（经济法学专业论文）商标商品平行进口法律问题研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 在世界经济逐渐实现一体化的过程中，商标商品平行进口问题成了一个 相当重要的问题。商标商品平行进口不单纯是知识产权问题，在国际经济交 往领域中，因为涉及进出口园法律，所以它体现了进出口国对外贸易的政策， 也常常被进口国用作关税壁垒的手段之一。 商标商品平行进口是指在国际贸易中，一国进口商在某商标权或商标使 用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可 将从国外购得的相同商标商品，输入本国的行为。现阶段，与贸易有关的知 识产权协议( 简称t r i p s 协议) 以及其他国际公约对知识产权“商标商品 平行进口”问题还未做出明确规定。该问题是世界各国所共同面临的一个两 难选择的难题，因为这一问题关系到知识产权人和社会公众之间利益的平衡， 如果一个国家允许“商标商品平行进口”，则意味着知识产权人的利益有可能 受到损害；如果禁止“商标商品平行进口”，那么就容易导致知识产权人的垄 断，进而影响国际商品贸易的自由，从而影响社会公众的利益。 随着我国加入w t o ，“商标商品平行进口”也将更多地出现在我国的经济 生活领域，由此引发的知识产权保护将是一个不容回避的问题。所以，在国 际公约和我国法律还未对“商标商品平行进口”做出明确规定之前，应从概 念上、理论依据上以及具体实践上结合国际公约、条约和国外一些国家的法 律规定，对我国应采取的对策措施进行法律上的探讨，以期对我国的知识产 权工作有所裨益。 关键词：商标商品平行进口：权利用尽规则；立法建议 哈尔滨工程大学硕士学位论文 i nt h ei n t e g r a t e dp r o c e s so ft h ew o r l d se c o n o m y , t h eq u e s t i o no ft h ep a r a l l e l i m p o r t a t i o ni nt r a d e m a r k sh a sb e c o m eq u i t ei m p o r t a n t t h ep a r a l l e li m p o r t a t i o ni n t r a d e m a r k si sn o t p u r e a q u e s t i o n o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s i nt h e i n t e r n a t i o n a le c o n o m i ci n t e r c o u r s e ，a si ti n v o l v e st h el a w so fi m p o r ta n de x p o r t c o u n t r i e s ，i ta l s oh a sm a n i f e s t e dt h e i rt r a d ep o l i c i e s i ti so f t e nu s e da so n eo ft a r i f f b a r r i e rm e t h o d sb yt h ei m p o r tc o u n t r y t h ep a r a l l e li m p o r t a t i o ni nt r a d e m a r k sm e a n st h a ti nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e s ， w h e ns o m et r a d e m a r kr i g h t so rt r a d e m a r kr i g h to fu s eh a sa l r e a d yb e e ni no n e c o u n t r y sl e g a lp r o t e c t i o n ，a ni m p o r t e rb u y sac o m m o d i t yo ft h es a m et r a d e m a r k o u t s i d ef r o mh i sc o u n t r yw i t h o u tt h ep e r m i s s i o no ft h ep e r s o nw h oh a st h er i g h to f t h et r a d e m a r k a tp r e s e n t ，t r a d er e l a t e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa g r e e m e n t a n do t h e ri n t e r n a t i o n a la g r e e m e n t sh a sn o tm a d et h ee x p l i c i t s t i p u l a t i o nt ot h e q u e s t i o n i ti si nad i l e m m aw h i c hv a r i o u sc o u n t r i e sh a v et of a c et ot o g e t h e r b e c a u s et h i sq u e s t i o nr e l a t e st ot h eb e n e f i tb a l a n c eb e t w e e nt h ep e r s o no w i n gt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dt h ep u b l i c i rac o u n t r yg i v e sp e r m i s s i o nt op a r a l l e l i m p o r t a t i o ni nt r a d e m a r k s , t h e ni tm e a n st h a tt h eb e n e f i to ft h ep e r s o nw i t ht h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a st h ep o s s m i l i t yt or e c e i v eh a r m s i fi tf o r b i d st h a t ，i t i ss oe a s yt ol e a dt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp e r s o n sm o n o p o l y , w h i c hw i l l i n f l u e n c ei n t e r n a t i o n a lc o m m o d i t yt r a d ef r e e d o ma n d s o c i e t yp u b l i c sb e n e f i t a so u rc o u n t r yh a sj o i n e di nw t o ，t h ep a r a l l e l i m p o r t a t i o ni nt r a d e m a r k s w i l la p p e a ri no u rc o u n t r y se c o n o m i cd o m a i nm o r ef r e q u e n t l y t h eq u e s t i o no f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nw i l ln o tb ea l l o w e dt oa v o i d t h e r e f o r e ， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 b e f o r et h ee x p l i c i ts t i p u l a t i o nb e e nm a d e ，w es h o u l dt a k et h ec o u n t e r m e a s u r e m e a s u r e st oc a r r yo ni nl e g a ld i s c u s s i o nf r o mt h ec o n c e p t ，t h et h e o r yb a s i sa sw e l l a st h ec o n c r e t ep r a c t i c eu n i f i e s ，t h ei n t e r n a t i o n a lj o i n tp l e d g e ，t h et r e a t ya n do t h e r c o u n t r y sl e g a lr u l e s i tw i l lb eb e n e f i tt ot h ew o r ko fo u rc o u n t r y l si n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s k e yw o r d s ：p a r a l l e li m p o r t a t i o ni nt r a d e m a r k s ；t h er u l eo fr i g h t e x h a u s t i o n p r o p o s a lf o rl e g i s l a t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体。均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ： 日期：如年；月i 目 堕叠堡三堡查堂堡主堂堡堕茎 第1 章绪论 1 1 本课题的背景与意义 平行进口是一个与知识产权相关的国际贸易问题。长期以来，无论在知 识产权理论界还是实务界，平行进口的合法性一直是一个备受瞩目且存有争 议的问题，其影响波及专利、商标、版权等知识产权的三大传统领域。随着 经济全球化的发展，尤其是近几十年来国际货物贸易的迅猛增长，因平行进 口而引起的争议和诉讼大量出现。伴随而来的，平行进口是否会侵犯知识产 权，亦成为知识产权国际保护中的热点问题。实践中，由于各国的利益不同， 从而导致对平行进口所持的态度大相径庭，加之国际公约对此尚未作出统一 规定，更加深了这一问题的复杂性。随着改革开放的进一步深化和市场经济 体制的确立，中国的经济发展也融入了世界经济技术一体化的潮流，并成为 世界上较大的贸易国之一，平行进口问题在我国己悄然产生。亚洲金融危机 爆发后，各国都把目光转向中国这个拥有巨大消费群体的高价位市场，1 9 9 9 年发生的力士香皂平行进口案，终于使我国的平行进口问题浮出了水面。我 国已于2 0 0 1 年1 2 月1 1 日正式加入世晃贸易组织，根据w t o 规则的要求我国 将在短期内大幅度降低关税，以避免构成实质性的贸易障碍，这就意味着我 国的平行进口会迅速增加，而且在汽车、化妆品和药品等领域会更为普遍和 突出。因此分析国外有关的理论立法和司法实践并结合我国的实际情况对 平行进口问题做进一步的研究将具有十分重大的现实意义。 1 2 文献综述 笔者阅读了大量有关商标商品平行进口方面的著作，对于商标商品乎行 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 进口问题，各学者都建议应把握世界各国及国际公约有关平行进口的原则性 规定，结合本同贸易政策以及平衡知识产权人与社会公众的利益等多种因素 来决定。归纳起来，学者们有以下4 种观点： 第一完全禁止甲行进口。张韬在“试论知识产权国际保护中的平行进口” 中，把， ，行进口作为一种侵权行为加以明确禁止，其理由是：平行进口商品 可能会造成消费者的误认，- 甲行进口商通常不提供售后服务，如果平行进口 商品与授权进口商品间存在质量差别，消费者会首当其冲成为受害者：平行 进口商不做广告，不承担促销费用，他们提供的服务和担保通常不到位，对 知识产权人的良好声誉可能造成损害，最重要的是给按地域原则获得独立权 利的被许可人造成损害。， 第二完全赞同平行进口。马强在“商标权权利穷竭研究”中就是持这种 观点。其理由是：平行进口与授权进口商问的竞争可以防止垄断的产生，为 进口同的消费者提供价格更低，更多选择余地的商品，对进口国消费者有利， 刺激国内经济和贸易的发展，促进贸易自由化；如果平行进口商与授权进口 商提供的商品完全相同，按国际穷竭原则，任何人无权阻止这种平行进口行 为。一一 第三原则上禁止平行进口，但为防止知识产权人对其独占权的滥用，可 以从立法或当事人间的合同中规定一些例外。见王传丽的“与贸易有关的知 识产权问题析商标权与灰色市场进口”。” 第四原则上赞同平行进口，但应对可能造成消费者利益损害的平行进口 f 以禁止，或令平行进口商采取一定方式使其产品区别授权产品，以防消费 者误认误购。杨晨在“商标专利商品平行进口中侵权与否的思考”一文中论 述了这种观点。“1 啥尔滨工程大学硕士学位论文 1 3 有关本课题国内外新的研究动态 学者们以往在论述商标商品平行进口问题时多是从商标的地域性规则和 商标的权利用尽规则去探讨，但是最近一段时间，有的学者开始从新的角度 来论述这一问题。这也给我们带来了一些新的启发。 1 3 1 从权利限制角度去探讨商标商品平行进口 有的学者从权利限制角度去探讨商标商品平行进口，权利限制原则指在 法律上对权利人的权利内容、权利行使进行一定的限制，使其在享受权利的 同时，对社会履行一些义务。权利限制原则旨在缓和个人利益与社会利益之 间的紧张状态，是知识产权法中的一项重要的政策性原则，在国际公约及各 国立法中都有反映。比如，保护文学艺术作品伯尔尼公约在充分考虑了 个人利益与社会利益、发展中国家利益与发达国家利益的基础上，规定了翻 译和复制强制许可制度。保护工业产权巴黎公约第5 条也规定了不应认为 是侵犯专利权人权利的情形。我国著作权法规定的合理使用制度、法定许可 制度，即是对著作权人的权利限制；我国专利法规定的专利实施强制许可制 度、第6 3 条规定的不视为侵犯专利权的行为，也是对专利权人的权利限制。 权利限制原则在知识产权法中得到了广泛的应用，就权利用尽本身而言， 也是权利限制的表现形式。由于权利限制是一项政策性原则，立法者可以根 据各方面的政策考量，游刃有余的做出灵活规定。各国知识产权法上的权利 限制各有不同，就表明了权利限制原则的灵活性与适应性。将权利限制应用 于平行进口问题，并不是把权利用尽扩展到权利国际用尽，而是在一定条件 下，限制权利人依本国取得的知识产权阻止平行进口，使平行进口在一定条 件下与权利用尽、合理使用、强制许可等制度一起，成为权利限制原则各自 独立、各不相同的表现形式。“1 3 堕堑蓬三矍查堂堕主兰堡垒塞 1 3 2 从归责原则角度去探讨商标商品平行进口 有的学者从归责原则角度去探讨商标商品平行进口，认为权利用尽理论 只是支持平行进1 3 合法与否的工具，最终起决定作用的因素，并不是权利用 尽理论，而是平行进口背后的政策考虑。认为应当将平行进口问题从权利用 尽理论的樊篱中解放出来，回归到知识产权侵权归责原则的框架中，在知识 产权立法中明确不同场合下实行何种归责原则，并且对过错的具体标准以及 具体的免责事由做出明确的规定，即可处理平行进口问题。归责原则体系本 身就是一个富有弹性的体系，可以根据具体的场合做出灵活的调整，以灵活 处理平行进口这一个政策性问题。m 用归责原则( 包括免责事由) 来解决平行进口问题，在一定的场合，赋予 权利人依本国取得的知识产权阻止平行进口( 如赋予知识产权人进c i 权) ，但 同时规定法定的免责条件，即对平行进口商实行严格责任原则。而在另一些 场合，则对知识产权人的权利进行限制，即允许进口商平行进口，对其实行 过错责任原则( 包括一定条件下的过错推定) 。 1 4 论文的写作思路 本文第2 章介绍了商标商品平行进口的基本理论问题，阐释了商标商品 平行进口的概念、特点、表现形式、形成原因以及对我国的影响。第3 章介 绍了平行进口中商标权保护有关的法律理论，首先介绍了平行进口中商标权 保护的两种规则，然后分析了商标商品平行进口行为与各部门法之间的关系。 第4 章比较系统地研究了一些主要国家和地区关于商标商品平行进口的立法 与司法实践及国际公约的态度，本章研究目的在于为我国立法提供借鉴。第 5 章分析了我国目前关于商标商品平行进口的立法与司法现状及学术界的争 论，指出了存在无法可依的被动局面。第6 章提出我国商标领域平行进口应 4 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 遵循的原则以及对该制度的总体定位，进面在综合考虑6 可面论述的内容基础 上，得出应当采取有限制地允许商标商品平行进口这一结论，并说明得出这 一结论的原因及其限制的例外情况，并提出立法建议。 1 5 论文的创新之处 本文在探讨商标领域平行进口问题时，跳出r 以往论证该问题的思路， 不拘泥十仅从某些知识产权原则去推演，而足重点从平行进口中商标权保护 有关的法律理论以及平行进口与不同部门法之间的关系角度入手，剖析平行 进口对其涉及的法律关系主体的权益或利益所带来的影响，进而对商标领域 平行进口得出有限制地允许的立法价值取向。 堕玺堡三墨盔堂堡主堂壁堡壅 第2 章商标商品平行进口概述 2 1 商标商品平行进口的概念及特点 2 1 1 商标商品平行进口的概念 商标商品平行进口是指在国际贸易中，一国进口商在某商标权或商标使 用权已受本国法律保护的情况下，未经本国商标所有人或商标使用权人许可 将从国外购得的相同商标商品，输入本国的行为。应注意的是，商标商品平 行进口的商品并非假冒伪劣商品，而是真品。但是这些商品的进口又没有获 得商标权人的同意，而且会害及商标独占使用许可合同中被许可人的商业利 益，使独占使用许可制度形同虚设。因此，平行进口在国际上也被称为“灰 色市场”( g r e ym a r k e t ) ，以区别于完全合法的进出口贸易( 白色市场) 和 走私、冒牌货贸易( 黑色市场) 。商标商品平行进口的产生是由于进口商为 赚取商标权产品在不同国家之间的差价。过去，由于我国拥有相对低廉的劳动 力和原料，还不足以刺激大量外国制造的商品以平行进口的方式进入中国市 场，所以立法和司法实践对该问题并不重视。但东南亚金融危机后，相对于 一些发展中国家而言，我国成为高价位市场，商标商品平行进口问题正日渐 增多，这已经引起知识产权学界的广泛关注，也使该问题的研究十分必要。 2 1 2 商标商品平行进口的特点 商标商品平行进口行为具有下列特点： 1 平行进口商进口的商标商品是正宗商品，而非假冒伪劣商品。 2 商标商品平行进口的主体主要有两个，一个是未经商标权入许可而进 哈尔滨工程大学硕士学位论文 口正宗商品的平行进口商，另一个是根据法律或授权许可享有商标权的商标 权人。 3 平行进口商进口的商标商品是其通过购买等合法手段获得并进口的， 而非水货，即其是依法办理了海关清关手续的“正常”进口商品，而不是通 过走私或其他非法途径得到的商品。 4 平行进口商品所贴附的商标在进口国受法律保护，至于在出口国是否 受到保护在所不问。 5 与普通消费者入境时携带合法购得的商品相比，平行进口商取得并进 口商标商品的目的是为了再销售，并非是消费性使用。平行进口行为是一种 商业行为，其进口与销售均基于商业目的，所以，以个人或家庭使用为目的 的商品输入行为不属于平行进口行为。 2 2 商标商品平行进口的表现形式 商标商品平行进口是伴随国际货物流动过程产生的，在国际货物流动过 程中商标商品平行进口具有多种表现形式。从当前实践情况和商标权人与平 行进口的相互关系来分析，大致可以分为三种情况： 第一种是正向平行进口。甲国的商标权人授权乙国代理商在乙国独家销 售，第三者从甲国或其他渠道将有关商标产品进口到乙国。这种平行进口的 商品流动方向与商标人投放商品的方向相同。 第二种是反向平行进口。甲国商标权人将其在乙国的商标权许可乙国的 制造商或销售商使用，第三者从乙国或其他渠道将有关的商标产品进口到甲 国。可见，这种平行进口的商品流动方向与商标人投放商品的方向是相反的。 第三种是另向平行进口。商标权人的同一商标分别在甲国和乙国获得注 册并将其在该园的商标权许可该国的制造商或销售商使用。第三者从甲国或 乙国将有关商标产品进口到对方国家。这种平行进口的商品流动方向与商标 哈尔滨工程大学硕士学位论文 人投放商品的方向是完全不一致的。商标权人投放商品的两个或多个目的地 之间相互交叉进行。虽然这种平行进口的商品流动方向与商标权人投放商品 的方向不一致，但它的产生有必须以商标权人投放商品的方向为基础。m 平行进口还有很多种表现形式，如进口国和出口国都有产品制造商等等。 而且，进出口国的商标权利人可能会有多种不同的关系，如两国的权利人是 同一人；进口国的权利人是出口国权利人在进口国的权利受让人：进口国的 权利人是出口国权利人在进口国的独占被许可人：两国权利人这间在经济上 或者经营组织上的关联：两国的权利人之间没有法律上或经济上的牵连等等。 2 3 商标商品平行进口形成的原因 造成平行进口的原因是各国经济科技水平的差异及劳动力成本的不同而 形成的知识产权产品成本的高低，成本低的国家的知识产权可能因平行进口 而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口从而失去 一定的市场份额。具体表现在以下几个方面： 2 3 1 商品需求弹性的差异 知识产权所有人依法对其产品的销售市场属于一个垄断市场。在垄断市 场上产品的销售价格公式为：p = m r e 。e d 一1 ，公式中p 为价格；m r 为边际收 益：已为需求弹性。当知识产权所有人在a 、b 两个市场上销售时，利润最大 化要求m r = m c = m r b ，其中m c 为边际成本。由此可知，各个市场不同的需求弹 性是决定同一产品在不同垄断市场上销售价格不同的唯一因素。在需求弹性 较大的市场上销售价格较低，在需求弹性较小的市场上销售价格较高。 堕堡鎏三里查堂堡主堂篁堡苎 2 3 2 商业利润的差异 各国批发商与零售商在市场上销售时利润加成率往往不同，这样同种商 品在不同市场上的售价就会不同。另外，制造商或授权经销商为了建立、扩 大、稳定销售市场，需要支付一定广告费及宣传费，并提供包装、装潢、技 术说明、使用指导和售后服务等等，这些无疑都会增加经营成本，从而提高 商品价格。而平行进口商一般不需付出售前的市场开发费用，产品从市场开 发投入低的国家以低价购买，只要以略低于授权经销商的价格出售产品，就 可以获利，并能够在与授权经销商的竞争中处于不败之地。 2 3 3 产品质量的差异 进出口国产品质量的差别也是平行进口贸易的诱因之一。平行进口商以 较低的价格购买同一商标产品，再出口到进口国，按照进口国的高质量同商 标产品的价格出售，以劣充好，赚取差价。 2 3 4 各国问关税的差异 在国际贸易中，各国关税有不同的税率、税利和进出口配额。例如，甲 国向乙国出口某一商品，乙国可能对其商品课以较高的关税或实施较严的进 口配额限制。但如果是甲国通过第三国向乙国出口的话，关税则可能较低， 配额也较宽松，平行进口商就可能利用这一机会。 2 3 5 出口国内的供求不平衡 大多数平行进口贸易都有可能使得商标权人或其授权经销商不得不降低 商品售价，从而降低其收益。然而，在有些情况下，平行进口贸易却是有利 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 于商标权人的。例如，商标权人在出口国市场上销售的商品供大于求，平行 进口贸易有利于及时将产品转移到该商品供不应求的国家销售，从而使商标 权人从中获益。 2 3 6 国际汇率的变化 汇率变化是引起平行进口贸易的一个间接原因，它是通过两国汇率变化 从而影响商品的国际价格差异的。当两国货币汇率变化达到一定程度时，平 行进口商就会从中套利。 2 4 商标商品平行进口的影晌 随着我国对外开放的深入和“入世”，以及实践中商标商品平行进口案件 日益增多的趋势，商标商品平行进口问题越来越引起人们的关注，商标商品 平行进口直接关系到商标权人、进口商和消费者三方利益，尤其对消费者是 一把双刃剑，它一方面为消费者提供同质低价的商品；另一方面也存在以劣 充好欺骗消费者，损害消费者正当权益的情况。因此应当就其对市场的影响 进行分析。 ( 1 ) 国内市场价格。对于大多数商品而言，平行进口有可能降低商品的价 格。由于平行进口商品的冲击，同品牌商品之间的竞争加剧，而且平行进口 商通常会以低于国内授权经销商的价格销售。除此以外，许多其他方面因素， 例如平行进口的规模也会对商品的价格产生局部的、短暂的影响。 ( 2 ) 消费者。如前分析，平行进口一般可能降低商品价格，这相当于增加 了消费者的净收入，有利于提高消费者的福利水平。但如罘平行进口商的这 种降价是以牺牲部分销售服务( 包括售前和售后服务) 的标准或质量为代价 的，对消费者的影响就难说了。然而，只要价格的减让幅度是大于因缺少销 售服务或存在质量差别而造成的损失，消费者仍然能从中受益。但是，平行 】0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 进口的同商标商品可能会在产品组成、品质、口味、营养成分以及说明书所 使用的语言等方面与本国产品存在差异。 ( 3 ) 销售渠道。平行进口将会丰富商品的进货来源，同时增加在国内市场 的销售途径，这样就会出现两套销售系统并存的情况，即所谓的商标权人授 权的销售渠道和灰色市场销售渠道。 ( 4 ) 授权经销商。主要的变化是市场上将会出现些未经授权的批发商， 对某些商品而言还会有未经授权的零售商。这样的话，授权经销渠道的批发 商和零售商都将受到不利影响，相同产品的不同批发商和零售商之间的竞争 将日趋激烈。 ( 5 ) 经营情况。商标权人或其授权经销商直接向进1 ：3 国市场销售的市场份 额将会减少，平行进口的商品将会抢占较大的市场。但是，在市场尚未饱和 的前提下，商品价格的下降会刺激需求的增加，于是对制造商( 商标权人或其 被许可人) 的定货量也就增加。消费者对平行进口的同商标产品的任何不满， 都会对商标权人有不利的影响。 ( 6 ) 就业。平行进口对就业的影响比较复杂。由于平行进口的影响，国内 市场商品价格会下降，对商品的需求量会增加。这就必然导致在一些国家或 地区的商品产量和从业人员增加。如果平行进口的商品最初是在中国制造， 在某个外国投放市场，然后又从该外国平行进口到中国，那么中国的就业人 数将趋向于增加；如果平行进口的商品是在外国生产制造并投放市场后进口 到中国，则中国制造业就业人数不会增加；如果平行进口商品只是代替了原 有的授权进口商品，则对中国的制造业就业人数不会有大的影响：如果平行 进口商品替代了中国国内生产商制造的商品，那么中国制造业的就业人数将 会趋于减少。 商标商品平行进口还有可能造成一些长期的影响。对于商标权人来说， 平行进口贸易的增加，将使他们不得不降低产品价格，从而利益受损，这也 哈尔滨工程大学硕士学位论文 正是他们强烈反对平行进口的主要原因。从长远来看，平行进口将会打击他 们对新产品投资的积极性，甚至会使他们将现有的产品撤出市场。另外，商 标权人也将害怕把产品投放到低收入国家的市场。 对于消费者来说，制造商不愿意对新品牌投资，一方面，将会导致产品 质量的下降，因为制造商提高产品质量的动力减少了。此外，可供选择的商 品种类也会减少，因为商标权人获利的减少将直接导致研发经费也将减少。 这种长期影响将会抵消短期内消费者因商品价格下降所获取的利益，所以消 费者在长期内的挣福利是正是负还难以确定。 2 5 本章小结 本章是对商标商品平行进口问题的总体概述，介绍了商标商品平行进口 的概念、特点、表现形式，并着重分析了商标商品平行进口形成的原因以及 商标商品平行进口对我国的影响，从整体宏观的角度对商标商品平行进口问 题有一个了解和熟悉，以便在下文中深入讨论分析实质问题。 1 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章商标商品平行进口相关法律问题分析 3 1 平行进口中商标权保护的规则分析 平行进口中商标权保护有关的法律理论主要有权利用尽规则、地域性规 则。笔者对这两个规则进行综合分析。比较各自的优缺点，尝试从中找到保 护平行进口中商标权的良策。 3 1 1 权利用尽规则 3 1 1 1 权利用尽规则的内涵 权利用尽规则( 又称为权利穷竭或耗尽规则、首次销售规则、消耗理论 或用尽规则) ，其含义为：指商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次 投放市场后，商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了对带有该商标的商品 的再销售等行为的控制权。 这项规则首先是通过判例法发展起来的，而后获得制定法的承认。它最 初由德国法学家j o s e p hk o h l e r 提出，后于1 9 0 2 年由德国帝国最高法院的 g u a j o k o l k a r b o n a t 案判决确立下来。普通法上的权利用尽来源于美国联邦最 高法院在1 8 7 3 年涉及专利权的a d a m s 诉b u r k e 案，后于1 8 9 5 年在k e e l e ： 诉s t a n d a r d f 0 1 d i n gb e dc o 案中再次适用权利用尽规则。至1 9 0 8 年，在 b o b b s - m e r r i l lc o 诉s t r a u s 案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用 权利用尽规则，判决原告的排他销售权用尽。在该案中，出版商b o b b s m e r r i1 1 在其书籍上插入如下告示：零售价低于一美元将构成侵犯著作权。 而被告未考虑该告示以低于一美元的价格销售原告出版的书籍。最高法院裁 定，原告所享有的法定的排他销售权只适用于著作权作品的首次销售。随后， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 美国国会将最高法院对该案的判决进行了编纂，这体现在1 9 0 9 年著作权 法第4 l 条中，该条规定：“本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取 的著作权作品的复制件的转让。”这即是著作权中的发行权穷竭，它是权利用 尽规则的体现。 3 1 1 ，2 权利用尽规则的形式 权利用尽规则从用尽的地域范围上划分有三种类型，即国际用尽规则、 国内用尽规则和区域用尽规则。 ( 1 ) 国际用尽规则是指商标所有入或经其同意的第三入一旦将产品在世 界上任何一个国家投放，则他就不能再禁止这些产品的再次转售。只要商标 所有人或商标使用人曾经同意将标有其商标的商品投放市场，那么其商标权 便在全球范围内穷竭了，此后无论带有这种商标的商品怎样转销或分销，即 使带有其商标的商品又返销回商标所有人或商标使用权人本国，都无须得到 权利人的同意。商标权权利国际穷竭原则是商品经济高度发展的产物。 ( 2 ) 国内用尽规则又称为领土穷竭，是指知识产权权利入一旦将产品投 放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售或使用都不构成侵 犯知识产权，权利人的相关权利被视为穷竭。但是，依照国内穷竭原则，由 特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某 一关联企业的商品的进口。 ( 3 ) 区域用尽规则介于国际用尽规则和国内用尽规则之间，是不具有普 遍性的，它通常只出现在一些经济共同区或自由贸易区内，它指的是受知识 产权保护的产品由权利人或经其同意的人投放到某一特定区域后，则受该区 域内的其它国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识 产权了。 3 1 1 3 权利用尽规则的适用 权利用尽规则是知识产权保护中用来防止权利人滥用权利的一项合理限 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 制。它的重要意义在于保障商品正常流通，防止知识产权人限制市场交易， 以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下，知识产权的 所有人受经济利益驱动，通过控制商品流通、划分市场而保持垄断地位的自 发倾向就有可能成为既定事实。基于上述考虑，目前世界各国一般都采用权 利用尽规则。对于商标产品的权利用尽，世界上目前采取的政策有三种情形。 美国采用国内用尽规则，欧盟采用区域用尽规则，日本和大部分发展中国家 采用国际用尽规则。 在此问题上，有学者主张用权利用尽规则来为反对商标商品平行进口、 保护商标专用权，也有人主张用该规则来支持平行进口，对商标权进行限制。 支持平行进口不侵犯商标权的观点所依据的理论是商标权利国际用尽规则。 按照商标权利国际用尽规则，一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市 场，商标权人的权利就用尽了，第三者的平行进口不构成商标侵权行为。反 对平行进口的理由主要是商标权利国内用尽规则，认为商标权是根据每一个 国家的商标法而产生的一个独立的权利。它只能在其依法产生的地域内有效。 相应地，商标权利的用尽也只是相对于特定地域而言，并不因为在一个国家 或地区内商标用尽而导致在其它地方也权利用尽，未经所有人或被许可人同 意的商品平行进1 3 是对商标所有人权利的侵犯。 因此，用权利用尽规则来实施对平行进口中商标权保护的关键是对权利 用尽范围的确定。笔者认为，要划分权利用尽的界限，应符合权利人与社会 之间的利益平衡这一价值取向，m 不同国家内的利益矛盾是不相同的，平衡利 益的方法也是不一样的，因而这一规则不能完全解决国际上平行进e l 中商标 权保护的分歧。 此外，如果从商标权的本质来看，用权利用尽规则来规制平行进口是不 明智的。商标权是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。商标权具有财 产所有权的一般属性，即独占性和排他胜。独占性表现在商标所有人得在核 哈尔滨工程大学硕士学位论文 定的商品上使用注册商标( 自行使用、许可使用) 。权利人的这种专有权利受 到严格保护。排他性表现为商标所有人有权禁止他人在相同或类似商品上使 用与其注册商标相同或近似的商标。任何人未经权利人许可而对其商标进行 支配，都可能构成商标侵权行为或假冒注册商标行为。注煅商标的专用权和 禁止权是彼此联系而又相互独立的两个方面。专用权涉及的是商标权人使用 注册商标的问题，禁止权涉及的是排除其他人非法使用注册商标的问题。商 标侵权行为正是权利人以外的第三人未经权利人的同意而擅自使用注册商标 的行为。行为所侵害的客体是商标法律关系，如果某一行为并不是对他人的 注册商标进行非法支配，没有侵害商标法律关系，即使它给当事人带来了不 利影响，甚至造成了经济损失，这一行为也不可能构成商标侵权行为。商品 平行进口行为即属于此类行为。从平行进口商方面看，进口的商品是合法货 物、合法制造并使用合法商标的，并非假货、冒牌货。平行进口商所做的只 是把商标产品进行转口贸易，凭借两个不同市场中的价格差价来盈利。平行 进口的商品上使用的商标并不存在假冒和擅自使用的问题，也就不存在对商 标权构成侵害的问题了。既然商标所有人通过壹接商业性使用或者许可他人 使用行使了对注册商标的支配权，怎么能够再次依据商标权对他人的非商标 行为加以控制昵? 不可否认，商标权利用尽规则对于解决平行进口是否侵犯商标权的问题 具有一定意义。但多数国家的商标法均未直接涉及平行进口问题。因此，判 定商品平行进口是否侵犯了商标权，实践中缺乏法律根据。解决的方法是在 商标法中明确采取何种权利用尽规则；或者明确平行进口的商品并不侵犯商 标权，不用商标法来规制具体的平行进口行为，超越商标理论的局限，借助 于其他法来对平行进口行为进行规制。同时，将商品平行进口问题引入到其 实质之所在与知识产权有关的国际贸易问题，而非单纯的知识产权问题。 平行进口更多地涉及到商业代理合同关系、商品销售关系。这些超出商标法 哈尔滨工程大学硕士学位论文 调整范围的社会关系是商标法无法解释和规范的，对它们应当依据反垄断法 和反不正当竞争法加以调整。一 3 1 2 地域- 陛规则 3 12 1 地域性规则的内涵 知识产权保护制度，无论中外，均起源f 封建社会。它的雏形均是封建 社会的地方官，或封建主、封建国家通过特别榜文、赦令的形式授予的一种 特权。一定的赦令，当时只可能在发出它的官员、君主或国家权力所及地域 内，才产生出特权。越出有关地域，该特权便不复有效。封建社会被资本主 义及后来的社会主义社会代替后，知识产权的性质发生了根本变化( 它们不再 是君主给的“特权”，而成为依法产生的民事权利，或称“法权”) ，但“地 域性”特点却保留下来。这在巴黎公约中也有体现，即在不同国家取得 的知识产权都是分别独立的，不会因在一国拥有的知识产权的无效、丧失或 期满而影响权利人在另一国知识产权的效力。“呵见，同一知识产权在不同 国家分别依不同国家的知识产权法律制度而得到保护。就是说，迄今为止， 除知识产权一体化进程极快的地区( 如西欧经济共同体、法语非洲国家) 外， 专利权、商标权、著作权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产 生，义只在其依法产生的地域内有效。 3 1 2 2 地域性规则的适用 在平行进口中，主张商标权具有地域性的人认为，传统的商标权只能依 照一围的法律产生，并且只能在其依法产生的国家具有法律效力。因此，一 幽未经授权的进口商从国外知识产权人手中购买商品，并未经批准而输入本 吲，此平行进口行为构成对本国知识产权人依法取得的知识产权的侵犯。因 而，平行进口是对商标权的侵犯，应当被禁止。 由此可见，地域性理论合理与否是平行进口是否构成侵权的关键，也是 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 商标权保护的关键。众所周知，地域性是传统知识产权的重要特征。但从商 标权的地域性特征并非必然得出平行进口构成侵权的结论。 ( 1 ) 虽然地域性是伴随着知识产权制度的出现而产生的，但地域性并非 知识产权本身固有的属性，它完全是人为的产物，是人在制定法律时不允许 其具有域外效力，而不是它本身的客观性使其不能具有域外效力。 ( 2 ) 不少学者认为，权利用尽具有地域性的理论来源于巴黎公约第 四条之二所确立的专利权独立规则。但实际上巴黎公约第四条是关于优 先权的规定，在第四条之二中强调专利权独立规则主要是针对专利权的获得 而言，即一个国家驳回一项专利申请或宣告一项专利权无效，不影响该专利 申请或专利权在另一个国家的状态，它没有排除专利权人在另一个国家行使 专利权的行为会对其在本国的专利权人的效力产生影响的可能性。 ( 3 ) 科学技术的迅猛发展使地域性理论受到极大的挑战。近年来人们一 直讨论建立全球知识产权制度，简化多国申请专利、注册商标的程序，以扩 大知识产权有效的地域范围。在商标领域内，由于网络的普及，使得网络上 侵犯商标的情形不断出现，侵权行为可能同时发生在多个国家。在无国界的 网络世界里，地域性理论失去了赖以存在的基础。而且国际上对于驰名商标 的保护己超越国界，跨国侵犯商标权的行为逐渐得到禁止。在商标领域，地 域的差别越来越小，商标本身日趋国际化，地域性规则对于商标权的保护也 越来越失去其原来的意义。用地域性规则对平行进口中的商标权进行保护缺 少说服力。 3 2 商标商品平行进口问题与相关部门法的关系分析 3 2 1 商标商品平行进口行为与商标法 从商标商品平行进口行为的表现上来看，其最直接的表象就是该种行为 1 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 是不是侵犯商标所有人的注册商标专用权，是不是会造成平行进口商品与商 标权人商品的混淆，而这些正是商标法所调整和保护的法律关系，所以，学 者在分析商标商品平行进口的问题时，大多从商标法的角度分析商标商品平 行进口问题的合法性。然而，笔者认为这一角度并不一定妥当。 3 2 1 1 商标权和商标侵权行为 商标权是指商标所有人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利。商 标权具有财产所有权的一般属性，即独占性和排他性。其独占性表现为商标 专用权，n 。也就是说，商标权人有权在核定使用商品上使用核定注册的商标； 其排他性表现为商标禁止权。即商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商 品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相类似的商标。 商标侵权行为是指行为人未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相 同或近似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人 合法权益的行为。商标侵权行为所侵害的客体是商标法律关系，即商标所有 权人对注册商标享有的支配权，行为侵害的对象是商标权人拥有的注册商标。 3 21 2 商标商品平行进口与商标法 如上所述，如果某一行为并不是对他人的注册商标的非法使用，没有侵 犯商标法律关系，那么，即使该行为给当事人带来了不利影响，造成了经济 损失，也不可能构成商标侵权行为。这里我们应当注意到说一个行为构成商 标侵权行为，首先，这个行为得是一个使用商标的行为，同时，这种使用还 要是违法的( 指商标法) 。现在问题就转化为，商标商品平行进口行为是否是 对商标的使用，如果是，那么这种使用是不是违反了商标法。 关于商标商品平行进口行为是不是对商标的使用，从目前各国的立法实 践来看，主要有两种观点，一种是从狭义的角度来理解商标的使用，不把商 标商品平行进口行为看作是对商标的使用。另一种是从广义的角度看待商标 的使用，认为“商标商品平行进口商在平行进口的过程中对于其上贴附商标 1 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 采取了默认的态度，同时，也利用这个商标在内国行销，其行为显然构成对 商标的使用”。“” 笔者认为，应该从狭义的角度来看待商标的使用，不应该把商标商品的 平行进口行为认为是对商标的使用。因为商标的使用在本质上是生产经营者 避免自己生产的商品与别人的产品造成混淆。因此，一般我们所说的商标使 用的主体主要都是指商标权人，而不包括平行进口商。另外，虽然平行进口 商进口的商品上贴附着商标，但是，这个商标并不是其贴附的，其只是一个 再销售行为，目的是为了赚取差额利润，而不是为了通过对商标的使用与同 类其他商品相区别。因此，不应该把商标商品平行进口行为看作是对商标的 使用。那么既然此种行为连对商标的使用都谈不上，又怎么可以用商标法来 规范呢? 当然，对于商标商品平行进口行为是不是对商标的使用尚存有争议，但 是，笔者认为即使把商标商品平行进口行为看作是对商标的使用，也不能说 明用商标法来规制商标商品平行进口问题就是合理的，理由如下： ( 1 ) 某些商标商品平行进口行为没有违背商标法的宗旨。虽然各国的商 标法在具体内容上有所差异，但是有一点是最重要，也是共同的，那就是制 定商标法的是为了防止混淆。在如前所述的诸种商标商品平行进口行为中， 有的类型其商标权主体是同一的，有的商标