（国际法学专业论文）海域使用权若干问题研究.pdf

摘要 在立法和海域使用管理的实践中，我国现行的海域法律制度仍然是建立在以 行政管理为核心的思想体系上，海域使用关系的法律调整尚未摆脱过多依靠行政 管理的模式。在这种立法模式下，权利人对海域的权利必然存在诸多缺陷，无法 在私法范畴内建立一整套涉及海域使用权归属和流转的民事规则。从而极易僮海 域使用权制度在实践中陷入举步维艰的境地。 本文结合民法物权的基础理论，以海域的法律属性作为出发点，并结合海域 利用的目的和方式，对海域使用权的法律性质做出了比较详细的论述。笔者认为， 在现代社会，海域是一种民法上的物，是一种和土地并列的不动产。海域使用权 是一种能够概括多种海域利用方式的、新型的、独立的、典型的用益物权。在其 有一般物权的排他效力、优先效力的同时，海域使用权也具有一些独特的性质。 这些性质，在本质上都源于海域的特殊性。以此为基础，本文结合不动产登记的 理论和物权法草案的条文，评析我国现行的海域使用权登记制度，指出了现 行海域使用管理法中与物权公示基本原理和我国登记制度不和符的条文并提 出了修正的方案。为完善我国的海域物权登记制度，笔者建议从统一海域使用权 的登记机关开始，最终完成我国不动产的统一登记制度。对于实践中出现的海域 承包经营权问题，笔者认为应当将其定性为。一种物权。对于海域租赁权，笔者认 为仍应当将其定性为债权，但应当给与其以物权化的保护。 第四章和第五章作为本文的创新点，笔者从理论上分析了渔业权设置的不合 理性，主张将养殖权从渔业权中分离出来，作为海域使用权的种实现方式。对 在海事司法实践中出现的船舶触碰养殖筏具、船舶溢油污染养殖海域的争议，根 据海上侵权的类型，笔者分别讨论了海事诉讼中可能出现的几种情况，并对实践 中的各种权利证书所代表的法律关系和效力作出了比较详细的说明。 最后，笔者综合了前几章的观点，认为我国正在起草的物权法草案应当 专设一章对海域使用权进行规范，并提出了相应的立法建议稿。 关键词：海域使用权；用蓝物权；物权法；海上侵权 r e s e a r c ho ns e v e r a li s s u e so ft h er i g h to fs e aa r e au s e a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h el e g a ls y s t e ma n dp r a c t i c eo fs e aa r e a u s es t i l lr e v o l v e sa r o u n d a d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e m ，a sar e s u l to fw h i c h ，t h ea s e r sc i v i lf i g h t st o w a r d ss e aa r e a a r es u b s t a n t i a l l yl i m i t e d o nb a s i so ft h ep r o p e r t yt h e o r ya n dt h ec h a r a c t e ro fs e aa r e a ， t o g e t h e rw i t ht h ep u r p o s ea n dw a yo fs e aa r e au s e ，t h i sa r t i c l ee x p a t i a t e su p o nt h el e g a l c h a r a c t e ro fr i g h to fs e aa r e au s e t h ea u t h o rh o l d st h a tt h es e ab e l o n g st oak i n do fr e a l e s t a t e s ，p a r a t a c t i c 谢t ht h el a n d t h ef i g h to fs e aa r e au s ei san e w ，i n d e p e n d e n t ，t y p i c a l u s u f r u c t m e a n w h i l e ，t h e r er l ea l s os o m eu n i q u ec h a r a c t e r si nt h ef i g h to fs e aa r e au s e t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h ei n c o m p l i a n c ew i t ht h eb a s i st h e o r yo fr e a le s t a t ei ne x i s t i n g l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao nt h em a n a g e m e n to fs e aa r e au s ea n ds e to u t s o m es u g g e s t i o n sf o rc o r r e c t i o n t h ei d e ao f u n i l y i n gt h er e g i s t r a t i o na n ds e aa r e au s ei s a l s oi l l u s t r a t e dh e r e a st h ec r e a t i v ep o i n t si nt h i sa r t i c l e ，c h a p t e r4a n dc h a p t e r5e x p a t i a t eu p o nt h e r e a s o n a b l ed o u b to nf i s h c r yr i g h t a n dt h ea u t h o rh o l d st h a tt h ec u l t i v a t i o nf i g h ts h o u l d b ei n d e p e n d e n tt h e r e f r o m a st ot h ed i s p u t e sr e l a t e dt of i g h to fs e aa r e au s ei nm a r i t i m e l e g a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o rh o l d st h a te a c hk i n do fc e r t i f i c a t es t a n d sf o rs p e c i a ll e g a l r e l a t i o n s h i p ，t h e r e f o r e ，t h ec a s es h a l lb ej u d g e da f t e rc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h e c h a r a c t e ro ft o r ta n dt h ef i g h t sr e p r e s e n t e db yd i f f e r e n tc e r t i f i c a t e sa n dc o n t r a c t s i nt h e e n d ，ad r a f to i lt h er i g h to fs e aa r e au s ei ss e tf o r t ha sa na d d i t i o n a lc h a p t e rt ot h ed r a f to f l a wo fr e a lf i g h t k e yw o r d s ：r i g h to f s e a _ 瑚u s e ；u s u f r u n ；l a wo f r e a lr i g h t ；t o r ta ts e a 大连海事大学学位论文原刨性声明和使甩授权说明 原刨性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 ! 塞越焦旦拯羞王间壁婴塞! ：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名够p 跃名年月一日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密口( 请在以：方框内打“4 ”) 论文作者签都参双删雠： 门期：年月 籀 砖 o h 引言 随着我国人口的增加和经济的发展，陆地资源日趋匮乏。向海洋探索，扛存和 发展的空间，已经成为一种必然的趋势。近十几年来，我国的海洋经济迅速发展， 与此形成鲜明对比的，是我国长期以来对海域利用的法律调整几乎处于停滞状态， 海域占有关系模糊，利用效率低下，权属纠纷不断，进而导致了海洋功能严重退 化和生态环境极大破坏。从1 9 9 3 年国家海域使用管理暂行规定开始，我阁开 始实行海域使用制度。2 0 0 2 年1 月，中华人民共和国海域使用管理法( 以下简 称海域法) 正式确立了海域使用制度。 尽管海域法的制定健全了我国的海洋法律体系，但由于海域使用管理制 度确立时间较短，加之适用面狭窄，这一制度在开始阶段并没有引起法学界的关 注。对于海域使用权的性质如何，怎样规范海域使用关系才能更加高效、稳定， 理论上并没有进行深入的探讨。正在立法和海域使用的实践中，现行法律仍然建 立在以行政管理为核心的思想体系上，海域使用关系的法律调整尚未摆脱传统体 制下过多依靠行政管理的机制。这种模式对用海活动的调整存在诸多的缺陷，无 法在物权基本法所确定的物权体系中确定海域使用权的物权地位，无法在私法范 畴内建立一套完整的涉及海域使用权归属和流转的民事规则，从而极易是海域使 用权制度在实践中陷入困境。 随着我国海洋经济的发展和海域使用制度的推行，国内学者开始关注海域使 用制度和海域使用权。但多数的研究还是侧重于对制度本身的阐述。物权法草案 的制定，促使民法学者从物权的角度对海域使用权制度进行研究，但总体看来， 研究的范围还比较局限，这主要集中在对海域使用权性质的争论上。学者们对海 域使用权是物权已经基本达成共识，但是对于具体属于何种物权，却存在着比较 大的争议主要的观点有准物权说，自然资源使用权说，典型物权说等，也有学 者对海域使用权这一权利类型存在的合理性提出质疑。而且，鲜有文章从民法学 理论对海域使用权及以此为核心而建立的海域使用制度进行系统的考察。存海事 司法实践中，对于与海域使用权制度联系较为密切的合同纠纷和海上侵权争议等 问题，始终没有一套比较完整的理论作出合理的解释。 对于从行政角度完善海域使用权制度，以及对于处理海域法和其他法律 之间关系的论述已经颇丰，因此，在本文中，笔者试图从民法角度，特别足物权 法角度对海域使用权制度进行系统的阐述，并在此基础上对海域使用权在物权法 上的完善和对其他相关物权制度的准用，以及是否应当在物权法草案中规定 海域使用权等问题提出自己的见解。 在理论分析结束后，笔者试图以得出的结论为基础，对目前普遍存在的海域 承包经营权的性质和法律地位作出自己的评价。鉴于学者对海域法与其他法 律之间的冲突与协调问题已经作出了较多的论述，就此方面，笔者仅仅对实践中与 海域法联系最为密切的渔业权及相关问题作出了论述。对于海事实践中 出现争议较多的海上养殖侵权案件，笔者认为，应当根据不同类型的侵权行为， 将因船舶污染养殖水域而发生的纠纷和因船舶触碰养殖筏具而发生的纠纷分类讨 论。在每一类情形下，又因养殖人持有的权利证书、权利证明( 海域使用权证、 养殖证、增养殖许可证等) 类型的不同，适用不同的法律，明确争议双方的权利 义务，进而作出公正的裁判。 第1 章海域使用权基础理论研究 1 ，1 海域使用权的概念 概念是反映事物本质属性的一种思维形式，是进行判断推理的基础。在进行 有关的论述之前，有必要首先明确海域使用权的概念。 无论从起始的国家海域使用管理暂行规定及后来的各地方法规、规章、 文件，还是中华人民共和国海域使用管理法( 下文简称海域法) 均未规 定一个关于海域使用权的形式上的概念，多数采取了通过定义“海域”、“海域 使用”从而确定海域使用权内涵的方法。因此在研究海域使用权的概念之前，我 们应当先界定“海域”和“海域使用”这两个概念。 11 1 海域 “海”是地理上的名词，指靠近大陆比洋小的水域：“域”是指在定疆界内 的地方。因此，海域是指与陆地相连的一定界限之内的边缘海区域是与陆域相 对应的概念。海域法第2 条规定：“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、 领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水，是指中华人民共和国领海基线 向陆地侧至海岸线的海域。”在这里，“海域”包含三方面的内容：第一，海域 是位于我国管辖范围内的与陆地相连的边缘海区。在联合国海洋法公约 “用 语和范围”的规定中，公约将洋区统称为“区域”，并将其解释为“国家管辖范嗣 以外的海床和洋底及其底土”。这一定义本身能够明确区别其与“海域”的概念。 第二，海域是陆地边缘的一定范围的区域。即边缘任何界限范围内的区域都可以 成为海域，仅从海域二字不能判断其范围的大小。第三，海域是个地理空间概念， 既有平面范围，也有海水表层、水体、海床和底土的垂直上下的范围。值得注意 的是，我国现行法律由于法律性质和立法目的的不同，对“内水”的规定并不统 一：中华人民共和国领海和毗连区法第2 条第二敬规定：“中华人民共和圆领 海基线向陆一侧的水域为中华人民共和国内水。”中华人民共和国海洋环境保护 法( 以下简称海环法) 第9 5 条第二款规定：“内水，是指我匡i 领海基线向内 陆一侧的所有海域。”可见，领海和毗连区法中内水的范围是最大的包括备 种淡水水体在内，海域法和海环法中对于内水的定义是一致的，只是海 域法更为明确。更具有可操作性。 1 1 2 海域使用 海域使用是指人类为从海洋获取其生存与发展所需的各种利益，根据海域的 区位、资源、环境条件，占据利用某一海域进行开发利用活动的过程。当今，比 较常见的海域利用方式有养殖用海、盐业用海、旅游用海、港口用海、排污用海、 军事用海等类型。海域使用的多样化带动了海洋经济的发展，同时，也在客观上 要求法律对各种不同类型的用海进行规范。 海域法规定。“在中华人民共和国内水、领海、持续使用特定海域三个 月以上的排他性用海，适用本法“”。这一定义包括三方面的内容： ( 一) 使用的 海域特定。偶尔进入或者通过的使用方式，不需要固定占有海域空间，虽然是一 种海域使用活动，不受海域法调整。 ( _ 二) 使用的时间特定。持续使用海域 三个月以上的用海活动方受海域法调整，但是对于三个月以下的司能对圈防 安全、海上安全或其他用海活动造成重大影响的，也要纳入法律的调整范畴。( j ) 使用的排他性。即同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域 使用方式。 1 1 3 海域使用权 从以上两个概念，可以对海域使用权初步定义为：权利人依据法律的规定， 对某一特定海域进行三个月以上的占有、使用和收益的权利。 从海域法的规定可以看出，海域使用权具有如下的法律特征： ( 一) 派生性。海域使用权是海域所有权的部分权能与所有权人相分离而形成 的权利。 ( 二) 支配性。海域使用权人得依照自己的意思及行为对特定海域管领处置以 实现其利益，而无须他人的意思或行为介入。换言之，海域使用权不是对人的请 求权，而是对物的支配权。 ( 三) 排他性。由于海域使用权是对海域直接支配的权利，它具有不容他人 侵犯的性质，同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用 权。 海域使用管理法第2 条第三款 4 域法更为明确，更具有可操作性。 1 ，1 2 海域使用 海域使用是指人类为从海洋获取其生存与发展所需的各种利益，根据海域的 区位、资源、环境条件，占据利用某一海域进行开发利用活动的过程。当今比 较常见的海域利用方式有养殖用海、盐业用海、旅游用海、港口用海、排污用海、 军事用海等类型。海域使用的多样化带动了海洋经济的发展，同时，电在客观上 要求法律对各种不同类型的用海进行规范。 海域法规定，“在中华人民共和国内水、领海、持续使用特定海域三个 月以上的排他性用海，适用本法”1 。这一定义包括三方面的内容：( 一) 使用的 海域特定。偶尔进入或者通过的使用方式，不需要固定占有海域空间，虽然是一一 种海域使用活动，不受海域法调整。( 二) 使用的时间特定。持续使用海域 三个月以上的用海活动方受海域法调照，但是对于三个月以下的可能对国防 安全、海上安全或其他用海活动造成重大影响的，也要纳入法律的调整范畴。( 三) 使用的排他性。即同一海域之l 不能同时存在两个或随个以上内容相冲突的海域 使用方式。 1 1 3 海域使用权 从以上两个概念可以对海域使用权初步定义为：权利人依据法律的规定 对某一特定海域进行三个月以上的占有、使用和收益的权利， 从海域法的规定可以看出，海域使用权具有如下的法律特征： ( 一) 派生性。海域使用权是海域所有权的部分权能与所有权人相分离而形成 的权利。 ( 二) 支配性。海域使用权人得依照自己的意思及行为对特定海域管领处置以 实现其利益。而无须他人的意思或行为介入。换言之海域使用权不是对人的请 求权，而是对物的支配权。 ( 三) 排他性。由于海域使用权是对海域直接支配的权利，它具有不容他人 侵犯的性质，同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使 i 】 侵犯的性质，同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用 权。 海域使用管理法第2 基第三敖 4 域法更为明确。更具有可操作性。 1 1 2 海域使用 海域使用是指人类为从海洋获取其生存与发展所需的各种利益，根据海域的 区位、资源、环境条件，占据利用某一海域进行开发利用活动的过程。当今，比 较常见的海域利用方式有养殖用海、盐业用海、旅游用海、港口用海、排污用海、 军事用海等类型。海域使用的多样化带动了海洋经济的发展，同时，也在客观上 要求法律对各种不同类型的用海进行规范。 海域法规定。“在中华人民共和国内水、领海、持续使用特定海域三个 月以上的排他性用海，适用本法“”。这一定义包括三方面的内容： ( 一) 使用的 海域特定。偶尔进入或者通过的使用方式，不需要固定占有海域空间，虽然是一 种海域使用活动，不受海域法调整。 ( _ 二) 使用的时间特定。持续使用海域 三个月以上的用海活动方受海域法调整，但是对于三个月以下的司能对圈防 安全、海上安全或其他用海活动造成重大影响的，也要纳入法律的调整范畴。( j ) 使用的排他性。即同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域 使用方式。 1 1 3 海域使用权 从以上两个概念，可以对海域使用权初步定义为：权利人依据法律的规定， 对某一特定海域进行三个月以上的占有、使用和收益的权利。 从海域法的规定可以看出，海域使用权具有如下的法律特征： ( 一) 派生性。海域使用权是海域所有权的部分权能与所有权人相分离而形成 的权利。 ( 二) 支配性。海域使用权人得依照自己的意思及行为对特定海域管领处置以 实现其利益，而无须他人的意思或行为介入。换言之，海域使用权不是对人的请 求权，而是对物的支配权。 ( 三) 排他性。由于海域使用权是对海域直接支配的权利，它具有不容他人 侵犯的性质，同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用 权。 海域使用管理法第2 条第三款 4 ( 四) 用益性。海域使用权的设立以使用、收益为目的，海域使用权人支配 的是海洋的使用价值，通过对海洋进行许可范围内的使用来实现收益的目的。 ( 五) 有偿性。海域使用者欲取得一定期限的海域使用权，应当以向国家支 付一定的海域使用金为对价。 ( 六) 期限性。除所有权人以外，使用他人之物的权利都是有期限的，海域 使用权也不例外。为避免海域使用权内容的僵化，实现对海域科学合理的开发利 用，法律规定了海域使用权的有效存续期限。 1 2 海域使用权的法律性质 虽然海域法和其他法律均末指明海域使用权属于何种权利，不过从以下 几个方面分析，笔者认为，海域使用权是一种典型的用益物权。 1 2 1 海域的法律性质 1 2 1 1 海域是民法上一种特殊的物 依据传统民法的理论，作为物权客体的物，应当具有以下的特征：茸先，民法 上的物具有客观物质性，必须是客观存在的物质实体和自然力。其次，物具有可 支配性，在现代，人类征服自然的能力日益强大，“民法概念似不应拘泥，凡物理 上之物，即使人力尚不能支配，亦无妨成为法律上之所谓物“。第三，物须独立 为一体，能满足人们生活的需要。第四，物应当具有稀缺性。就海域而言，可以 作为海域使用权的权利客体，具有实实在在的形体，在一定程度上可为人力所控 制和支配，某一宗海域就其使用来讲可以独立为一体，并满足人们的生活需要， 即海域是民事主体能够实际控制和支配的具有一定经济价值的物质实体，应当属 于民法上的物。 然而，海域作为民法上的物，具有一些特殊性。 首先，海域不是单一物，而是集合物。一定范围内的海域，包括了该范闻内的 水面、水体、海床和底土，表面上看起来海域使用权的客体是数个物，但实际上， 水体水面无法分离、海床底土无法分离。海域实际上是由上述四种不同的元素构 成，但这四者之间是密不可分的。不存在单独的水体或海床。就完整的海域使用 粱慧星，陈华彬著物权法，北京，法律出版社，2 0 01 年版第2 9 页 权而言，其客体就是海域。使用权人一般仅仅对海域的部分进行使用，但这不 能否定海域的整体性；而且就同宗海域的使用而言，海域使用权是排斥内容、 性质相同的其他用海权利的。 其次，尽管海床、底土在一定空间和时间的范围内是特定的、同一的，而海 水体则不同：海水并非凝固不动，海洋是相互贯通的完整的海水体，由于种种物 理作用的影响，某一时期特定范围内的海水处于不断的变动中，同一海域不同时 间的海水是不同的。但这并不能表明海域无法特定而不能作为物来规范。因为在 一般情况下的海域的特定性并不等同于海域的同一性。海水本身是无法特定的， 但将海水放到定的空间上来理解则是可以特定的。海域的特定性强调其空间性， 对海域的理解应该是特定范围内的海水体( 而非海水量) 及其海床、底士。对海 域的特定性的研究最终落脚点是人、利益，即使海域有所变动，但就某宗海域来 讲，不会影响到人们的采油、采砂、养殖、旅游、工程建设等用海活动。所以说， 只要能让权利人明确其权利行使的范围、能保障权利人的权利得以完整的实现， 那么这种对特定性的理解就应当是正确的。尽管海域具有不同于一般物的特定性， 但仍然可以时间、空间的二元标准来将其特定化”1 。 1 2 1 2 海域是一种不动产 按照物是否能够移动以及移动后物的价值是否受到损害，传统民法理论将物分 为动产和不动产。动产和不动产是民法上对于物最重要的分类，法律对于动产和 不动产的取得方式、公示原则等方面有若嬲显不同的规定，因此，对于二者的研 究方法也有各自不同的出发点。如前文所述，海域由四个基本要素构成，海床和 底土是不可移动的，这一点，与传统不动产的自然属性相同。至于水面和水体， 虽然海水可以流动，但单独讨论海水是否为不动产是没有意义的，因为海域实际 上是以海床为中心的上有海水下有底土的特殊土地“1 ，就海域这一法律概念而音+ ， 由于海水附着于海床而使得海域这一集合物在整体上被当作不动产看待。 【3 】樊棼，张钦澜海域使用投问题研究，转载于烟台太学学报( 哲学社会科学版) 鬻l7 卷第1 期2 0 0 4 年 f 4 尹田主编海域物权制度研究，中国法制出版社， 2 0 0 4 年版第4 6 页 6 1 2 2 海域使用权的物权性分析 1 2 2 1 海域使用权符合物权法定原则 确立海域使用权制度的海域使用管理法，是全国人民代表大会常务委员会 通过的法律。这符合物权法定主义所要求的“法”的位阶，为把海域使用权定位 于物权提供了前提。虽然海域法是以海域使用管理命名并且包含很多行政管 理内容的法律。但从该法的宗旨、主要内容以及实旌机制来看，该法与其他行政 法律最大的不同点，就是以民法物权制度的确立和实施为基本机制，进而实现对 海域资源进行管理的目的。根据海域法第一条之规定，该法以维护国家海域 所有权和海域使用权人的合法权益为该法的宗旨之一，并且将其作为促进海域的 合理开发和可持续利用的手段。在共计八章5 4 条的海域法中，海域使用权制 度得以用专章计1 4 条进行规定，并构成该法的核心内容。在海域法建构的制 度运行模式中，海域资源的合理使用和可持续利用的目标，是以海域所有权和海 域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和合理行使为前提，从而得到实现的。 1 2 2 2 海域使用权相关规定符台物权的本质属性 按照海域法的规定，海域使用权实行登机制度( 第6 条第一款) ，国务院 批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册；地方人民政府批准用海的， 由地方人民政府登记造册( 第1 9 条) ，国家建立海域使用统计制度，定期发布海 域使用统计资料，依法登记的海域使用权受法律保护( 第6 条) 。这表明海域使用 权具有比较完善的公示制度，为他人了解海域使用权的存在及其内容提供了制度 保障，符合物权对于公示的要求。海域使用权人依法使用海域并获得收箍的权利 受法律保护，任何单位和个人不得侵犯( 第2 3 条第l 款) ，这表明海域使用权含 有占有、使用、收益各项权能，具有支配力而非请求力，这符合物权的本质属性。 阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，使用权人可请求海洋行政主管部门排 除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼( 第4 4 条) ，这表明海域使硝权具有排 他性，而排他性是物权性质的本质表现。 1 2 2 3 海域使用权是一种典型的用益物权 从民法的基本理论来看，用益物权是指对他人之物，加以占有、使用和收益 的定限物权，主要以不动产为标的物，以对物的占有为前提，以使用收益为目的， 是在他人之物上设立的定限物权4 3 。海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、 收益的权利，因而属于他物权。海域使用权在权能范围上没有对海域处分的权利， 在时间上是一种有期限的权利，在内容上要受海域所有人根据法律或合同实施的 一定限制，因而海域使用权对海域的支配力要小于海域所有权，属于限制物权。 海域使用权是以利用海域的使用价值为目的的权利，是权利人通过对特定海域进 行利用以实现自己经济利益的权利，他必须对特定海域实施直接占有并进行物质 形式的支配，如养殖、修造建筑物等，始得达到上述利用海域使用价值的目的。 海域使用权的这些法律性质。完全符合用益物权的要素，具备用益物权的一般性 质，因此。属于典型的用益物权。 1 2 ，2 4 海域上的用益物权可以由海域使用权统一概括 在传统民法上，土地上用益物权包括地上权、永佃权、地役权等。在中国现 行法上，对物权性质的土地使用权，分为建设用地使用权( 基地使用权) 和农、i k 用地上的承包经营权( 有学者建议改为农地使用权) ，对这两类用益物权规定有刁i 同的具体制度。立法上作如此分类的根据是：( i ) 农地资源极为紧张，并且普遍 存在将农地转为他用( 如房地产开发) 而获取超额价值的利益驱动，法律必须维 护农地资源；( 2 ) 农业投资大，回报周期长，法律必须促进农业的发展；( 3 ) 农 民作为市场主体，目前还是相对的弱者，法律须特别保护农民的利益。因此农 地使用权制度与基地使用权制度的内容有很大的不同，法律有必要将农地使用权 和基地使用权作为两种不同种类的用益物权。 尽管对海域的使用也有为农业目的丽使用( 如养殖) ，也有为建造建筑物或构 筑物目的而使用( 如建造钻井平台) ，还有以旅游为目的而使用( 如设置潜水观光 区) ，但是对海域使用权不必再按用途划分为不同种类的用益物权进行分别规范， 而宜用同一制度进行统一规范，尤其是不必将基于农业目的而设立的养殖使矧权 独立出来予以特别规范。其理由是：( 1 ) 海域使用权都是为经营目的而设立，取 得海域使用权的，都是从事经营活动的法人或个人即经营主体。尽管海域使用者 或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场经济体制的能力并不会崩 此而产生一般性差别。( 2 ) 与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的 【5 1 粱慧星，陈华彬物权法 ，法律出版社，2 0 0 1 年版第2 3 9 页 8 高效农业，其投资收益的周期较短。( 3 ) 在农地使用过程中，类似维持地力和防 止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的问题，但这类问题在海域使用 方面基本不存在，因为海域广大，不存在陆地上建设用地紧张的情形；除非特定 海域之下有矿藏等特殊资源，否则将养殖用海域转为建设用海域，没有经济卜的 意义。因此，无论具体的海域使用权是为何种用途而设立，均可统一称之为海域 使用权。对于不同用途的海域使用权，可以根据其他特别法如渔业法、海洋 环境保护法等实行用途管制。 有学者主张将利用海水养殖并进行收益的权利纳入农用地使用权地范畴，在水 面或水中的一定的三维闭合空问内可以设立空间农用地使用权”1 。我们在这里姑舅 不论土地种植业和海水养殖业客观存在的巨大差别，即使将利用海水养殖的权利 纳入农用地使用权的体系，但是对于其他形形色色的长时间排他性用海活动，如 盐业用海、海上娱乐用海、电缆管道用海，以及随着技术发展，未来会迅速涌现 的其他方式的用海，现行物权法又将如何将其分别归入既成的用益物权体系昵? 显然，根据各种用海活动占有、使用国家所有的海域并从中获得收益这一共性出 发，创设一种新的用益物权海域使用权对各种用海活动进行整体规范，并根 据不同用海的特点制定特别法进行具体规范，是一种科学而有效的方法。 12 2 5 海域使用权是一种独立的用益物权 用益物权制度历史上主要以土地为客体而建立，“民法对用益物权之规定，可 谓几乎完全系对土地而发，例如地上权、地役权、永佃权、典权并及于房屋而已7 7 ”3 。而海域使用权的客体是海域，并非土地，海域使用权自然不在传统用益物权之 列，现在能否因为它具备用益物权的显著特征并在社会中大量存在，而将其列为 一种独立的用益物权类型昵? 笔者认为，海域使用权是一种和土地使用权。1 并列的用益物权。 从用益物权的发展历程来看，用益物权体系会随着社会科学技术的进步i f i i 发，e 变化。用益物权以对物的利用为中心，而人们对于特定物的利用方式、利用程度、 吲粱慧星主编中重物权法草案建议稿：条文、理由和说明，北京，社科文献出版社，2 0 0 0 年版，第5 l2 至5 1 7 页 川谢在全著民法物权论( 上) ，北京，中国政法大学出版社， 1 9 9 9 年版第5 0 贞 心在土地管理法中，。土地使荇 权”是个特定的术语，主簧是指城市的臀有上地使用权。此处的t 地是 使用权是一种广义上的概念，指自然人、洼人和其他组织对国家和集体所有的土地进行使用并获得收益的 权利。 9 利用范围是取决于当时的科学技术发展水平的。历史上由f 技术条件的限制，人 们对海域的利用方式比较单一，主要限于海上航行和捕捞之用，海域使用法律关 系比较简单。但是在近几十年来，海洋的部分海域也开始成为私法规范的对象， 其变化的动因在于经济发展的需要、对海洋利用技术的提高以及对海洋利用力式 的变化。随着人口的增加和生产技术的发展，人们利用海洋资源方式的更新和范 围的扩大，尤其是海水养殖业和海洋采矿业的迅速发展，导致人们对海域的排他 性使用逐渐普遍化。规制各种错综复杂的用海关系的海域使用权制度也就应运而 生，它符合用益物权的基本特征，并在社会生活中大量存在，自应以隈法用益物 权的思路对该项权利加以定位和规范。 ( 一) 海域与土地是两种不同的自然资源。海域是毗连陆地领土的一定范围的 海洋空间，它与陆地以平均大潮高潮线为界，二者具有不同的物质构造和自然属 性，为两种不同的自然资源。相应地，海域使用权和土地使用权也体现出不同的 利用方式和权利内容，二者共同以自然资源使用权为上位概念，但相互之削是并 列的关系，在性质定位上就不能以土地使用权来囊括海域使用权。 ( 二) 两种权利设立的权源不同。由于国家对海域和土地实行不同的所有权制 度，海域一律归国家所有，而土地既可由国家所有，也可由集体所有，这就决定 了两种使用权设立的权源的性质不同。海域使用权只能基于国家的海域所有权而 设立，土地使用权则既可以基于国家土地所有权而设立，也可以基于集体士地所 有权而设立。 ( 三) 海域使用权的使用范围要比土地使用权更加广泛。根据全国人大最新通 过的物权法草案，在地用益物权制度中，国有士地使用权是指建设用地使用 权，学者也称之为“基地使用权”。1 ，其在权利属性上等同传统民法上的地，卜- 权。 为农业用途而设定的土地用益权被称为“土地承包经营权”，学者亦称之为“农地 使用权”“，其性质与传统民法的“永佃权”相似。但是在海域使用权制度中， 并不是按照海域用途划分不同的用益物权，而是将使用特定海域的用益物权律 称之为海域使用权，特别是也没有将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来 予以特别的规范。这种概括性的规定源于海域自身特殊的性质，海域的空间立体 【9 l 粱慧星主编中国物权法律制度研究，北京，法律出版社，1 9 9 8 年版第6 4 6 - 6 4 7 页 b o l 粱慧星主编中国物权法律制度研究 ，北京法律出版社1 9 9 8 年版第7 1 4 7 1 6 页 l o 性决定了海洋利用的多样性要远远高于对土地的利用方式。仅在海域法中列 明的海域使用类型，就高达8 个一级类别2 5 个二级类别“，也就是说，如果只是 按照一级使用类别而分别规定相应独立的用益物权类型，也要至少新增8 种独立 的用益物权类型，新增的用益物权类型数量已经高于原有的种类，这几乎从根本 上改变了原有用益物权法体系。更何况根据海洋功能区划的不断发展，各种用海 类型之间也会逐渐发生转变并会有新的用海类型不断涌现，如果对每一个基r 海 域使用而产生的用益物权都加以规范，势必造成立法成本的增高和法律体系的庞 杂。因此，基于各种用海具有的内在关联性而对海域使用权作出统一概括，既反 映了各种用海方式的本质属性，又有利于法律体系的发展和完善。但在另一方【f ， 又引发了海域法与现行的诸多涉海法律的冲突问题，对于其中比较突出的海 域法与渔业法等法律的关系问题，本文在后面章节将做出论述。 ( 四) 海域使用权和土地使用权具有不同的登记机关和监管机关。海洋行政主 管部门和土地部门分别负责海域使用权和土地使用权的登记和监管这种行政权 限的划分不仅仅是我国行政管理体制历史沿革的结果，更重要的是源于海域这 权利客体的特殊性：由于海洋的特性，海域使用权的登记和管理，要依靠与土地 使用权不同的技术。海域的使用对海洋环境的影响更为直接，海域的使用更容易 影响利害关系人的利益，海域的使用与国家的海洋主权和海洋利益也有更大稃度 的联系，客观上要求把海洋的管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密 结合起来。 综合上文的分析，笔者认为：海域使用权是民事主体按照法律规定，对陶家所 有的海域所享有的以使用和收益为目的的一种直接支配性和排他性的新型的、独 立的用益物权。 1 3 海域使用权的效力 为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害，犬陆法 系各国法律赋予了物权某些特定的保障力。这些特定的保障力被民法学者称为物 权的效力“。海域法第2 3 条第一款规定：“海域使用权人依法使用海域并获得 收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”海域使用权作为物权的1 种， 1 尹1 丑主编中国海域物权制度研究) ，北京，中国法制出版社2 0 0 4 年版第1 1 1 - 1 1 3 页 【”1 粱慧星主编中国物权法研究( 上) ，北京，法律出版社1 9 9 8 年舨第7 6 页 具有物权的一般效力和自己的特殊之处。 1 3 1 海域使用权的排他效力 海域使用权具有一定的排他性，即依法在一宗海域成立的海域使用权，不容 许在该宗海域上成立与之同一内容的海域使用权。海域法第2 条规定，“在中 华入民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用 本法”。国家一旦将某宗海域确定给单位或个人在一定期限内使用，则不应将该 宗海域在同一时期内再确定给另外的单位或个人进行非兼容的用海活动。海域使 用权的排他效力有效地保障了海域使用权人的合法权益。但是海洋所具有的某蝗 特性决定了海域使用不同于一般不动产，尤其是土地使用的特点。海域法第 2 3 条规定“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻 挠”，即并非所有的海域使用都是排他的，有的用海活动是部分排他或限制排他 的。在同一海域，对海底、水体和水面的利用活动，通过科学合理的安排，有可 能交错进行而不互相干扰。有学者就此提出了区分海域使用权的概念，郎在嗣一 海域地上地下垂直地存在两个以上的海域使用权“”。如海上旅游用海和海底隧道建 设用海，二者就地理位置而言，使用的是同海域，但两个用海活动是兼容的， 不具有互相排斥的内容。之所以出现这种状况，是因为海域使用权的客体立体化， 既着眼于客体的水平方向，又注意到客体的垂直方向，以满足权利主体乃至整个 社会高效益的要求。它照顾到了权利主体需要与负担能力的平衡，符合客体的物 理性能结构和交易实际，体现了物尽其用的效益原则。所以，“区分海域使用权 与海域使用权的效力并无抵触，仍是海域使用权排他效力的体现，是同一海域内 存在数个海域使用权呈上下排列的现象”“。 1 ，3 2 海域使用权的优先效力 通说认为，物权的优先效力是指“同标的物上有两个或两个以上不同内容 或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的 物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力”“。海域使 用权作为物权的一种，其优先效力主要表现在：在同一海域存在两个或两个以f ： 1 列叶之年海域使用权基本法律问题研究，转载于西南政法大学学报第六卷第3 朋，2 0 0 4 年弟8 3 页 “1 叶之年t 海域使用权基本法律问题研究，转载于西南政i 去大学学报第六卷第3 期2 0 0 4 年第8 3 贝 ”1 粱慧星，陈华彬著物权法 ，北京， 法律出版社2 0 0 1 年版第5 9 页 1 2 不同内容或性质的使用权时，成立在先的海域使用权优先于成立在后的海域使用 权。 1 3 3 海域使用权的物权请求权 物权请求权，又称物上请求权，或基于物权丽生的请求权，是指物权的圆满 状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害 人为一定行为或不为一定行为的权利“。海域使用权的物权请求权根源于海域使 用权的排他性和支配性。依此效力，海域使用权被他人不法侵害时，海域使用权 人得请求停止侵害；海域使用权的行使存在有障碍时，海域使用权人得请求排除 妨害；不法侵害人的侵权行为造成经济损失的，海域使用者得请求损害赔偿。海 域法第4 4 条规定：“违反本法第二十三条规定，阻挠、妨害海域使用权人依法 使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向 人民法院提起诉讼；造成损失的，可以依法请求损害赔偿。” 1 4 海域使用权的相邻关系 根据民法学的基本原理，可以将海域使用权的相邻关系理解为：在海域使用权 人之间，当一方权利人的支配力与他方利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲 突以谋取共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。相邻权不是一项独立的 民事权利，更不是一项独立的权利类型，属于对权利本身的限制或扩张。相邻关 系作为海域使用权的一项制度，是法律对邻近海域的利用进行最低限度调节的结 果。物权法草案第8 8 条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方 便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”海域使用权的相邻关 系主要表现在不同宗海之间横向的利用以及前文所述的区分海域使用权两种场 合。 海域的特殊性决定了海域使用相邻关系的内容与建筑物、土地等的相邻关系内 容有所不同。海域相邻关系基本上不存在邻地地基动摇的防免关系、相邻的用水 排水关系以及越界关系等。海域相邻关系主要的是相邻通行关系、业务活动危险 防免关系和相邻环保关系。海域法第2 3 条第二款明确规定：“海域使用权人 对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”当相邻方海域使 “1 粱慧星，陈华彬著物权法，北京，法律出版社，2 0 0 1 年版第6 3 页 j 3 用权的延伸对相邻另一方海域使用权的限制或干涉并不妨害另一方海域使用权人 的利益时，另一方海域使用权人有容忍这一干涉的义务。但干涉者的利益首先必 须有合法性，干涉者也没有主观的恶意。 此外，海域之间的相邻关系因用海活动的不同而有很大差异。如相邻的两个旅 游用海基本一l 不存在什么损害关系，相反会带来相互之间的良好效益。而养殖用 海之间则会有较多的相邻问题。虽然一般的相邻关系也存在一定的立体相邻，但 他们始终是以平面横向相邻关系为基础的，而海域相邻关系有时则纯粹是以纵向 相邻为基础的。如对同一海域的水面和底士分别享有使用权的两个民事主 奉，具 有地理上的一l 下相邻关系，对海底享有使用权的人非经一定的水面无法到达海底 具有使用他人海域的必要，应赋予其基于相邻关系的各种权利。 1 4 第2 章海域使用权登记制度研究 2 1 不动产登记概述 2 1 ，1 不动产物权的公示 物权的公示，是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式1 ”。 物权的公示制度根源于物权的对世效力，这种特性不仅要求对物权种类进行界定， 同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则 发挥了作用。不动产物权的变动，以登记为其公示方式。所谓的不动产登记，即 指国家法定机关依法定程序将不动产的取得、变更和丧失等事