（法律史专业论文）黎族传统纠纷解决机制研究.pdf

本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 弓纛 日期：? 口阵月z 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 论文作者签名：哆坊 日期：a 碑6 月三日 导臌：考姒 yr 导师签名：哆 l 御 日期：劲( o 年多月2e l 权益。回童迨塞堡銮丘澄丘；旦土生；旦= 生i 旦三生筮盔。 、 一：穹墉 名：李之踢 日期：盆咖年月三日日期：2 u ( 砗6 月) d 程度上有效破解这一研究难题。 通过对黎族纠纷解决机制的考察研究，利用搜集来的相关田野调查资料，并 结合有关黎族的有限文献资料记载，还原出了黎族人民是怎样利用习惯法解决纠 纷的，勾勒出了黎族地区的基本社会秩序。从黎族传统社会的现实环境入手，通 过对黎族传统社会的法制度现状考察，看到了黎族地区存在着一种“自生自发” 秩序，并且这种秩序在黎族地区对当地人的生活而言是至高无上的，同时这种至 高无上的秩序也进一步影响着黎族纠纷解决机制的运行；在此基础上，分f - l 另u 类 地考察了黎族地区所存在的各种各样的生产生活秩序以及这些秩序被破坏后所 出现的纠纷；为了进一步考察黎族传统社会的纠纷解决机制，通过典型案例分析 的方法解读了黎族地区以纠纷调处为核心的纠纷解决机制中的一般程序规范，并 指出了其维护秩序的价值；接着考察了纠纷解决中的各色参与者，从参与者的角 度分析黎族地区的纠纷解决机制。黎族传统社会纠纷解决机制不仅体现了秩序至 上的价值，同时也包含着形式多元的特点，神判和械斗作为黎族地区两种特殊的 纠纷解决方式是这一特色的具体体现。黎族传统的纠纷机制所体现出的价值和特 点仍具有借鉴价值，尽管这种传统的纠纷解决方式已经被现代国家法下的诉讼解 纷模式所取代，但黎族传统的解纷机制仍然具有生命力，因此研究黎族传统习惯 法规范下的纠纷解决机制，仍具有其法文化学、法史学、法律人类学等方面的不 可替代的学术价值，对进一步推进中国法制现代化的进程也具有启发意义。 关键词：黎族习惯法纠纷解决机制秩序 r e m a i n e de s s e n t i a l l ya ”s p o n t a n e o u s ”o r d e r h o w e v e r ，l id i dn o tt h en a t i o n a l l a n g u a g e ，w h i c hr e c o r d st h eh i s t o r yo fl it r a d i t i o n a ll i t e r a t u r et h el a c ko fc u s t o m a r y l a w ，t r a d i t i o n a lc u s t o m a r yl a wl e a dt ol i 7s s t u d yw i l lb em o r ed i f f i c u l t h o wt os e a r c h f o rl ic u s t o m a r yl a wa n di t s o p e r m i o nn e e d st oh a v eam o r es c i e n t i f i cr e s e a r c h a p p r o a c h l it h r o u g ht h et r a d i t i o n a lm e c h a n i s m so fd i s p u t er e s o l u t i o n ，t oac e r t a i n e x t e n t ，t h es t u d ye f f e c t i v e l ys o l v ep r o b l e m s t h r o u g hs o l v e st h em e c h a n i s mi n s p e c t i o nr e s e a r c ht ot h el in a t i o n a lm i n o r i t y d i s p u t e ，t h er e l a t e df i e l di n v e s t i g a t i o nm a t e r i a lw h i c ht h eu s ec o l l e c t s ，a n du n i f i e st h e r e l a t e dl in a t i o n a lm i n o r i t y sl i m i t e dl i t e r a t u r em a t e r i a lr e c o r d ，h o wr e t u r n e dt o o r i g i n a ls t a t et h el in a t i o n a lm i n o r i t yp e o p l ea r eu s i n gt h ec o m m o nl a ws o l u t i o n d i s p u t e ，o u t l i n e dt h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e ab a s i cs o c i a lo r d e r o b t a i n sf r o mt h el i n a t i o n a lm i n o r i t yt r a d i t i o ns o c i e t y sr e a l i s t i ce n v i r o n m e n t ，t h r o u g ht ot h el in a t i o n a l m i n o r i t yt r a d i t i o ns o c i e t y s l a ws y s t e mp r e s e n ts i t u a t i o n i n s p e c t i o n , s a wt h e l i n a t i o n a lm i n o r i t ya r e ah a sh a do n ek i n d t h es p o n t a n e i t yt ob es p o n t a n e o u s t h eo r d e r , a n dt h i s 虹n do fo r d e ri nt h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e as p e a k i n go fn a t i v e sl i f ei s s u p r e m e ，s i m u l t a n e o u s l yt h i sk i n do fs u p r e m eo r d e ra l s of u r t h e ra f f e c t st h el in a t i o n a l m i n o r i t yd i s p u t et os o l v et h em e c h a n i s mm o v e m e n t ；t h ed i s p u t ew h i c hb a s e d o nt h i s ， i n s p e c t e dv a r i o u sp r o d u c t i o nl i f eo r d e rw h i c ha sw e l la st h e s eo r d e r sa f t e ra c c o r d i n g t og r o u p st h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e ae x i s t sd e s t r o y s ，a p p e a r s ；t of u r t h e ri n s p e c tt h e l in a t i o n a lm i n o r i t yt r a d i t i o ns o c i e t yt h ed i s p u t et os o l v et h em e c h a n i s m ，e x p l a i n e d t h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e at h r o u g ht h ei l l u s t r a t i v ec a s ea n a l y s i s sm e t h o dt om e d i a t e t a k et h ed i s p u t ea st h ec o r e d i s p u t es o l v e si nt h em e c h a n i s mg e n e r a lp r o c e d u r e s t a n d a r d ，a n dh a dp o i n t e do u ti tt h em a i n t a i no r d e rt h ev a l u e ；t h e ni n s p e c t e dt h e d i s p u t et os o l v et h ea s s o r t e dp a r t i c i p a n t ，a n a l y z e dt h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e af r o m p a r t i c i p a n t sa n g l et h ed i s p u t et os o l v et h em e c h a n i s m t h el i n a t i o n a lm i n o r i t y t r a d i t i o ns o c i e t yd i s p u t es o l v e dt h em e c h a n i s mn o to n l yt om a n i f e s tt h eo r d e rs u p r e m e v a l u e ，s i m u l t a n e o u s l ya l s oc o n t a i n e df o r mm a n yy u a nc h a r a c t e r i s t i c s ，t h eg o di s s e n t e n c i n gw i t ht h ew e a p o nf i g h t sa st h el in a t i o n a lm i n o r i t ya r e at w ok i n do fs p e c i a l d i s p u t e ss o l v e st h ew a yi st h i sc h a r a c t e r i s t i cc o n c r e t em a n i f c s t a t i o n t h el in a t i o n a l m i n o r i t yt r a d i t i o n sd i s p u t em e c h a n i s mm a n i f e s t st h ev a l u ea n dt h ec h a r a c t e r i s t i cs t i l l h a dp r o f i tf r o mt h ev a l u e ，a l t h o u g ht h i st r a d i t i o n sd i s p u t es o l v e dt h ew a ya l r e a d yt o r e s o l v ead i s p u t eb yt h em o d e ms t a t el a wu n d e rl a w s u i tt h ep a t t e mt os u b s t i t u t e ，b u t t h el in a t i o n a lm i n o r i t yt r a d i t i o nr e s o l v e dad i s p u t et h em e c h a n i s ms t i l lt oh a v et h e v i t a l i t y , t h e r e f o r es t u d i e du n d e rt h e l in a t i o n a lm i n o r i t yt r a d i t i o nc o m m o nl a w s t a n d a r dt h ed i s p u t et os o l v et h em e c h a n i s m s t i l lh a di t sa s p e c ta n ds oo nf r e n c h c h e m i s t r y , f r e n c hh i s t o r y , l e g a la n t h r o p o l o g yu n r e p l a c e a b l e a c a d e m i cv a l u e s ，t o f u r t h e ra d v a n c e dt h ec h i n e s el e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o nt h ea d v a n c e m e n ta l s ot o h a v et h ei n s p i r a t i o ns i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：t h el in a t i o n c u s t o m a r yn o r m sd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m o r d e r ( 一) 生产领域的纠纷9 1 、农业生产纠纷9 2 、牲畜饲养纠纷9 3 、狩猎纠纷1 0 ( 二) 民商事领域的纠纷11 1 、财产权纠纷11 2 、债权纠纷1 2 3 、商事纠纷13 ( 三) 婚姻家庭方面的纠纷”1 3 l 、继承纠纷13 2 、婚姻纠纷1 4 ( 四) 社会治安方面的纠纷”1 5 ( 五) 公共利益方面的纠纷1 7 二、黎族传统社会纠纷调处的一般程序规范1 8 ( 一) 纠纷调处特色案例概述1 9 ( - - ) 黎族纠纷调处案例中的程序要素”2 1 1 、调处组织的形成以及调解和审理的提起2 1 2 、证据的使用2 2 3 、调解和审理时双方的对抗2 3 4 、处理结果的民主评议2 3 5 、案件处理中的喝酒吃饭以及案件处理后的酒宴2 4 三、黎族传统纠纷解决机制中的参与者2 7 ( - - ) 纠纷解决的一般主体”2 8 ( 二) 妇女充任纠纷解决中的特殊角色 ( 三) 当事人是纠纷解决中的直接参与人 ( 四) 纠纷解决的特别参与人 四、黎族传统社会纠纷解决的特殊方式 ( 一) 神判 ( 二) 械斗 五、结语：历史的感怀 参考文献 生产实践与日常生活中形成了具有本民族独特风格与特色的各种习惯。正如每个 群体和社会都会有一些与他们的生产、生活重要或不太重要的风俗习惯，所谓“十 里不同风，百里不同俗”。在黎族社会“习惯是个多义词，通常是指人们在长期 的生产和生活中，自然形成、逐渐养成，或由于重复和练习而巩固下来的某种行 为方式和生活准则”。 在黎族的社会中，那些指导人们行为准则的在社会交往、 婚姻家庭和经济关系中逐渐形成的道德标准和社会规范，一般被称之为习惯规范 。习惯规范不仅在1 9 4 9 年以前是黎族人解决纠纷的重要依据，其中部分规范直 到如今依然对黎族人的生产生活有着千丝万缕的影响；它不仅维系了黎族社会的 稳定，而且是增强黎族民族凝聚力的一条纽带。但由于文献资料的阙如，黎族的 习惯法状况鲜为人知，鉴于目前专门研究黎族习惯规范的著作尚未得见，所以研 究黎族习惯规范就具有一定的必要性和可行性。 除此之外，选择黎族解纷机制作为研究对象，其价值还在于： 第一，截至目前，国内外系统研究黎族习惯规范及其解纷机制的专著尚未得 见，论文也尚未得见。多数学者是从文化学、人类学及民族学等角度研究黎族的 风俗文化，偶尔会涉及黎族习惯规范的某一个方面的内容。所以通过“解纷”研 究黎族习惯规范及其运行模式，具有一定创新意义。 第二，开拓法律史学的研究视野。有学者指出：“在中国法制史的研究中， 制度史领域偏重对国家制定的法律制度作静态考证分析，缺少对制定法实施运行 作动态考察探究；思想史领域集中对精英阶层( 政治家、思想家) 的法思想进行研 究，甚少注意民间众生的法观念、法心理、法意识和法行为 固。法律史作为一 门学科，并非仅仅包括汉族法律发展史和中央政府法制演变史，也应当包含少数 民族法制发展史和地方法制演变史。只有系统研究国内各民族法律史，才能更为 张冠梓：论法的成长：来自中国南方山地法律民族志的诠释，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第5 3 0 页。 这里的习惯规范就是通常学人所讲的黎族的习惯法或民间法，考虑到黎族地区的现实状况，文中习惯法 等同于习惯规范在概念上并无争议。 俞荣根：“在1 9 9 4 年第三届海峡两岸法学学术研讨会上关于大陆中国古代法制史研究概述的报 告”，现代法学，1 9 9 5 年第4 期，第6 2 页。 l 黎族传统纠纷解决机制研究 准确地反映中国法律史的全貌和中华法系的应有内涵；同时我们可以从少数民族 习惯规范中吸取合理成分，以期更好的为法治现代化服务。 第三，推动黎族地区法制现代化的进程。学术研究的价值应主要体现在对时 代脉膊的把握和对社会现实的关注上。当前，构建和谐社会己经成为中国的主题。 和谐社会的构建需要及时有效的解决纠纷与化解矛盾。黎族社会的纠纷解决离不 开黎族千百年来形成的、反映黎族群体意识的黎族习惯规范。当然，黎族习惯规 范中亦有一部分与当今国家制定法不相谐调，这就需要我们认真对之鉴别分析， 因为“历史作为遗产，它的价值不是让现代人回到历史中去，而是为现代人开创 新的历史提供营养和动力 。 第四，弘扬黎族传统文化。黎族历史上长期没有产生文字，主要是通过口述 世代相承。随着现代文明的不断侵入，黎族地区现有的传统文化已经寥若晨星， 所以抓紧抢救黎族传统文化遗产就迫在眉睫。因此，进行相关的研究与调查的目 的就是想发掘黎族那种“以传统、习俗、经验、常识、天然情感等自在的因素构 成的人的自在的存在方式或活动图式”，从而揭示黎族解纷机制的合理之处。 黎族和中国其他民族一样，经历过一个漫长的原始社会时期。至2 0 世纪5 0 年代，在文化遗存上，还保留着某些母系氏族制度和父系制度残余，尤其是五指 山腹地的黎族，在新中国建立前还保留着浓厚的原始社会父系家庭制度的“合亩 制”。甚至在中部山区，直到2 0 世纪3 0 年代以前，还是行政建制的空白。 但 原始制度的残余与中央行政建制的空白之下的黎族社会不一定就是一个动荡无 序的社会。恩格斯曾经这样为我们描述原始社会的秩序：“在原始时代，一切问 题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把一切都调整好了。 而英国人类学家e 西特尼哈特兰德在谈到原始部落的生活时则认为“生活 的方方面面被束缚在历史悠久的古老的传统锁链上 ，因此“他们的秩序可能 会更加井然有序”。由此可见，不论是多么的原始和落后的社会，只要形成了 族群共同体，都有着自己一套依习惯产生的规范及其解纷机制。从另一方面来看， 只要有人类群居之地，生产生活中纠纷的发生就不可避免。黎族尽管相对远离中 原文化，但长期的历史发展进程中也形成了一个能够自我规范、自我调整的体系。 在长期的社会历史发展中，黎族人民在制约冲突、解决纠纷的实践中累积形成了 方乐、缪文声：“少数民族法律文化形态与现代化以云南少数民族村寨为例”，中南民族大学学报， 2 0 0 5 年第3 期，第7 4 页。 衣俊卿：文化哲学，云南人民出版社，2 0 0 1 年版，第1 7 1 页。 王学萍：中国黎族，民族出版社2 0 0 4 年版，第1 0 0 页。 王学萍：中国黎族，民族出版社2 0 0 4 年版，第l l o 页。 【德】恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载马克思恩格斯选集，第4 卷，中共中央马克思、 恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编，北京：人民出版社，1 9 7 2 年版，第9 2 - 9 3 页。 【英】e 西特尼哈特兰德：原始法，转引自【英】马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习俗，原 江译，昆明：云南人民出版社，2 0 0 2 年版，第4 页。 【美】霍贝尔：原始人的法，严存生译，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 7 2 页。 2 黎族传统纠纷解决机制研究 一系列依据习惯规范产生的解决纠纷的有效程序，并成为一种有效地纠纷解决机 制。 尽管黎族的这一解纷机制没有成熟的发展成为我们今天所熟悉的国家法下 的诉讼解纷程序，没有完整的证据规则、没有形成两造具备的裁判形式，没有具 体的裁判规则、没有形成相对人的救济制度等等这样一个系统的程序化体系。但 是这种纠纷解决机制也有其独特的方面，例如及时迅速的解决纠纷，息事宁人， 并以秩序至上为目的的纠纷解决模式，涵括了各种各样的纠纷解决规则，使之成 为了能够规范黎族纠纷解决完备的一整套解纷系统。日本著名法学家千叶正士在 其著作法律多元中曾说道：“法律多元在当代的存在已经成为不争的事实。 现实社会中，习惯规范与国家法一样起到了维持社会秩序的作用。在国家法一 元占主导地位的形势下，习惯法制度下的黎族纠纷解决机制很散乱，并没有发展 成熟。但作为纠纷解决机制的价值追求却是形散而神不散，其社会发展内部的价 值取向与现代程序法中的程序正义价值要素有一定的相吻合，而这也许正是法律 多元化的体现。 纠纷，是特定的主体基于利益冲突而产生的一种双边的对抗行为。纠纷的发 生，意味着一定范围内的协调均衡被打破，纠纷不仅仅是个人之间的行为，也是 一种社会现象。人们在长期的生活中，必然会产生各式各样的冲突和纠纷。正 像矛盾的产生总是随着它解决矛盾的方法而产生一样，纠纷的类型呈现出各种各 样的形式，其解决机制亦多种多样、解决方式也呈现出多元性，即以多元化的模 式应对多元化的纠纷。这种灵活多样的纠纷解决模式既包括了以“奥雅 为中 心的调解方式，也有以简单的处死、赔偿、逐出寨子等方式，甚至还包括了在纠 纷当事人之间因无法断明原委，而采取的神明裁判的方式。总之，针对不同的侵 害形式、不同的程度、不同类型的纠纷，所采取的涉及了灵活多样的纠纷解决模 式，能够迅速及时的补救被纠纷所侵害的秩序，将纠纷所产生的危害降低到最小 。多元的纠纷解决模式其目的正是在于一种本能的价值追求，即维护秩序的至 上性，而秩序的至上性也客观要求着对于纠纷的处理必须及时、迅速。 黎区交通闭塞、经济落后，资源也相对匮乏，人们为了生存就要不断扩展自 己的生存空间，因此纠纷就会不断发生。纠纷意味着对现有生产生活秩序的破坏， 而“秩序的存在是人类一切活动的前提”，所以纠纷解决机制也就应运而生， 目的就是要恢复被破坏的秩序。由于纠纷的发生往往损害的是秩序，因此纠纷解 决也以补救、恢复秩序作为最高追求，即秩序至上。 【 j 】千叶i e + - ：法律多厄，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 页。 范愉：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 以黎族纠纷调处程序为例，详见后文。 张文显主编：法理学，北京：商等教育出版社，1 9 9 9 年版，第3 2 4 页。 3 黎族传统纠纷解决机制研究 法国社会学家涂尔干说：“纠纷意味着失范，代表了社会秩序紊乱和道德规 范失衡的反动倾向”。任何社会均需要有解决纠纷的规范和准则，以平息人们生 产生活中发生的纠纷而恢复被破坏或损害的社会秩序，黎族社会亦不例外。这种 秩序首先指的是黎族内生的由各种习惯规范的秩序包括政治、经济、文化等，内 部的秩序至上意味着对于程序法价值中正统性 要素的一种维护。其次，这种秩 序表现在外部即中央政府与黎区的关系上，秩序至上实则意在恢复中央与黎区的 正当秩序，这也与现代程序正义内在价值之一“和平 是内在吻合的。我们认为， 黎族纠纷机制中的秩序至上至少暗含着两种价值要素：“正统”与“和平，而 这也正是现代程序正义的重要内容。 因为一个社会组织中结构与功能是相互影响、相互作用的，在很大程度上结 构决定了功能的作用形式。正是在封闭的环境中群居的村寨生活和原始的互助生 产方式影响之下，造就了黎族人对自己群体一种正统性的心态，这种正统性的心 态直接影响到了黎族人对于纠纷解决的看法。由于对正统性的一种认可心态，因 此也就使得他们接受了对于造成秩序破坏所生纠纷的处理结果。由此，黎族社会 内部的秩序破坏通过“正统性得以补救和恢复。 从外部关系来看，如果将黎族地区的情况放在整个国家法律体系之下去考量 的话，我们会发现和平是中央政府对黎族地区的首要政策诉求。以中央政府为代 表的法律体系默许了一套黎族内部多元的纠纷解决机制存在，其目的就在于维护 这一地区的稳定与安全，表现在形式上就是和平。围绕秩序至上之目的构建的纠 纷解决程序“为当事人双方提供了不用武力解决争端的方法”。 将这种多元的纠 纷解决程序视为维护黎族地区稳定的基础，与赤裸裸的暴力和私力救济相比，建 立在习惯法基础之上争端解决方案更容易为中央统治者所接受和默许。在此，我 们可以注意到在这一价值追求上，宣示正义并不与之挂钩，但是人们的接受度是 重要的考虑。纠纷发生还会伤害到中央政府治黎政策的政治诉求，即对黎区维护 稳定的政治利益，换言之，黎区秩序的破坏就是中央与黎区关系的一种破坏。我 们试图阐明这样的机理：社会冲突纠纷无论是内部的冲突纠纷还是外部的冲 突纠纷都是与现实统治秩序不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或社 会秩序的稳定。 综上所述，黎区纠纷解决机制中的秩序至上理念，就是现代法治程序正义中 所暗含的应有之意。秩序至上之下的“正统性”、“和平与现代诉讼法程序正义 的基本要求一致。换言之，黎区的纠纷解决机制被定义为秩序至上正是暗合了现 何兵：现代社会的纠纷解决，北京：法律h j 版社，2 0 0 3 年版，第4 页。 正统性足关于权利0 服从关系的一种理论假设。在此，正统性是关于纠纷解决的直接结果更能为公众所 接受。“任何政治体系为丫获得其继续存在的机会，都企图唤起并维持它的合法性的信仰。”正统就是 意味着在一定的许可范围之内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。 张文显：当代西方法哲学，吉林人学出版社1 9 9 4 年版，第2 0 6 页。 4 黎族传统纠纷解决机制研究 代法治程序正义的基本要素而来。只不过这种机制在形成和表现上有所不同而 已。原因在于自然环境的影响与社会环境的作用。首先，因为生存环境的严酷， 要求人们更多的时候要团结在一起对抗自然才能生存下去，而不是因为纠纷而纠 缠不休。因此，在独特的自然环境影响之下纠纷解决的落脚点不再是以某一方面 的利益至上或维护某一方面的价值，更多的是着眼于族群的利益、族群的稳定， 在此情况下当事人的利益追求则放在第二位的。 其次，从中央政府与黎族地区的关系来看，多元化的纠纷解决机制也与官方 的政策与利益吻合，纠纷解决形式上的多元要求用灵活的手段来化解纠纷、解决 矛盾，这对于维护地区的稳定有着重要的意义。因此，黎族的纠纷解决的多元化 与秩序至上是一种内外结合，是官方政策与自身利益共同作用下的结果。 附图1 ：黎区纠纷解决机制的运行及其价值分析： 黎族传统纠纷解决机制研究 一、黎族传统社会中的纠纷类型 稳定的社会秩序是人类生存和发展的基础，人类似乎也对秩序有着天然的热 爱。哈耶克关于社会的二元秩序划分，将秩序分为“自生自发的秩序”和“人造 的秩序”。黎区的秩序正是在那种封闭的环境中，经过长期的历史积淀自然形成 的“自生自发的秩序。黎族地区的人民大多居住在偏远的山地，且自然条件恶 劣，但他们要生存发展，要抗拒天灾人祸，就需要一个稳定、有序的社会环境， 这样才能进行他们赖以生存的农业生产牧业生产和渔业生产，求得种族的生存与 发展。 在众多的社会秩序当中，生产秩序是人们生活和生存的基础。黎族地区在漫 长的历史长河中，逐步形成了以畜牧农耕为主，刀耕火种原始农业为辅，采集和 狩猎也占重要地位的生产方式。围绕着传统的农业社会的发展，在自给自足的 自然经济基础上，于人们赖以生存的农业生产、牧业生产、渔猎生产中，生产活 动成为一种秩序化的行为。一切生产活动都是有条理、有组织地被安排着。从农 业耕种的组织、日期、工具的使用；狩猎的组织、猎物的分配；渔业与采集的人 员安排；直到对土地、牧场、草场、渔场所有权或占有权的宣示和占有，以及对 违反生产习惯行为的处罚。整个社会的生产处于一种有序的状态，正是在这种俨 然的生产秩序之下，黎族人民才能够生存、发展与壮大。 秩序的一种内在精神就是公正，公正就其实质来说，是一种社会秩序的后果。 契约是这种公正性得以体现的主要形式。在黎族地区，契约活动也同其他社会 一样，蔓延的极其广远和长久。在黎族人民内部与黎族人民与其他各民族之间都 有着各种各样的契约关系。从一般财产权的占有、使用，到土地的买卖、租佃等， 再到黎族内部或黎汉之间的交易活动。以刻木为信为代表的契约活动，几乎影响 到了黎族社会的绝大多数家庭，而一般人的社会经济行为也同样会受到契约的影 响和制约。契约规范成为这个小型区域社会秩序的主体部分。契约规范保证了财 产权的公正、交易的公正，民商事活动秩序的也由此形成。 婚姻家庭是一个民族生息繁衍的本源。“它意味着避免混乱的性竞争以寻求 安全的生活；达成经济协作和共同分享的和谐机制以维持生命；繁衍种族，哺育 哈耶克指出，所有的社会秩序，不是生成的就是建构的，可以分为“自生自发的秩序”与“人造的秩序”。 其中“人造的秩序”是一种源于外部的秩序安排而自生自发的秩序则是一种自我生成的或源于内部的秩序。 参见【英】哈耶克：法律、立法与自由( 第一卷) ，邓正来译，北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 年 版，第5 2 5 5 页。 王学萍：中国黎族，民族出版社2 0 0 4 年版，第2 8 1 页。 陈金全杨玲：中国少数民族法律文化的价值初探，见于理性与智慧：中国传统法律再探讨国际研讨 会暨中国法律史学会2 0 0 7 年学术年会义集( 下) ，中国珠海，2 0 0 年1 1 月1 2 1 3 日，第7 1 4 贞。 6 黎族传统纠纷解决机制研究 后代，完成家庭的生物性功能。 黎族在其形成发展的历史进程中，逐渐产生了 本民族独有的婚姻制度、婚姻习俗与家庭制度，包括了婚姻成立( 婚制、婚龄、 禁婚疾病等) 、婚姻缔结程序( 订婚程序、结婚程序) 、离婚、夫妻关系、父母子女 关系等。这些有关婚姻家庭的制度、习俗使得黎族的婚姻家庭状况达到了一种较 为平和稳定的秩序当中。正常的婚姻家庭秩序，对于保障民族人口繁衍和延续具 有重要而深远的意义。 秩序的另外一层含义就是治安，是靠对已建立的权威表现尊敬而避免混乱或 分裂的状态秩序。治安表现在三个方面，即对安全的追求，对公共秩序的维护； 保护私有财产权，对地方经济的维护；禁止不端行为，树立淳朴的社会风尚，维 护社会治安秩序。在黎族地区习惯法是保障治安秩序的权威，这种权威的产生是 基于民族群体的共同利益和整体利益，以追求社会的安全与稳定。当有人试图挑 战这一权威时，相应的惩罚机制便会自动运行，通过给予相关人员的一定惩罚， 弥补被损害的社会关系，给予受伤害者一定的抚慰，继续给人的生存发展提供一 个安全和谐的社会环境。例如：偷盗是社会中最常见的破坏治安秩序的行为，可 以说与人们的生活息息相关。黎族对于偷盗者一般是处以罚款，屡教不改者则要 被重罚，偷盗耕牛的更是属于重罪之列给予严厉处罚。处理方式除了要盗窃者退 赃批评、请酒处理外，有时还有开除家族籍、除名籍，甚至对于严重的盗窃，如 在当场被捉逃跑搏斗时，可以杀死，不偿还命价。 地处海南岛的黎族人，其生活的地方是一个人口相对固定，流动较少的封闭 化境，类似于费孝通所说的“乡土社会 。这样的社会形态在为当事人提供了生 存所必需的生产生活资料的同时，也特别重视培养风俗和礼教风化。因此，在这 种社会中，“公众的道德憎恶和非难，乃是形成习俗规则以及一切权利和义务的 本源”。 社会责任、义务与社会的个体成员直接联系在一起，族群意识获得不断 的强化与认同。在社会中形成一种以公共利益为重的秩序。这种秩序体现了黎族 社会良好的社会风尚和道德规范。在众多的黎族民间故事传说和训世歌中，对于 公共秩序的描述不仅为人们熟悉这一秩序的重要性提供了条件，同时也具有一种 积极的教育意义。 最后，关于整个黎区秩序的生成，从法律社会学的角度看，基于血缘、地缘 和宗教而结成的社会组织和团体对于社会秩序的产生和维护具有重要意义。黎 族特有的社会组织、团体，如“合亩”与“峒”，这些组织的规则体现的是对公 共权力、公共生存空间、公共道德、公共利益的维护。因此，“从某种意义上说， 陈金全主编：两南少数民族习惯法研究，法律出版社，2 0 0 8 年版，第1 8 3 页。 见费孝通：乡土中国，北京：北京人学出版社，1 9 9 8 年版，第5 页。 李呜：“羌族婚姻习惯法的历史考察”，比较法研究，2 0 0 4 年第4 期，第3 1 页。 梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载在边缘处思考，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 2 页。 7 黎族传统纠纷解决机制研究 团体构成了秩序的单元。团体的重要性在于它拥有权威，在于它具有创制、实施 和维护规范的的能力。而“峒”与“峒”之间“合亩 与“合亩”之间的秩 序，则是由团体与团体构成的秩序，超越了一般社会组织的秩序范围，将整个黎 族传统社会纳入其中。 我们可以把上面讨论的现象简单的概括为秩序的多元化。其内容涉及生活的 诸多方面，往往超出了我们现代法律体系的所规划的范围，这意味着，一个不同 于现代法律秩序的秩序空间的存在。这种秩序的多元化呈现为一种多元复合的统 一结构：它既是杂多的，又是统一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有 横向展开，也有纵向联系；既是各个分别地发展的，又是相互关联和相互影响的。 自然，以上对于黎族社会的社会组织、行为规范和乡土习俗的种种描述远非黎 族秩序的完整图像。而且表现于生产生活、婚姻家庭、民商事活动中的秩序特点 也不足以揭示黎区秩序的全部特征。但我们应当意识到的是，这是一种真实存在 的秩序，并且有着强大生命力。 在黎族地区，秩序的产生主要不是靠规范与规范之间的互动，而是需要靠规 范与社会诸因素的之间的互动。这诸多的因素中，倘若有任何一个因素发生变化， 秩序也必将发生变动，在一个稳定的秩序之下，这种变化的后果就是对于现有秩 序的破坏。导致秩序破坏的原因是多种多样的，自然资源的相对有限性与社会主 体需求的矛盾；社会主体对角色与地位欲望要求的不满，甚至社会中总有些不安 分的份子试图冲破既有秩序和限制以求获取非正当的利益乃至单纯的刺激。这些 都是导致秩序破坏的原因。总之，秩序遭到破坏打破了既定的社会稳定状态，造 成了资源的浪费，一定范围的社会主体相互之间丧失均衡的状态。表现为文化、 价值观、情感、利益、信仰等等因素而引起的所有的社会成员原有平衡、协调关 系遭到破坏的情形，而这种情形我们可以将之定义为纠纷。 秩序的对立面就是纠纷，纠纷的发生则意味着对秩序的破坏，纠纷解决则表 明新秩序的产生。如果没有相应的威慑和惩罚机制，整个社会将无法维持。纠纷 有如秩序的报警器，它表明秩序需要在当事人之间的结构性权利利益关系方面进 行必要的整合，促进更能满足当事人权利利益需求以及更具有稳定性的秩序的形 成，而新的秩序的形成，必然为当事人新的权利带来保障。 多元化的秩序对应 着多样化的纠纷形式的出现，多元化的秩序也同样催生出多元化的纠纷解决方 式。从旧秩序的打破，到新秩序的产生，这是一个纠纷的产生到纠纷解决的动态 过程，而认识到其中纠纷类型的多元性是我们研究这一过程的先决条件。 梁治平：“乡土社会中的法律与秩序”，载在边缘处思考，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 7 页。 梁治平：“中国泫律史上的民间法”，载在边缘处思考，法律版社，2 0 0 3 年版，第1 8 - 1 9 页。 见郭树理：体育纠纷的的多元化救济机制探讨比较法与国际法的视野，法律f “版社2 0 0 4 年版， 第8 0 页。 8 黎族传统纠纷解决g l n 研究 以上是对秩序的类型以及纠纷的产生的简单概述，采用这种划分方法有助于 对黎族社会中的纠纷有一个全局的把握，进而从内容上把握实质。下面分别对每 一种纠纷类型及其相关规范做一论述。 ( 一) 生产领域的纠纷 黎族居住的特殊地理自然环境，生产条件和生存环境，决定了他们特有的生 产方式、生产关系以及维护、协调这种生产关系的习惯法。黎族的生产习惯法促 进了黎族地区生产的发展和生产秩序的稳定，对生产中的纠纷起到了妥善而及时 的解决，从而保证了黎族生产生活得有序进行。 1 、农业生产纠纷 农业是黎族地区的主要产业，农业生产关系到，黎族人民的生存大计，牲畜 对于农业生产，又有着至关重要的的意义。因此，对于牲畜的保护自然也就显得 尤为重要，凡是偷盗牲畜，都被人认为是破坏农业生产的行为。一般而言在黎族 地区偷盗牲畜多是以偷牛为主，偷牛被捉拿者按习惯法要科以成倍惩罚。另外， 黎族还有些关于生产的习惯和禁忌，如有违反便会引发生产上的纠纷。例如，在 黎族的合亩制地区，亩头是农业生产的领导者。亩头，意为带头犁田的老人，即 犁第一路田的人。圆亩头有着传统的权威，负责组织计划和领导指挥全合亩进行 生产，如犁田、收割、选地等农事活动都由亩头领头做后，亩众才能下田劳耕作。 任何人不能先于亩头，违者必须当众承认错误。 2 、牲畜饲养纠纷 在日常生活中家禽家畜，通常采取的是一种原始的放养手段，往往因为疏于 看管，而发生毁坏糟踏庄稼的情况出现，从而由此引发纠纷。黎族家庭养殖副业 主要以养牛为主，而黎族养牛又多为放养，极少有圈养。养牛如果牛群无人看管， 践踏和偷食庄稼，庄稼的主人会把牛牵回自己家，俗称“扣牛”。牛主探得消息 后，会及时赶到。如果庄稼损失不大，牛主向庄稼主人赔礼道歉，表示以后严加 看管牛群，庄稼主人会把牛交还牛主。若庄稼损失比较大，牛主除了赔礼道歉之 外，还给庄稼主人以适当的赔偿。 通过以上习惯法的规定可以看出，黎族对于此类纠纷通常是赔礼道歉、按损 高其才：中国少数民族习惯法研究，清华人学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 3 页。 王学萍：中国黎族，民族 ；版社2 0 0 4 年版，第1 0 6 页。 高泽强文珍：海南历史文化大系民族卷海南黎族研究，海南出版社南方出版社2 0 0 8 年版，第 5 5 页。 9 黎族传统纠纷解决机制研究 失大小加以赔偿。纠纷的受害方可以“扣牛”，获得赔偿。但是不能随便打死他 人的牲畜，否则也要进行相应的赔偿。例如，在解放前的雅袁乡曾发生这样一件 毁坏庄稼的纠纷： 王老论的牛吃王老猛山栏地旱的苞粟( 玉米) 时，被王老新看到后打伤了牛 腿；但王老论断言是王老猛打伤他的牛，罚了一头牛。后来，他得知是王老新打 伤他的牛，又罚了王老新一头牛。 在现代习惯法已经有了一些改变，一些地区通行的规则是将处罚具体化，凡 家禽家畜毁坏别人的庄稼要罚四个1 0 0 。即1 0 0 块钱，1 0 0 斤米，1 0 0 斤酒，1 0 0 斤肉( 猪肉或牛肉不限) ，四个1 0 0 相当于1 0 0 0 块钱。 3 、狩猎纠纷 自古以来渔猎都是黎族人民获取食物的重要手段，历史文献记载：“生黎 以射猎为生”。但是在渔猎的过程中，不免因为争夺猎物，非配猎物等产生争端。 对此，黎族采用的是狩猎组织内按户平分的原则来处理这种纠纷。例如：在黎族 的猎歌中，打山歌就反映出了黎族社会关于猎物分配的共有习俗： 呜喂! 昨夜去巡岭，昨夜去打山， 打着头山猪，打着只坡鹿， 一铳打一个，抽山藤来绑， 两人扛一只，两人抬一只， 山猪与坡鹿，见到都有份， 坡鹿与山猪，见到都有份。 呜喂! 可以看出，在猎物分配上，黎族保留了浓厚的原始遗风，见者有份是通行的 规则。但在不同的地区、不同的支系间还是有一些小的差异存在。 乐东哈方言的黎族，由猎手单独猎取的猎物，除了小猎物全部归个人所有外， 大猎物宰后见者有份，只要是看见的人都可以分得一份，打中猎物的人可以拿到 兽头、前后腿和内脏，其它肉分给遇见的人。兽首拿回家，肉煮食后，颚骨挂到 颚骨架上( 颚骨数量的多少，是猎者的一种荣誉) 。集体围猎获得的猎物，不管 有多少，均集中在一起烧宰干净，分给每个猎中者，先击中野兽的得一条腿和部 分内脏，其它的肉均集中在一起平分，一人一份，参加围猎的狗也每只各有一份。 广东省编辑组：黎族社会历史调查，民族出版社1 9 8 6 年版，第1 2 7 页。 王学萍：中国黎族，民族h ：版社2 0 0 4 年版，第1 1 2 页。 见天下郡闺利病书引方舆志、琼州府志