收取保险费时已不是保险人的代理人，但作为客户并不知情，认 为李某仍是该保险人的代理人在情理之中。保险人因过失没有及时收回李某持有 的各类展业证件和材料，应承担由此导致的后果，不能将责任转嫁给善意的投保 人。法律规定表见代理行为的后果由被代理人承担，就是最大限度保护善意相对 人的利益，即投保人的利益，体现了表见代理制度的“保护善意第三人”的真正价 值。 因此，根据合同法的规定，除超越代理权限这种情形外，保险代理人没 有代理权或者代理权终止后以保险人的名义订立保险合同，善意且无过失的投保 人有理由相信保险代理人有代理权的，该代理行为也有效，由此产生的保险责任 由保险人承担。 第三节保险表见代理的制度价值 新保险法引入表见代理制度，对规范保险合同关系，进一步明确保险人 和保险代理人在保险委托代理关系中的权利和义务、衡平保险人和投保人的利 益、强化保险代理责任、提高中国保险业的诚信水平将起到积极的促进作用。具 体来说，保险表见代理制度价值在于： 一、保险表见代理制度有利于维护保险交易安全 代理制度作为民法中的一项法律制度当然具有保护社会安全的功能。然而， 代理制度以私法自治之扩张及其补充为目的，其特点在于限制个人意思绝对的思 想，而注重法律行为( 代理行为) 本身的社会的意义及目的，对其行为本身与其 效果予以分离。行为主体( 代理人) 与行为效果的承担主体( 本人) 的分离， 构成对交易安全的极大威胁。表见代理制度的首要功能在于维护交易动的安全， 【台】刘春堂民商法论集( i ) 【c 】辅仁大学从书编辑委员会，1 9 9 5 3 4 1 2论保险表见代理制度 保护善意第三人的合法利益，从而使代理制度在最大的限度内发挥作用。保险 是补偿意外损失的有效经济形式，其特征是危险是否发生、何时发生、损失情况 均不确定。当发生保险事故，需要保险人履行经济补偿义务时，如果由于法律制 度的安排而导致保险合同效力处于待定状态，将严重威胁投保人的利益。如果投 保人的表见代理利益得不到法律保护，就会失去与保险代理人进行民事活动的安 全感，从而影响保险代理制度的信用和效益，制约保险市场效率的发挥。交易安 全对保险活动至关重要，根据我国目前保险市场的现状，保险人的经济能力较保 险代理人优越，让保险人承担表见代理的法律责任，投保人更容易得到救济。随 着保险行为市场化的不断深入，保险法律制度的价值取向也在发生着变化，从强 调“静的安全”亦即“享有的安全”或“所有的安全”的保护，转而注重对“动的安全” 办称为“交易安全”的保护。保险表见代理制度最重要的功能在于维护交易安全及 善意投保人的经济利益， 同时衡平交易中动的安全与静的安全之间的利益冲突， 使二者的冲突调节在一个相对公平合理的限度内，从而使保险代理制度在最大限 度内发挥作用。 二、保险表见代理制度有利于保护善意投保人的利益 保险交易行为，作为民事法律行为的一种，应当体现法律的“公平”与“正义” 原则。由于法律没有要求保险人在保险交易中公示保险代理人及其权限，投保人 只能通过代理人持有的展业证书或保险人的某些行为来判断代理权的状况，若投 入大量精力及财力去调查代理人的代理权之有无及范围，从效益和成本的角度考 虑，一般也不提倡，如此则不能适应现代市场经济迅捷、简便与高效的要求。如 果投保人基于保险知识和能力等因素判断失误，对无过失的善意投保人的信赖利 益法律是否应当给予保护? 保险人作为保险代理方面的“专家”，与投保人相比， 在经济信息的获取、占有与运用的能力、条件等方面均处于优势。因此，规范保 险代理人的代理行为，避免和减少保险表见代理行为的发生，责任主要在保险人。 因为法律通过强制保险人监控保险代理人的不当行为而产生的社会交易成本要 比通过投保人监控产生的社会交易成本小得多。修改后的保险法增加第1 3 6 条，规定保险人应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道 汪洋表见代理若十问题研姐a 】梁慧星民商法论从( 8 ) 【c 】北京：法律f 版社，1 9 9 7 1 0 蔡晓卫保险表见代理制度分析 j ) 浙江会鼬，2 0 0 3 ，( 5 ) ：3 9 - 4 0 第一章保险表见代理的概念及其制度价值1 3 德和业务素质，不得唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动，体现了法 律对投保人表见代理利益的侧面保护。 三、保险表见代理制度有利于完善保险代理制度 保险表见代理制度产生之前的代理制度仅有有权代理和无权代理两种形态。 早期保险代理制度单纯从保护保险人利益出发，并无表见代理的规定，这使投保 人无过错却可能承担无权代理的后果。这就使得投保人承担了不合理的、过度的 负担，不利于维护交易安全。在这种模式的代理制度中，保险交易双方当事人 只有一方利益得到法律保护，两另一方利益则置于法律保护之外，这有违民法双 方当事人地位平等并公平地受到法律保护的精神，此为保险代理制度的一大功能 性缺陷。保险表见代理制度的设置侧重于保护善意相对人( 即投保人) 的利益， 使其在有合理理由善意地相信他人为有权代理并与之交易时，由保险人承担此表 见代理的法律后果。于是，善意投保人依合理信赖行事得到了合理的法律保护， 同时也使得保险代理制度更为健全。 四、保险表见代理制度有利于保险业发展 若未引入保险表见代理制度，则因保险人不承担保险责任，损害投保人的利 益，降低保险代理制度的信用，使其代理制度应有的功能大为减损。投保人合理 信赖利益得不到保护，人们将视代理为畏途，不敢或不愿与代理人接触；通过保 险代理人招揽的业务将锐减，投保人直接向保险人投保，拒绝与保险代理人接触， 遍布城乡的保险代理人将失去意义，阻碍保险业快速发展。就保险表见代理的个 案来讲，保险人要承担因表见代理而产生的经营风险，甚至蒙受经济损失，但就 整个保险行业而言，保险交易安全性和稳定性提高，投保人利益有保障的信号， 很快会在保险业中传递，无形中会激发社会公众潜在的保险需求，填平保险运行 中的“代理陷阱”，保证系统循环的顺畅和动力。保险表见代理制度为保险代理业 务的发展提供了重要的法律保障，能够极大地提高保险代理制度功能的发挥，促 进我国保险业的快速、健康发展。这正是保险表见代理制度的价值所在。 毋庸置疑，保险表见代理制度的设立是为了保护善意无过失投保人的利益， 维护保险交易安全，但如果矫枉过正，片面强调保护投保人的利益，而忽略对保 蔡晓卫保险表见代理制度分析( j 】浙江金融，2 0 0 3 ( 5 ) ：3 9 - 4 0 厨上 1 4论保险表见代理制度 险人正当权益的保护，那么，便会重新导致当事人之测利益的严重失衡，最终背 离设立保险表见代理制度的初衷，如何从民法公平原则及法律价值衡量的角度较 好的把握保险表见代理制度的精神实质，仍需漫长的探索。 第二章保险表见代理行为的认定1 5 第二章保险表见代理行为的认定 第一节保险表见代理产生的现实原因 分