（法学理论专业论文）中国判例制度研究——以清代成案为视角.pdf

摘要 我国自古即有在司法实践中借鉴判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、 清代的“成案”。成案是中国历史上最为典型的判例制度，判例制度在清朝尤为兴盛。只是晚 近受到西方理性主义立法思想的影响，判例在中国的法律地位越来越被忽视。如今，一些大 陆法系的国家已经在一定程度上承认了判例的法律渊源地位，而中国一直沿袭制定法传统， 判例意识淡泊、判例文化匮乏、判例制度欠缺堪称中国司法审判的一大现状。客观地讲，中 国司法判例的准封闭状态其实是最大的司法资源浪费。在这种情况下，加速对判例在我国的 法律地位的研究，以及构建判例制度也就显得更为追切和重要。 关键词：判例；成案；礼 a b s t r a c t s i n c eo l dt i m e so u rc o u n t r yh a dt h et r a d i t i o no fl o o k i n gf o r t h el e g a lp r e c e d e n ti nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e t h ej u d i c i a lp r e c e d e n ts y s t e mo ft h eo i n gd y n a s t yi st h em o s tt y p i c a l l e g a lp r e c e d e n ts y s t e mi nt h ec h i n e s eh i s t o r y t h el e g a lp r e c e d e n ts y s t e mw a sp r o s p e r o u s i nt h eq i n gd y n a s t y o n l yb e m u s en e a r l yc h i n ar e c e i v e dt h et h o u g h to fw e s t e r n r a t i o n a l i s ml e g i s l a t i o n , t h el e g a lp r e c e d e n tw a sm o r ea n dm o r en e g l e c t e d n o w , s o m e c o u n t r i e so ft h ec o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mh a v ea c k n o w l e d g e dt h el c g a lp r e c e d e n ti nt h e c e r t a i nd e g r e e , b u tc h i n ac o n t i n u o u s l yf o l l o w st h ew r i t t e nl a wt r a d i t i o n t h ec o n s c i o u s n e s s o fl e g a ! p r e c e d e n ti ss i m p l ya n dt h ec u l t u r eo fl e g a lp r e c e d e n ti sd e f i c i e n t i tm a yb ec a l l e d t h ep r e s e n ts i t u a t i o ni nc h i n e f a gj u d i c a t u r et r i a l o b j e c t i v e l ys p e a k i n g , t h el o s so fl e g a l p r e c e d e n ta c t u a l l y i st h eb i g g e s tw a s t eo fj u d i c i a lr e , s o u r c e s i nt h i sk i n do fs i t u a t i o n , a c c e l e r a t i n gt h er e s e a r c ho ft h el c g a lp r e c e d e n ti no u rc u u n u y , a sw e l la sc o n s t r u c t i n gt h e b r a n d - n e wl e g a lp r e c e d e n ts y s t e ma p p e a r sm o r ea n dm o r eu r g e n t k e yw o r d s ：l e g a lp r e c e d e n t ；j u d i c i a lp r e c e d e n ts y s t e m ；r i t u a l 前言 一、明确一个概念一判例，而非判例法 在作分析之前，必须对判例和判例法这两个概念作一辨析。判例是法院依据法定程序对 案件审理终结时所做出的判决的范例。并不是所有法院判决都能成为判例，只有那些具有典 型性或制作良好的判决才有可能成为判例。笔者认为判例法与判例是两个不同的概念，判例 法是一种重要的法律渊源，它要求包含在以前判决中的法律规范对同级和下级法院审理同类 案件具有法律约束力，而判例则没有法律渊源地位，没有法律拘束力，因而只对法院审理同 类案件具有参考和借鉴作用。相应地，判例法制度指普通法系国家在“遵循先例”原则基础 上运用判例的过程中所形成的体系，而判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法 律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例， 故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。o 现在，许多法学学者通过研究都认为，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的 判例制度。以武树臣先生为代表的一部分学者认为中华法系是成文法和判例法的混合法系， 中国历史上有真正意义上的判例法。 然而，笔者参考了有关资料后，比较赞同苏亦工先生的 观点，他认为，尽管明清时期有些条例包含有生动、具体的案情，但仍然属于文本的体系， 是供法官在审断案件时直接引证的文本依据而非归纳法律原则的出发点。 清代的成案影响颇 广，可在断案时援引比附。成案对律例的依附，表明了明清两代远不具备可与英美普通法相 提并论的判例法系统。某些成案，有时可以被接受为一种法源，但成案的地位并不可靠，其 适用的方式更接近成文法的引证方式，而不是英美判例法的归纳方法。园可见，清代绝大多数 的“例”并不具有法源的地位。由此，笔者认为，中国是一个典型的制定法国家，我国的一 元化立法体制决定了法院只是具体适用法律审理案件，而不能造法，但在司法实践过程中因 实际需要出现了初具雏形的判例制度，其地位虽不可与成文法同日而语，但其作用却不容小 觑，甚至在法制现代化的今天，其仍然发挥着重要的作用，因此，对判例制度的研究对法制 建设的完善尤其重要。 二、研究背景及现状 判例在今天再次被热烈讨论，是因为司法实践的迫切需要，迫使我们不得不回头寻找判 。参见余冬爱：判例制度? 判例法制度? 个似是而非的司法问题 ，载h t l p ：( h 伸嘲g o n g 妇m 伽l d 。p 知】曲 h 。参见武树臣；走向东方，走向“混合法” ，载武树臣主编：判倒制度研究 ，人民法院出版社，2 0 0 4 年版，第 2 8 1 页 o 苏亦工：明清律典与条例h 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 4 页 o 参见苏亦工：明清律典与条例，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 5 - 2 1 6 页 例的传统和历史轨迹，期望从中找到启发和借鉴，以期在今日寻到重建的路径。理论界对把 判例制度引入我国，并把判例作为我国法律渊源之一的讨论已有十余年，讨论者中持肯定态 度的居多，他们在如下两个方面取得了一致：( 1 ) 普通法系国家实行的遵循先例原则有其自 身的优越性；( 2 ) 中国不宜采用完全的判例法制度。但均主张在制定法传统基础上借鉴判例 法的优点，建议中国建立以制定法为主、判例法为辅的具有中国特色的法律体系。其中的代 表人物首推武树臣。当然，理论界不可能“一片太平”，其中反对我国有判例法传统以及认为 不应在中国采用判例制度的学者也立场坚定。沈宗灵先生就是代表者。回 以上这些观点多泛泛丽谈历史上的一些判例制度，无论是在1 9 7 8 年第l o 次国际比较法 学大会上或是近年来法学家之问关于判例的争论，都集中在判例和制定法各自的优缺点问题 上，而没有择取某一有代表性的制度进行深入分析。目前，理论界对这一点研究的还不够。 目前，公认的最有代表性的古代判例毒4 度，当属清代成案。中国学者对清代成案已经有 所关注，研究涉及成案运作的大致方式、资料的存世概况等基本问题。何勤华的清代法律 渊源考中就对成案有所论述，他在研读刑案汇览、驳案新编、汝东判语、吴中判 牍、樊山判牍、徐雨蜂中丞勘语等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司 法实践中适用的法律渊源作了系统考察。对成案做过专门研究的还有复旦法学院的王志强， 他的论文清代成案的效力和其运用中的论证方式，以成案为切入点对长期被中央制定法所 遮蔽的国家法的差冥性及其成因，进行了细致的实证性例示和探讨。其中的研究有直接的参 考价值。另外，苏亦工在明清律典与条例第十章“律例关系辨析”中对明清裁判的法源 作了比较全面的讨论。 在国外，上世纪初，日本学者就注意到成案在司法中的意义，将其归类于“不文法”( 即 不制定法) ；在小口彦太的相关成果中，以刑案汇览为中心，对成案在清代司法中的具体 运作方式、与律例的关系及其效力进行了细致的实证性研究此外，中村茂夫、滋贺秀三也 在论著中研究过清朝的司法审判制度o 。此外，美国学者d 布迪、c 莫里斯在中华帝国的 。沈宗灵先生在1 9 8 7 年出版的比较法总论 一书中论述过当代中国的判例问题。1 9 9 2 年又在中国法学 杂 志上就这一问题作了进一步分析。主要观点是：中国不应采用判倒法制度，它不适合中国现行政治制度：中国 并没有长辫和牢固的判铡法历史传统；中国法官、律师缺乏判倒法方法论经验；判倒法制度本身存在缺点 o 【日】滋贺秀三寺田浩明、岸本美绪、夫马进着：王亚新、粱治平编；王亚新、范愉、陈少峰译；明清时期 的民事审判与民间契约 ，法律出版杜，1 9 9 8 年1 0 月第1 版 法律回中对清代的法律解释问题作了阐述，也对 ，载杭州师范学院学报 ，2 0 0 3 年第5 期，第3 1 - 4 0 页 窜参见何勤华：清代法律渊源考，载氏著法律文化史谭 商务印书馆，2 0 0 4 年版，第3 - 4 7 页。 。 值和规范体系，但最终的事实证明，现代西方法律制度的引进，并没有帮助我们实现法治现 代化目标，相反，却导致了法律文化的错位。 其所以如此，关键就在于法治现代化是一个整 体性的概念，它不仅需要组织设施、规范制度及其运行机制的现代化，更需要公民法律信仰 的现代化。而公民法律信仰的形成过程，实际上就是法律神圣化的过程而法律的神圣源自 于正义的求得，因而必须对中国法的精神和价值取向进行调整，使中国法治建设从传统的制 度层面向精神层面跃迁。 在今日，我们的法律信仰不再是“天”，而是公平和正义，进而是安定与和谐。而同等情 况同样处理的个案公正恰恰需要判例制度的创建。同等情况不一致的裁判将酿成多方面的负 面效应，人们对法律的评价意识也会出现不应有的倾斜，造成审判机关威信不断下降、公民 丧失法律信仰。有了判例可以遵循，就大大促进了司法向公正和平衡化发展，有助于建立起 社会对法的精神的信仰。随着交流与融合趋势的推进，中国传统法律文化在制度层面和价值 层面发生了现代化的转型，为市场经济的发展提供了法律文化上的精神支持，进而为判例制 度在中国的生成和发展奠定了文化基础，在宏观上对中国推行判例制度提供了法律文化环境， 从而加速了判例制度之中国化进程。 三、我国司法实践中的“判例制度” ( 一) 郑州市中原区法院的。先例判决” 根据报道：郑州市中原区人民法院开始试行“先例判决”制度，主要内容有；1 、到郑 州市中原区法院打官司的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅这里汇编成册的大量先例判决 案例，了解自己案件类似的判决结果。2 、中原区法院试行的“先例判决”制度，是指经过某 种程序被确认的先例生效判决对该院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独 任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。3 、 在前期先例判决的制作方面，中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序和实体 的处理、判例的形式和内容等进行了严格的审核，确认后严格规范先例判决文书，定期汇编 ， 一 成册，予以公布。o 2 0 0 2 年8 月，中原区法院法官在审理被告人和振兴盗窃一案时发现，此案与本法院列为 “先例判决”的案例( 2 0 0 2 ) 中刑初字第1 9 8 号判决的庄彦博盗窃案中被告人采取的犯 罪手段、盗窃金额及悔罪表现等情节雷同，遂比照先例定罪量刑，判决和振兴有期徒刑一年， 。韩克芳：中国刑法现代化的制约因素及道路选择，载法律适用 ，2 0 0 4 年第4 期，第7 7 7 8 页 o 韩灵丽：中国法律的判例法倾向及其评价) ，载现代法学) ，2 0 0 3 年第3 期，第1 5 8 - 1 7 4 页 2 4 缓刑一年。在民事、行政审判方面，该法院也通过比照先例判决，指导类似案件的审理和判 决。o “先例判决”制度试行以来，收到了令人满意的效果，司法界以及法学界对这一举措虽 在司法权限上有些质疑，但赞许的呼声似乎更大。 中原区法院院长李广湖认为，法律相对于社会现实的滞后性和法律条文本身的概括性和 抽象性给法官以较大的自由裁量权，而自由裁量权的不规范和法官整体素质的亟待提高。致 使目前案件的审判效率较低，质量也不尽如人意，以至同一类型、案情近似的案件，即使由 同一法院不同的法官审理，也可能出现相去甚远的裁判结果，有损于法治的统一和法律的尊 严，不利于适用法律所要达到的维护公平、正义目的的实现。中原区法院认为，在没有相关 司法解释出台之前，“先例判决”能在一定范围内统一对某个概念的认识，并通过一系列的案 例，使其他法官从案例中更好地理解法律术语，更好地适用法律，从而达到在认定事实和适 用法律上的统一，最终实现裁判结果的基本一致。 法学界人士认为，中原区法院推行的先例判决制度，属于审判制度改革的重大探索，其 在限制法官的自由裁量权，保证法官正确适用法律，减少改判和降低发还率，以及保持同类 案件判决的基本一致、节约司法资源等方面，均能起到很好的作用。同时，在法院改革的进 程中，先例判决制度亦能当好“配角”，并给我国法律体系和司法实践带来生机，在追求司法 公正和效率的进程中起到重要的作用。 ( 二) 最高人民法院案例的出版以及法学研究中对案例研究的注重 l 、最高人民法院发布的案例类型及效力 改革开放以来，中国迎来了法制建设的黄金时代。在短短的几年内，数以千计的法律、 行政法规和地方法规问世了，从而告别了“无法可依”的时代。但是，社会生活的复杂化和 经济、科技日新月异的变化，暴露了“成文法”的固有缺陷：它既不可能包揽无遗，又不能 随机应变。为了弥补成文法之不足，最高人民法院公报于1 9 8 5 年开始刊登典型案例o 。这是 一个可喜的尝试。最高人民法院对其发布的案例采取了三种不同的态度：一是只登载案例， 不附加意见；二是在案例后面加最高人民法院审判委员会的意见，指明此案例的成功经验， 并声明：最高人民法院审判委员会依照法院组织法第1 1 条第一款规定( 该规定是：“审 判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案例和其它有关审判工作的问题”) ， 在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴乙三是最高人民法院在发布案例 时明确指示，今后在审判类似案件时，应当遵循此案例所确定的规则。如关于破坏军人婚姻 。参见张惠君，河南郑州中原区人民法院率先试行先例判决制扎法翻日报 ，2 0 0 5 年8 月2 5 日，第一版 o 目前最高人民法院并不使用。判倒”一词。仅使用“案例” 2 5 罪的案例，最高人民法院在印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知中，要求“下 级法院今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第一百八十一条的规 定予以判处”。o 2 、最高人民法院发布案例的作用 最高人民法院发布案例，其内容和作用，大体有以下几个方面； ( 1 ) 公布具有重大影响的典型案例，加强法制宣传教育。 ( 2 ) 通过案例创造性地适用法律。如李建安等人印刷非法刊物6 0 多万册，我国刑法没有 非法印刷书刊的罪名，但当时刑法第一百七十七条规定：“违反金融、外汇金银、工商管理法 规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，”审理该案的天津市中级 人民法院认为，李建安的行为已构成该条规定的投机倒把罪，分别对四人判处有期徒刑。此 案在中华人民共和国最高人民法院公报上发布，o 实际上创制了出版、销售非法刊物，牟 取暴利的行为以投机倒把罪论处的先例虽然该项罪名现在已取消，但法院的做法很有创造 性，对现在判例制度的构建大有启迪。 ( 3 ) 通过案例对法律规定进行解释。法律的稳定性和适应性是两种永恒的、不能解决的冲 突倾向。要使法律摆脱这种两难局面，恐怕非判例莫属，通过判例解释条文作为制定法的补充， 可以解决法律的稳定性和社会生活易变性之问的矛盾，还可以指导司法实践，以达到法律的统一 如上文所提到的关于破坏军人婚姻罪的四个案例的通知。其中有个案例是，赵松祥与军人配 偶马某通好，马提出与军人丈夫离婚。对此案，基层法院认为赵松祥不构成破坏军人婚姻罪，裁 定驳回自诉。自诉人上诉也被中级法院驳回。但最高人民法院认为，赵松祥已构成破坏军人婚姻 罪。并指出：。由于过去在审理实践中对属于这种情况的案件可否适用刑法第一百八十一条在理 解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中 遇到类似情况的，应当适用刑法第一百八十一条的规定予以判处”。西 3 、其他案例汇编的情况 最高人民法院还从1 9 9 1 年开始组织资深法官( 基本上是最高人民法院的大法官和高院、 中院的高级法官) 和著名法学家编辑出版中国审判案例要览( 每年四卷，约3 5 0 万字) 和 人民法院案例选( 每季一辑，现在每辑3 0 多万字) 最高人民法院的各审判庭也不时出版 有关审判的指导性书籍，其中不乏案例，如最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的刑事审 垂参见最高人民往院印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案倒 的通知 o 中华人民共和国最高人民法院公报 1 9 8 7 年第4 号，第2 7 - 2 9 页 o 参见最高人民法院印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案例，的通知 2 6 判参考一书就包含了相当数量的案例，第一期和第二期共收集了1 6 个案例。 最高人民法院1 9 9 9 年公布了人民法院五年改革纲要中第1 4 条提出：2 0 0 1 年起，经 最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判 类似案件时参考。由此，判例具有有限的适用性已经由中国的最高司法机构的文件加以确 定。最高人民法院的案例虽然在形式上不具有法律渊源的效力，但实质上对各级人民法院在 审理同类案件时已经具有相当重要的指导( 不仅仅是参考) 价值。最高人民法院编辑公布案 例的举措，反映了司法实践的客观要求。社会公众对司法公正的期盼，要求司法机关对相同 的案件作出相同的裁判。同时，也反映了人民法院的法官具有强烈的使命感，秀望通过自己 的创造性的工作有效地弥补立法的不足。 4 、法学研究中注重案例的研究 在各种研究机构出版的论丛中均有不小的篇幅介绍各种判例。民商法论丛、刑事法律 论丛、行政法论丛等均在定期和不定期出版的书籍中有篇幅论述和讨论案例民法学家 王利明主编的中国民法案例与学理研究，杨立新教授主编的特殊案件的法理分析与法律 制定等也深受关注。专家、学者通过对典型案例的研究论述引申出新的法学观点和法律精 神，虽然学理解释不具有法律约束力，但日益受到理论和实务界的关注，可以说判例的研究 已经成为一种研究和实践的主要方法。 ( 三) 灵活判决一人民法院开始尝试“超越”成文法 四川省古蔺县人民法院判一农民以植树代罚的判决是法院进行法律创新的又一尝试。 2 0 0 2 年4 月6 日上午，四川古蔺县芦荫村6 9 岁的黎伯伦到责任田内，铲除田边、坎上的杂草 到了中午，他把杂草堆放在田中间，用火柴点燃，准备烧毁后当肥料。不巧遇上大风，燃烧 着的杂草被吹进紧靠责任田的石宝林场的原始森林中，引发森林火灾，造成直接经济损失 4 1 0 6 万元在古蔺每年发生的森林火灾中，8 0 以上都是因为锄草烧灰积肥引起的。古蔺县 检察院副检察长付世高分析这类失火案件过去屡屡发生的原因时说，在相关法律中对构成森 林失火犯罪的标准高( 直接损失3 0 万元以上) ，所以被追究刑事责任的人过去仅占2 0 左右。 即使被追究，处罚也较轻，一般都处以缓刑。司法机关也没有对肇事人追究过任何民事经济 责任。林区内的农民经济条件差，赔不出钱来，所以判决对农民的触动不大，就算自己的责 任田在森林边上也照烧不误。针对这种情况，古蔺县检察院决定将黎伯伦过失毁林一案作为 刑事案件附带民事案件公诉工作的有益尝试。 古蔺县法院的法官在审理该案认为，依法审判是原则，判决结果应当与有效执行相结合 考虑，否则，判决后得不到有效执行，等于没有作出该判决。根据被告人的家庭经济状况， 判决巨额赔偿，显然属于盲目的不当判决，被告人终身及下一辈人都无法清偿，只能是给国 家、集体一张法律“白条”。而判令恢复原状，虽短期内办不到，也不完全就能恢复到原来的 状况，但有可行性。既符合法律规定，被执行人也能够承受，他自己恢复不起时可以让他的 子孙来恢复。恢复原状的办法除了补种幼树。不可能再有更好的方法来解决。因此，要判决 种树，量刑时则要把补种树苗的问题考虑进去。如若判处被告人实刑，就要等刑满释放后才 能补种或者就地服刑补种，但均不现实并且执行起来很困难。分析被告人失火原因，完全是 一种过失的犯罪行为，是应当预见自己在森林边焚烧杂草的行为可能引起火灾，由于轻信火 灾能够避免，结果导致森林火灾的发生，才给国家、集本财产造成的重大损失。行为人的主 观方面并非故意，失火后被告人积极扑救，表明被告人并非想让自己的纵火行为把森林烧毁， 因此，采取不关押也不至于再危害社会，所以适用缓刑是符合我国刑法第7 2 条的规定的， 判决被告人缓刑、补种树，可以使烧毁的林地尽快得到再生利用，而补种树苗不需要投资多 少经费、技术，树苗能就地取材，被告人完全能够承受，既有利于判决的执行和被执行人的 实际履行，也能起到惩戒犯罪人、教育广大人民群众增强防火意识，杜绝火灾事故的发生， 又能起到逐步弥补国家、集体财产损失的作用。 2 0 0 2 年8 月1 日，黎伯伦被古蔺县法院以失火罪判处有期徒刑一年，缓刑两年，并同时 判处他在2 0 0 2 年1 0 月至2 0 0 7 年8 月期闯，替种因他而烧毁的2 9 4 8 4 株林木，恢复4 5 7 7 亩 林地。此案在中国开创了一个先例，即法官在审理案件时根据案件的实际情况选择判罚的内 容，这样的判决符合社情民意，深得当地人民群众的拥护，同时也引起了法学界专家的广泛 关注，并且为公益诉讼案件的审判开创了先河。 四、构建判例制度的意义 中国一直沿袭类似于大陆法系国家的制定法或成文法传统，判例意识淡泊、判例文化匮 乏、判例制度欠缺堪称中国司法审判的一大现状。客观地讲，中国司法判例的准封闭状态其 实是最大的司法资源浪费。事实上，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧，建立开放式的可 循环利用的判例制度，既体现了对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，也是对司法资源的有 。何昭义：从一宗失火毁林案看刑事附带民事公益诉讼案件的审判 ，载h t t p ：州c h i n a c o t u t o r g p u b l i c d e t a i l p h p ? i d = 1 0 2 1 8 6 2 8 效利用。激活司法判例的内在活力，提升司法判例潜在的制度创新、知识传承及人才激励效 应，应当是建构有中国特色司法判例制度的应有之义。回 ( 一) 有助于构建法律体系的开放性 时代是进化的，法律是保守的。法律应当给社会生活更大的未来空间和余地。构建一个 完善的法律体系需要注意如何保持法律制度与社会之间的协调发展。在构建法律体系时不但 要发挥立法的推进作用，同时也要充分发挥判例制度的灵活作用，消除立法与社会变迁之间 的冲突。在新情况、新问题不断涌现的情况下，创建判例制度有助于解决确定性与开放性之 问的紧张，缓解中国固有法律体系的僵化性与封闭性，从而与社会发展形成良性互动。概括 性条款与其他的模糊性概念可以通过判例得到相对明确的界定这就使得判例制度在维护体 系开放性的同时，也免去了法的不明确性之忧 ( 二) 在裁判中正确适用法律 判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法 律提供了指导。一方面，判例准确地阐释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法 律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述，使法官真正 理解应该如何针对特定事实适用法律。尤其是在我国，由于目前法官素质良莠不齐，以例释 法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。另一方面，判例是对法律 的具体、活生生的解释。如上文提到的最高人民法院通过公布案例对法律进行解释，可以有 针对性地降低法律的抽象性，为法官直接提供解决问题的具体方法，充分发挥判例在指导审 判工作方面的作用。 ( 三) 适应社会发展创制法律原则 以一个个案为例：1 9 9 8 年7 月2 3 日夜，衢州地区突降暴雨，位于该市的常山县山洪暴发， 五里乡象湖村的两条驳船同时被洪水卷走，当船冲至枧头村江边时，船上的樊小俊等三位民 工高声呼救，惊醒了该村看护机动船的严雨土、翁建新两村民。他俩先后四次冒着生命危险 靠近遇险船只，终于将樊小俊等人救上岸。严雨土、翁建新觉得在洪水中冒险救人，应该取 得报酬，于是硬把敦起的那条船扣了下来，提出需付报酬3 0 0 0 元双方交涉无果，1 9 9 9 年4 月，严、翁俩人一纸诉状告到法院，要求被救者支付报酬2 0 0 0 元。最终，衢县法院对作出一 审判决，由三被告向二位救人勇士支付施救费1 3 3 5 元，宣判后双方均服判。 。参见刘武俊：判鲥法与司法知识的传承 ，载h 却蚋帆西如面曾址。哟c 洲舶哪e p 。葶f i l i d e 轴翻m 却7 埘d c 田d = 1 印 。张义华：判例制度的功能探析 ，载信阳师范学院学报 ，2 0 0 4 年第5 期，第5 3 5 5 页 2 9 “救人索酬案”从受理到判决引起了社会极大反响，因为它确立了一个法律原则：“见义 勇为者有权获得报酬”。我国著名民法学家梁慧星教授对此案的判决给予了很高的评价，他说： 。法院的这一判决无论对法学还是对现实生活都有很大的意义。其一，它创设了一个规则， 即在特殊危险的情况下，救助他人的人有权从获得帮助人( 受益人) 处得到报酬，受益人也有 义务向救助者支付报酬。这一判决弥补了现行法律的不足我想，在适当的时候，立法者或 许会考虑将其立法。其二，这一判决对社会有利，在一定程度上这个规则会鼓励人们主动去 帮助在困境的人。”回 ( 四) 体现效益理念，有效利用司法资源 判例是司法的结晶。法院在适用判例的审判实践中，充分行使司法创制权，通过解决每 一个纠纷，进一步明确了法的要求，并在处理法无明文规定的一系列案件时，将立法精神与 法律事实相结合，形成一些新的原则。随着形势的发展变化，法官们在实施法律的同时，也 在不断地总结着法律规范。当社会生活的急剧变迁要求我们及时进行制定法的废、改、立的 工作时，这些法律规范便为革新、发展法律制度提供了丰富的经验和资源。推行判例制度， 最明显的好处就在于提高诉讼效率和效益，使当事人的权益及早得到实现，减少讼累。诉讼 效益，是比诉讼效率的含义更加广泛的一个词语，它是指诉讼产出与诉讼投入的比例。效率 是指以尽可能短的时间内实现更多的司法公正，它的内容基本上可以纳入到效益之中，只有 有效率的诉讼才能是有效益的，因为诉讼对司法的占用，就包括了时问资源。诉讼活动本身 不创造任何的经济利益，其效益就表现在对司法资源的有效利用。o 判例制度打破了法院判 例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期封闭和浪费的司法资源，可以较大限度地 缩短审判周期，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。 ( 五) 追求司法公正的目的 人们对法治的价值追求，不仅需要法律具有一定的安全性和稳妥性，而且还要求法律所 具有的正义价值能够实现。创建判例制度能够帮助中国建立一种程序公平的理念，有利于法 制建设，也有利于建立具有中国特色的法律制度。只有创建判例制度，才能够在不危及法的 安全价值和秩序价值的同时，确保救济的制度化，并解决法的统一性问题。司法审判中，同 类案件不同判决，人们就会产生裁判不公的认识。法院公正司法，参照先例必须是一个规则 而不是一个例外。判例在此方面可以发挥重要作用。参照判例一定程度上可以实现同等事物 。钟海华：判例的引入。救入索酮案”引出的法律思考) ，载i 南方周末，1 9 年1 0 月2 2 日，第1 3 版 。李富金；民事简易程序司法解释与现代司法理念载h t t p ：m d f f y c o m f a x u e j i e t i l s s 2 0 0 4 0 3 2 0 0 4 0 3 0 3 ，1 7 2 8 4 5 h i m 3 0 同等对待的社会正义，并限制法官的自由裁量权。 比如将判例运用在刑事领域，刑法在定罪方面，由于条文规定简单，罪与非罪，此罪与 彼罪较易产生争议，公布一些疑难复杂判例，有利于消除分歧，统一认识，可使法官在量刑 时有一个具体、直接的类比样板，从而达到量刑的统一性。 五、构建判例制度应当注意的问题 ( 一) 明确制定法与判例的效力 关于判例同制定法的关系，理论界有不同意见。一种观点认为，我国应当排除成文法作 为唯一法律渊源的观念，在法律渊源中给予判例一席之地。制定法和判例法并不相悖，制定 法规范和先例都是法的表现形式。判例法对制定法的补充使得判例也具有法律规范的性质， 但判例法在效力层次上低于制定法。o 第二种观点认为，判例的地位应次于制定法，不具有法 律渊源的地位，仅以判例弥补制定法的漏洞。第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发 的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考 价值，但不具有法律约束力。笔者认为，判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法， 我们创建判例制度决不是要排斥制定法，判例制度是为了弥补制定法的不足，只是法律体系 的组成部分。根据我国目前的状况，首先应明确制定法的效力高于判例，明文规定与制定法 相抵触的判例无效，制定法失效时，相应的判例也自然失效。判例不应该成为与制定法平行 的另一法律渊源。其次明确可以适用判例的范围和程序，在我国目前法院判案引用判例在制 定法上并未明文规定，需要通过适当的程序明确法院判案时可以适用先例的情况、内容和程 序。 ( 二) 判例决不是随心所欲地适用法律 判例决不是随心所欲地适用法律，应从两方面严格予以限制。首先，在级别上。在中国 目前应该采用由最高法院公布的判饲，并赋予司法裁判上的引用效力。这主要是因为目前依 据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力 因此尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。况且，大多数法官尚不具备制作判例、 确定先例的水平。如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，会造成判例的泛滥。其次，7 在适用范围上，具体应限制在：当出现成文法未加以规定，或虽有规定但明显过时的新情况 口参见乔宗棱；建构我国刑事判饲制度的法理思考 ，载河南广播电视大学学报) ，z 0 0 4 q z 第4 期。第3 0 - 3 2 页 。参见高贞。运用判例之我见 ，载法学评论 1 9 8 8 年第5 期，第2 5 2 7 页 。参见崔敏：判倒法是完善法制的重要途径 ，载法学) 1 9 8 8 年第8 期，第1 7 - 1 9 页 3 1 时；按现行成文法定案，可能会导致不公正或有违社会习惯与风俗这样两种情况。 ( 三) 注重判例的编纂和公开 判例的一大缺点就是法律隐藏于不同的判例之中，要让非专业人士了解法律非常困难， 为节省法制成本。对于生效的判例，应当尽快地加以编纂，将判例原理成文化。判例的编纂 是判例赖以存身的一个必不可少的文本基础，其本身也是一个重要的工作。通过判例的编纂， 一方面可以使新的法律现象固定化，有利于法律的稳定和普及，另一方面对于经过实践检验 具有明显缺陷的判例，可以通过制定成文法纠正判例出现的偏差。o 通过定期精选、编纂判例， 把旧的不适应社会现实的判侧删除掉。此外判例还须定期予以公开，让普通百姓可以熟知 判例，唤醒人们的判例意识，当出现同类案件不同判的情况时，当事人可以依据判例进行申 诉，从而更好地实现司法公正，更好地保障人权。 。参见韩灵丽：中国法律的判例法倾向及其评价 。载现代法学) ，2 0 0 3 年第3 期，第1 6 8 - 1 7 4 页 3 2 结语 历史使得中国的法律现代化从一开始就局限于大陆法系之中，必然得出“只有立法机关 颁布的成文法才是法律”、“判例不是法律的渊源”、“判例是法官干预立法事务”的结论。但 纵观人类的法律实践活动，可以看到，判例有着存在的合理性和必然性。正如一位美国法哲 学家所说，只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程序上看到判例法的迹象。判例法 与成文法虽异，但不是截然对立、绝对排斥的，两者的功能是同一的，都是调整社会关系的 法律工具。如今，它们正在相互靠拢、相互吸收。正因为如此，判例被当今世界各国普遍使 用。我们在纠正以往的偏颇之时，也要正确地理解历史，审视传统。 对清代成案制度的研究就是要在今天用历史审视现实，看看我们对传统文化的态度，再 看看今日法制建设对历史经验的需要。对中国判例制度的研究使我深深感到：就中国判例制 度而言，我们有责任对中国古代的固有法律传统及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。 中国的法制现代化需要弘扬我国固有的法律文化的精髓，让法律给社会生活更大的未来空间 和余地，这样我们才能真正与世界接轨，在变动的社会中寻找法的价值 o 美国著名法哲学家卢埃林的名言 参考文献 一、著作类 1 、刘广安：中华法系的再认识，法律出版社，2 0