（民商法学专业论文）论我国不动产异议登记制度的不足与完善.pdf

摘要 异议登记是指将不动产的真正权利人对现存的登记权利提出的 异议进行的登记。异议登记是登记制度的重要组成部分。异议登记制 度的设立目的在于保护真正的权利人，其效力在于阻却登记的公信 力。异议登记制度起源于普鲁士，在德国民法典中得以正式确立， 瑞士、日本和我国的台湾地区都有规定。 我国物权法引入了异议登记制度，但具体的立法条文不尽完 善。尽管主要的不动产登记主管部门均出台法令规定了异议登记制 度，使其更具操作性，但这些规定或存在空白，或互相冲突。从我国 的立法现状来看，我国目前的不动产异议登记制度存在诸多不足，主 要在五个方面：异议登记的行使条件规定不明确；提起方式单一且存 在不足；除斥期间的规定不够灵活；异议登记的效力不确定；关于法 律责任的规定也不全面，难以切实保障当事人权益。 通过运用历史考察法、比较法、分析法、归纳法等方法，文章对 外国相近制度进行了借鉴，同时结合我国国情，对异议登记制度的相 关问题进行了系统和深入的研究。从异议登记的行使条件上说，异议 登记应该与更正登记相同，应该规定为登记簿记载事项错误。在异议 登记的提起方式上，应该肯定三种申请方式：单方申请情况下申请人 应当提供担保、申请人取得登记权利人同意进行申请，另外登记机关 也可以依职权提起异议登记。仲裁应当和诉讼一样，都可以延续异议 登记的效力。关于登记期间，在登记机关依职权提起异议登记时，不 适用1 5 天的除斥期间。异议登记的法律效力与德国法相同，异议登 记不会冻结不动产登记簿，禁止原登记权利人处分该不动产，而是准 许原登记权利处分不动产，而当异议登记成立时，这种处分构成一种 效力待定的法律状态。异议登记失效方面，有效期间的规定是我国立 法的创新，同时也要明确应当以涂销登记作为异议登记失效的标志。 而设立不实异议登记的损害赔偿制度明确登记机关和申请人的赔偿 责任，也是有必要的。本人认为有必要在赔偿制度中引入保险机制。 文章最后对我国正在制定的不动产登记法中异议登记制度的具体 条文进行了设计。 关键词：不动产，异议登记，更正登记，物权法 i l a b s t r a c t t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni sar e g i s t r a t i o no ft h er e a lr i g h to w n e r s s o b j e c t i o n t ot h e r e a l i t yr e g i s t r a t i o n i t i sa n i m p o r t a n tc o m p o n e n to f r e g i s t r a t i o nr u l e s t h eg o a lo ft h ed i s s e n t i n gr e g i s t i o ni sp r o t e c tt h er e a l o w n e r sr i g h t ，a n dt h ed i s s e n t i n gr e g i s t i o nc a nb l o c kt h ec r e d i b i l i t yo f r e g i s t r a t i o n t h ed i s s e n t i n gr e g i s t i o n s t e m sf r o mp r u s s i aa n do f f i c i a l e s t a b l i s h si ng e r m a n yf o rt h ef i r s tt i m e i na d d i t i o n ，t h i ss y s t e me s t a b l i s h s i ns w i s s ，j a p a n e s ea n do u rt a i w a n o u r ”r e a lr i g h tl a w h a si n t r o d u c e dt h e d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n s y s t e m ，b u tc o n c r e t e da r t i c l e sa r ei n c o m p l e t e t h o u g ht h em a i nd e p a r t m e n t o fr e a le s t a t er e g i s t e r e da r er e s p o n s i b l et os t i p u l a t ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n s y s t e mw h i c hb e c o m em o r eo p e r a t i o n a l l y t h e s es t i p u l a t i o n se i t h e re x i s t b l a n k so rc o n f l i c tm u t u a l l y l o o k e df r o mo u rc o u n t r y sp r e s e n tl e g i s l a t i o n s i t u a t i o n ，o u rs y s t e mo fr e a l e s t a t e d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n h a sm a n y i n s u f f i c i e n c i e sw h i c hc a nb ed i v i d e di n t of i v em a i np o i n t s ：t h ec o n d i t i o n t o s t i p u l a t ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n i sn o tc l e a r ；t h e w a yt o m e n t i o n d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni ss o l ea n di n s u f f i c i e n c y ；t h es t i p u l a t i o no fp e r i o d o fe x c e p t i o ni si n c o m p l e t e ；t h ee f f e c t i v e n e s so fd i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni s i n d e f i n i t e ；t h es t i p u l a t i o no fl e g a ll i a b i l i t yi sn o tc o m p r e h e n s i v ew h i c hi s h a r dt os a f e g u a r dt h ep a r t y sr i g h t s t h ep a p e ru t i l i z e sh i s t o r i c a l m e t h o d ，c o m p a r e dm e t h o d ，c o m p a r i s o n m e t h o d ，a n a l y t i cm e t h o da n di n d u c t i o nm e t h o dt os t u d y t h r o u g ht h es t u d y o ff o r e i g ns y s t e ma n dt h ec o m b i n eo fo u rc o u n t r y sn a t i o n a lc o n d i t i o n ， s o m er e l a t e dq u e s t i o n so ft h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mh a sb e e n i i i r e s e a r c h e ds y s t e m a t i ca n dt h o r o u g h t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o na n d c o r r e c t i o nr e g i s t r a t i o nh a v ep a r a l l e le x e r t e dc o n d i t i o n ：t h er e g i s t r a t i o n h a v em i s t a k e s t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o nc a nb er a i s e di nt h r e ef o r m ： u n i l a t e r a l l a p p l i c a n ts u p p l y a g u a r a n t e e ，a p p l i c a n t h a st h e r e g i s t e r e d o b l i g e e s c o n s e n to rt h e r e g i s t e r i n go r g a n m e n t i o n sa d i s s e n t i n g r e g i s t r a t i o n w i t h a u t h o r i t y a r b i t r a t e c a nc o n t i n u et h e e f f i c a c y o f d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns a m ea ss u i t t h ep e r i o do fd i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni s 1 5d a y s ，b u tt h ep e r i o di sn o te n du pu n t i lt h ec o r r e c t i o nr e g i s t r a t i o ni s e x p i r yi ft h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ni sm e n t i o n e db yt h er e g i s t e r i n go r g a n t h ed i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o nw o n tf r e e z et h er e g i s t r a t i o n ，t h er i g h ti sa tt h e r e g i s t e r e do b l i g e sd i s p o s a l w i t hai n d e f i n i t ee f f i c a c y d e f a c e m e n to f r e g i s t r a t i o n s h o u l db eo n eo ft h es i t u a t i o n sw h e nt h e d i s s e n t i n g r e g i s t r a t i o n l o s ee f f e c t i v e n e s s t h ed a m a g e ss y s t e mo ff a l s ed i s s e n t i n g r e g i s t r a t i o ni sn e c e s s a r y t h ei n s u r a n c ec a nb ei n t r o d u c e di nt h ed a m a g e s s y s t e m t h i sp a p e rd e s i g nt h ea r t i c ，l eo fd i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mi n o u r r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nl a w ”i nt h ee n d k e yw o r d s ： r e a l e s t a t e ；d i s s e n t i n gr e g i s t r a t i o n ；c o r r e c t i o nr e g i s t r a t i o n ； r e a lr i g h tl a w i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 蝌音 毅 7 年6 月乡日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“ ”) 作者签名：支、) 焉冬日其| j ：卅年月多 日 钠张忍训吼_ 年j 日 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 引言 从学理上划分，异议登记制度属于不动产登记制度中预备登记制 度的一种，异议登记制度起源于早期普鲁士，目前只在德国、日本、 瑞士、我国大陆和台湾地区得以确立。异议登记又称异议抗辩登记， 是不动产权属登记的利害关系人，对不动产登记机关提出的针对现时 登记的异议的登记。异议登记实质上是一种暂时的保全登记，是更正 登记的前置辅助手段，并不对物权变动状态本身进行登记。 在不动产登记的实践中，登记错误不可避免，法律必须采用措施 来消除和修正登记错误，以维护登记制度的正当功能。为了消除登记 权利与真正权利不一致的状态，法律又规定了更正登记制度，但更正 登记之前，善意第三人可能基于登记权利人的处分行为而取得不动产 物权从而损害真正权利人的利益，因此法律有必要规定异议登记制 度，暂时阻却登记的公信力，以保护真正权利人。异议登记制度为未 被登记确认的真实权利人提供一种进入纠纷处理程序的便利方式，以 避免不动产权利之转移导致真实权利人蒙受不利益。 我国的物权立法长期以来比较滞后，民法通则根本没有关于 不动产登记制度的具体规定，更无从谈起建立比较完备的异议登记制 度。物权法中明确规定了异议登记制度，但在具体的立法条文上 仍有不少未尽完善之处。其他的相关法条也存在诸多不足。笔者试图 对异议登记制度的完善提出自己的观点。恰逢我国不动产登记法 正在制定的大背景，笔者也试图提出不动产登记法中异议登记的 具体条文设计。 硕+ 学位论文 第一章异议登记制度的涵义及起源 第一节异议登记制度的涵义 在不动产权属问题上，物权的变动以登记为公示方式。物权的公 示是法律为透明物权关系而采取的强制性措施，主要目的在于保护交 易安全，而物权公示之对于交易安全的保护，主要是通过为社会公众 提供了解物的归属以及物之上所存在的其他支配权的明确途径而实 现的。法律为稳定社会秩序而推定在登记簿上的登记权利为正确权 利，但这种推定里已经包含了登记权利和事实上的权利不相符合的可 能性。虽然作为不动产物权公示手段的不动产登记，要求登记机关尽 可能如实，准确，及时地将各类不动产物权事项记载于登记簿，然而 审查记载工作实在庞大而繁复，亦容易受到客观和主观因素的影响， 不正确的登记结果难免出现。当登记簿上记载的权利状态与实际的权 利状态不相符合时，登记簿上的登记即为不正确登记。由于登记的公 信力与权利推定效力，即使登记有错误，如果第三人受让，也得受公 信力保护，给事实上的权利人造成损害。 但对于真实权利人的权利，法律有义务予以承认和保护，而且应 当给予权利人或者利害关系人证明其不动产真正的权利状态，对抗并 更正现时登记的权利。因此法律规定了更正登记，通过对登记簿上不 正确登记的纠正，使登记权利状态符合事实权利状态，进而避免真正 权利人因登记公信力受到损害。但是，更正登记的程序较长，举证有 尹田物权法理论评析与思考北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 2 9 2 论我同不动产异议登 己- $ f j 度的不足! 完善 待时日，事实权利人与登记权利人之间的争议难以在短时间内解决， 因此法律需要创设临时性的保护真正权利人利益的制度作为更正登 记的前置程序。 所谓异议登记，即有关异议抗辩之登记，指事实上的权利人以及 利害关系人对现实登记的权利人的异议的登记。异议申请人因该异 议登记而具有对抗登记权利人行使登记上权利的抗辩权利，登记权利 失去正确性推定作用，第三人无法通过登记的公信力取得登记的不动 产物权。 异议登记是暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段。异议 登记的作用并不是涂销或变更不动产登记的事项，也不发生变更不动 产登记的效力，仅将有关事实权利人或利害关系人的异议记载于不动 产登记簿，从而使不动产登记的真实性受到置疑，从而对欲与不动产 登记权利人进行交易的第三人以警示。作为一种对事实上的权利人的 利益进行保护的有效措施，异议登记属于物权法和不动产登记法不可 分割的必要组成部分。 一、异议登记与预告登记 依据登记的目的不同，不动产登记分为本登记和预备登记。其中 本登记又称终局登记，是指将不动产物权的移转、设定、分割、合并、 增减、消灭等记入登记簿中并使其有确定、终局效力的登记。本登 记主要包括五种类型：总登记、变动登记、更正登记、回复登记和涂 孙鹏物权公示论一一以物权变动为中心【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 4 2 0 2 丁宇翔，寇宏涛不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析h t t p ：w w w y a dj a n c c p a p e r 1 9 2 2 0 2 0 0 5 硕十学位论文 销登记。预备登记是与本登记相对应的一种制度，是对不动产的非终 局性的登记，其目的是在登记所要求的实质要件和程序要件尚不充分 时，保全当事人的登记请求权。具体而言，预备登记又可以分为预 告登记和异议登记两种。 异议登记与预告登记同为预备登记的两种行使，具有同源性。二 者都发源于早期普鲁士法所规定的异议登记制度，后期的普鲁士法将 二者统称为预告登记，德国民法典制定时才将二者区别开来。预 告登记指预先保全对于他人土地或建筑物的权利的取得、丧失和变更 的请求权所作的登记，旨在防止登记名义人对土地或建筑物为妨碍保 全请求权的处分，以保护请求权人的利益二者均具有暂时性，均属 保全登记，目的都在于确保此种登记权利人的权利得以实现；二者均 属限制登记，通过限制登记名义人的处分权而达到保全此类登记权利 人权利的目的。 异议登记与预告登记不同之处主要有：首先，保全的标的是不同 的。异议登记属物权请求权，预告登记是一种在不动产登记簿上登记 的担保手段，以防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分，属债 权请求权。其次，二者的效力不同。当异议成立，在异议登记之后至 更正登记之前这段时间里的登记无效，若异议不成立，则该期间的登 记有效；预告登记后的登记若与本登记抵触则无效，若不如本登记抵 触则并存，并依存在的先后顺位定其效力。再次，异议登记本身不产 孙鹏物权公示论一一以物权变动为中心【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 8 4 丁宇翔，寇宏涛不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析h t t p ：w w w y a d i a n c c p a p e r 1 9 2 2 0 2 0 0 5 陈华彬外国物权法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 1 2 9 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 生公信力，第三人不能基于对异议登记的信赖而获得不动产物权；预 告登记则具备公信力，第三人可因其善意取得。最后，在推进至本登 记的程序上，异议登记在申请人通过起诉后取得法院的相关文书后可 以直接进行更正登记，不需要登记权利人的同意；而预告登记权利人 并不妨碍顺序靠后的权利的登记，进行正式登记或注销登记时应取得 登记权利人的同意。 二、异议登记与更正登记 更正登记，顾名思义，就是对不正确的不动产登记进行更正的登 记程序。更正登记通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记权利 符合事实状态，避免真正的权利人因登记公信力受损。异议登记和更 正登记同为限制、消除登记错误消极后果的机制，适用于一样的登记 错误情形。然而，异议登记通过对争议之处的注明产生警示作用，并 不能导致物权的变动；更正登记则能彻底修正之前的登记，更正后的 登记获得公信力和推定力。简言之，异议登记是暂时性的预备登记； 而更正登记一旦发生，登记的权利在不再发生更改的情况下就具有永 久的效力，更正登记是异议登记消灭的原因之一。二者具有内在的逻 辑性，更正登记为异议登记设定了适用范围，而异议登记是实现更正 登记的辅助手段。更正是目的，异议是手段。 第二节异议登记制度的起源 异议登记制度起源于普鲁士法，在普鲁士法中的发展过程以1 8 7 2 孙宪忠德国当代物权法北京：法律出版社，1 9 9 7 13 0 5 硕十学位论文 年5 月5 日的所有权取得法和土地登记法为中心，可以分为 前后两期。 一、普鲁士法前期 前期的普鲁士法并没有明确的区分和定义异议登记和预告登记， 统称为异议登记。但将异议登记分两种，即固有异议登记和其它种类 的异议登记。所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登 记”，目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力， 其次还具有保全顺位的积极效力。固有异议登记类似于现今的预告 登记。其它种类的异议登记与固有异议登记相比，仅有保全权利的效 力，而无保全顺位的效力。此类异议登记又可分为：为保全抗辩的异 议登记和禁止处分的异议登记。为保全抗辩的异议登记是基于抵押权 诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。这一类异议登记类似于 现今的异议登记。禁止处分的异议登记即禁止事后记入的异议登记， 此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，称 为“处分的限制”。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖 登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。 二、普鲁士法后期 在普鲁士法后期，即1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法以及土地登 如普鲁士1 7 8 3 年1 2 月1 0 日的抵押法第2 部分第2 9 8 条规定：此异议登记一旦记入土地 登记簿内，之后的全部处分行为及对该处分行为进行之登记，不得侵害异议申请人的权利。 前法同部分第2 9 9 条规定：异议申请人以法院判决或其他方式有效地主张该物权时，该物 之权利于异议登记记入之顺位，发生优先于其后记入的全部权利之效力。 在因消费借贷而设定抵押权时，若设定抵押的债务人没有受领贷金，则抵押权登记后3 8 天内，债务人可以以没有受领贷金为由，在抵押登记簿上，记入异议登记。若未登记则该期 间经过后，债务入对于取得已登记债权的第三人，不得以未受领贷金的理由提出抗辩 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 记法中，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其吸收 改进后，通称为预告登记，并区分为两种类型。第一种是为保全已经 成立的物权的预告登记，包括为保全物权登记的请求权，或权利不成 立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预告 登记，指的是当登记簿的权利记载与真实的权利状态不符时，为避免 真实权利人丧失权利的危险发生所采取的保护手段。物权保全的预 告登记，在于打破登记簿的公信力，除此而外，并不因预告登记而改变 其权利的性质。可见此时的普鲁士法在一定程度上是承认不动产登记 的公信原则的，对于未记载于登记簿上的权利，不得向有偿取得登记 簿上权利的入主张，即使取得人知悉改项权利之存在。后来德国民法 上的异议登记实际上起源于普鲁士法上这一种预告登记的规定。第二 种是为保全物权移转或消灭的债权请求权的预告登记。在普鲁士法 上，登记簿上记载的权利有对抗第三人的效力，这是登记公信力的反 映。但进行本登记时需要取得登记义务人的承诺，当登记义务人不同 意时只能通过法院诉讼来解决纠纷，在此诉讼期间登记义务人有偿转 让权利并登记后，真正权利人的胜诉对第三人也没有对抗效力。因此 普鲁士法上设置了这种类型的预告登记，后来的德国法上的预告登记 就是以此为蓝本发展起来的。 从后期普鲁士法中预告登记的类型来看，保全物权的登记请求权 与保全债权的登记请求权存在着实质上的差别，保全物权请求权可以 根据普鲁士所有权取得法第1 2 条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第 三人，所以即使第三入知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。 如为保全所有权让与合意或抵押权登记为内容的请求权。这种预告登记与前一种预告登记 不同，与公信原则也没有什么关系，它是为保全债权请求权而设立的一项登记制度。 硕 ：学位论文 打破登记的公信力，然而保全债权的请求权与公信原则并没有什么关 系，又为何将两者共同列为预告登记这一大类中? 这可能是在于两者 都能产生所谓的“相对无效的效力 或者“相对处分禁止效力 ，即 预告登记后所谓的权利登记，效力应当被完全否定。 马栩生登记的公信力研究人民法院出版社，2 0 0 6 2 0 4 8 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 第二章异议登记制度的各地立法及我国现状 第一节德国法上的异议登记制度 德国民法典物权编的起草以普鲁士法为蓝本规定了预告登记， 其草案中的预告登记既包括物权保全的预告登记，又包括债权请求 权保全的预告登记。此草案在议会第一读时遭遇反对意见，反对者 认为只需规定为保护任何既存物权的预告登记，无需规定为保护债 权请求权的预告登记。因此，德国民法第一草案第8 4 4 条就没有承 认保全债权请求权的预告登记，而只是承认了保全既存物权的预告 登记。但在议会二读时，预备登记制度又被区分为异议登记和预告 登记。这是因为实践中两者效力上的区别，因此德国民法典正式确 立了异议登记制度和预告登记制度。 在德国，异议登记又称异议抗辩登记，是事实上的权利人以及利 害关系人对现时登记的权利表示异议的登记，该登记的直接法律效 力是可以使申请人具有中止现时登记的权利人按照登记的内容行使 权利的抗辩权利。德国民法典第8 9 9 条第1 款规定：“在第8 9 4 条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出异议进行登记 。 根据此条规定，异议登记的适用范围须依照第8 9 4 条的规定予以确 定。第8 9 4 条规定：“如果土地登记簿中的内容在有关土地上的权利、 此项权利上的权利或者在第8 9 2 条第l 款所列举种类的处分权的限 见其草案第3 7 条规定：“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权， 得记入登记簿。”“有预告登记的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于 破产宣告场合，其预告登记不失其效力。” 硕十学位论文 制方面，与真实的法律状态不一致时，自己的权利未登记或者未正确 登记的人，或者因登记不存在的负担或者限制而受损害的人，可以要 求因更正而涉及其权利的人同意在土地登记簿中加以更正”。德国法 上异议登记和更正登记发生原因是相同的，异议登记是更正登记的 前置保护方法。异议登记的发生原因是真正权利关系和土地登记簿 登记状态之间的不一致，即登记簿存在不正确。 德国的异议登记制度在发生上具有多样性。异议登记申请的程序 既可以依假处分，又可以依利害关系人的同意为之。其中，为异议登 记而做出的假处分指令无需证明异议人的权利已经受到损害，只需要 说明其登记原因即可，所以，与德国民事诉讼法上所规定的假处分略 有不同，但法院仍得命异议人提供担保。此外，在德国法上还涉及到 其他作出异议登记的方式，如登记官依职权作出，或依特定国家机关 的嘱托为之，以及单纯依所有人的申请为止，这些仅适用于法律有特 别规定的情形下，不具有普遍适用性。 德国法上异议登记具有阻却登记公信力的效力。德国民法典 第8 9 2 条第1 款中予以明确规定。虽然异议登记后登记权利人仍然 可以对不动产进行处分，但如果与有效的异议登记所保全的权利发生 冲突，在所冲突的范围内的处分行为无效，也不得适用第三人善意取 根据德国民法典) ) 第8 9 9 条第2 款规定：“异议抗辩的登记，根据假处分的原因，或者 根据因不动产登记簿的更正涉及到利益的人的同意进行之。对假处分登记的许可，不必查明 异议抗辩的权利已受损害的事实。” 德国民法典第8 9 2 条第1 款规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该 项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议 已登记的或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记 于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知 时，始对权利人发生效力。一 论我国不动产异议登记制度的不足j 0 完善 得。但异议登记自身并没有公信力，如甲办理了异议登记后，虽然第三 人乙相信甲为真正的物权人，并与甲为交易，乙也不受公信力的保护。 而且没有经过有效证明异议登记既不能禁止登记权利人处分自己名 下的权利，也不能破除登记推定力。 第二节瑞士法上的异议登记制度 瑞士民法典中的预备登记包括预告登记和假登记。其中，预告登 记分为两种，即人的权利的预告登记和处分权限制的预告登记，暂时 登记和德国法中异议登记的规定无本质上的区别。 瑞士民法典第9 6 1 条第1 项规定了暂时登记制度：“( 一) 下列 情形，按预登记进行暂时登记：1 、为保全所主张的物权；2 、法律允许 补作证件的。( 二) 前款的预登记系经全体当事人同意或依法官的命令 作成的，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至暂时登记之时。 ( 三) 对暂时登记的申请，法官应从速裁决。请求权利人的权力如属正 当，法官经详细地规定预登记的生效时间及效力后，必要时亦得规定权 利人向法院提出请求权的一定期限后，批准进行预登记。”为保全所主 张的物权进行的暂时登记类似于德国法规定的异议登记，法律允许补做 证件的暂时登记结合该法第9 6 5 条来看，是类似于预告登记的。 该法第9 6 6 条规定：“申请人无法为不动产登记簿上的处分提供书 证的，应驳回其申请。已经有法律原因书证，但必须补充处分权书证， ( 德) 鲍尔施蒂尔纳张双根译德国物权法( 上册) 北京：法律出版社，2 0 0 4 3 6 6 该条第一款规定，要在土地登记簿上为登记，须在证明有处分权后为之，若处分权虽在实 质上具备单其他形式上的条件尚不具备时，权利的去的人、受让人可为暂时登记，被暂时登 记者，并不因登记而成为所有人。 硕+ 学何论文 经过所有权人同意或者法官的处分，可以进行暂时登记。在发生条件 上，依据第9 6 1 条第2 项和第3 项规定，暂时登记需经过全体当事人同 意或者依据法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，该物权的效力 追溯至假登记之时。对暂时登记的申请，法官应该依快速程序裁决，并 在申请人以初步证据证明后准予暂时登记。在暂时登记中应确定其时空 效力，在必要时，还应由法官规定申请暂时登记后一定期限批准预登记 的请求。 瑞士法上同德国法，赋予登记以公信力，暂时登记在体系上与等 级公信力紧密关联，可以击破登记公信力。但暂时登记与更正登记没 有直接关联。瑞士法上暂时登记的效力基本上等同于德国法中的异议 登记，它也不具有冻结土地登记簿的效力，原登记人仍可为处分，当 暂时登记因判决最终被证明是正确的，则登记名义人在此期间内的处 分行为不生效力。 第三节日本法上的预告登记制度 日本不动产登记法第3 条规定：“预告登记，在因登记原因 的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记 原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”日本 物权法上的预告登记制度与德国法上的预告登记制度不同；它是一种 与德国法上的异议登记制度相对应的一种制度。 由于日本民法不严格区分物权契约和债权契约，物权变动模式采 意思主义，即物权在债权合意达成时即为转移，不动产登记是物权变 论我围不动产异议登记制度的不足与完善 动的对抗要件而非成立要件。因此，登记仅仅作为一种物权变动的公 示方式存在，并不具有公信力，故第三人也就不得依信赖利益而得保 护。这与德国民法中异议登记倾向于保护真实权利人是不同的。在这 种意思主义的物权变动模式下，真实的权利状态与登记不符的情况大 大增加。而否定了登记的公信力，则意味着在第三人与登记权利人为 交易的情况下，真实权利人即可依据物权的追及效力，要求利益返还， 而第三人的利益则被牺牲。所以日本的预告登记制度，用以在权利争 议之时提醒第三人，从而避免使其遭受利益减损。本条的但书部分， 规定能引起预告登记的撤销原因以可对抗第三人为限，因为在不可对 抗的情况下，第三人利益自然不必减损，预告登记便无实益。 日本预告登记的发生原因比较单一。在发生上以提起登记涂销或 者回复之诉为前提条件，其启动机制只有法院嘱托，故预告登记是依 附于诉讼的辅助性机制，不具有独立性。且日本法上的预告登记适用 范围非常狭窄。预告登记仅适用于登记原因无效或撤销可对抗善意第 三人的场合。 不动产登记法特别规定，登记的原因无效或撤销， 不得对抗善意第三人的，就没有必要进行预告登记，因为上述情况下， 善意第三人的利益不会因为信息的不通畅而遭受损害，预告登记就无 实际意义。 日本法上预告登记的效力表现在两个方面：其一是预告效力。预 此种情况，应类推适用于登记原因的无效，如日本民法典第9 4 规定：。与相对人同谋 所为的虚伪意思表示，无效”，“前项的意思表示无效，不得以之对抗善意第三人”，则不应 适用预告登记制度。 ( ( 日本民法典第九十四条规定：。与相对人通谋而进行虚伪意思表示，其意思表示无效。 前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人”第九十五条第2 款规定：“意思表示的无 效不得对抗善意第三人。” 硕十。位论文 告登记的目的在于预告第三人，使第三人知悉被登记的不动产上有争 议存在，从而避免使其遭受利益减损。其二是对抗效力。在预告登记 做成后，如果第三人不顾预告登记的存在仍为交易，在预告登记权利 人胜诉的情况下，预告登记权利人得以其预告登记对抗第三人的取 得。 因登记原因的无效或撤销而提起的诉讼，须以登记的涂销或被涂 销登记的回复为标的。登记原因的不存在应视同登记原因的无效。登 记作为法定的公示方法，一经预告登记，就可以推定第三人已知悉预 告登记存在这一事实。可是，法律也只能推定第三人知悉预告登记的 存在这一事实，但不能推定第三人知悉登记原因的无效或撤销，故而 也就不能由预告登记来判断第三人是否为善意或恶意。特别强调这一 点的意义在于，在实体法上法律行为( 登记原因) 的无效或撤销不得对 抗善意第三人的场合下，当事人就不能援用己为预告登记的事实来证 明第三人有恶意，从而得为对抗；当事人的权利欲对抗第三人，必须通 过其他方式证明第三人在取得当时为恶意。 第四节我国台湾地区的异议登记制度 台湾民法上的预告登记制度，与民国时期的民事立法有着非常密 切的关联。1 9 2 2 年，当时的北京政府颁布不动产登记条例，效仿 日本不动产登记法，在第7 条规定暂时登记，在于预备为保全土 地权利的移转、消灭，或土地权利内容或次序的变更。1 9 3 5 年，当 时的南京政府公布土地施行法，该法第2 7 条规定，为保全关于土 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 地权利移转或使其消灭的请求权；为保全土地权利内容或次序之变更 之请求权，得申请为预告登记。对于附有条件或将来的请求权，也可 申请预告登记。经预告登记后，土地权利人对于土地权利所为的处分， 有妨碍第一项请求权的，无效。第2 9 条规定：”预告登记或异议登记， 因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”学者们普遍认为， 该法系效仿德国民事立法，规定预告登记及异议登记。所以在解释上 保全债权请求权的预备登记，为预告登记；保全物权请求权的预备登 记，为异议登记。1 9 4 6 年，当时的南京政府地政署又发布土地登 记规则，其第9 6 条、第9 8 条的规定与前述土地施行法第2 7 条、 第2 9 条的规定没有差异。 1 9 7 5 年我国台湾地区修正公布了土地法，此次修正删除了异 议登记。理由在于：”异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人 之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名 义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处 分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执 行，须将其争执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执 行。否则若土地或建筑物权利移转，并经登记确认。故现行法令即以 法院假处分之嘱托登记代替异议登记。砌台湾1 日土地登记规则对 异议登记的规定在形式上参照了日本法，而在具体功能的设计上，又 依据的是德国法，而公信力制度和瑕疵意思表示不得对抗第三人制度 之间是存在冲突的。比如我国台湾地区的民法仿效德国民法采登记成 李鸿毅土地法论台北：中国地政研究所，1 9 9 3 3 6 4 1 5 硕+ 学位论文 立要件主义，同时赋予登记公信力。然而，其民法同时又仿照日本民 法对虚伪意思表示的无效或因欺诈而为意思表示的撤销采“不得对抗 善意第三人”的规定。这势必形成矛盾的局面。台湾民法上删除异议 登记之规定是否意味着异议登记已经没有存在的价值呢? 当然不是。 不动产虽然异议登记可以通过法院的假处分裁定而进行，但民事诉讼 法中的假处分制度不能代替异议登记制度。法院的假处分裁定作出 后，仍然需要由登记机关在登记簿上进行登记，依假处分裁定而为嘱 托登记只是异议登记的一种程序而己。正如有学者指出，异议登记被 删除，从而在不动产登记的体系架构上，缺失一环，殊为可惜。 在发生方式上，旧土地登记规则第9 8 条规定“异议登记得 因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之 。这和德国法的规定 是一致的。 在登记的效力上，旧土地登记规则第9 7 条第2 款规定“土 地权利经为异议登记者，于异议登记涂销前，主管地政机关应停止其 与异议有关部分权利之新登记。”由于异议登记的存在，第三人而不 能取得物权，得不到登记公信力的保护。可见异议登记有阻断土地登 记公信力的效力。 第五节我国立法现状及不足 我国的物权立法长期以来较其他国家和地区落后，民法通则 没有关于不动产登记制度的具体规定，更不提异议登记制度。由于商 李昊、常鹏翱、叶金强、告润恒不动产登记程序的制度构建北京：北京大学出版社， 2 0 0 5 3 9 9 论我国不动产异议登记制度的不足与完善 品房的预售问题在社会生活中比较突出，所以预告登记制度较异议登 记制度受立法机关重视，学术研究上异议登记制度相对是受忽视的。 从地区立法来看，上海、南京等城市对异议登记制度有所规定， 如南京市城镇房屋权属登记管理条例第1 9 条规定：“在核准登记 前，利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交 书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停 登记。 又如上海市房地产登记条例第1 9 条规定：“房地产的利 害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实 际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。” 但这些规定毕竟是地方性立法，适用范围有限。 2 0 0 7 年1 0 月1 日，我国物权法正式实施，第一次以国家立 法形式确认了异议登记制度。物权法第1 9 条第2 款规定：“不动 产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登 记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起1 5 天内不 起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可 以向申请人请求损害赔偿。 物权法实施以后，土地资源部2 0 0 8 年2 月施行的土地登 记办法第6 0 至6 1 条规定了异议登记制度。该办法第6 0 条规定土 地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登 记；同时对符合条件的，国土资源主管部门应记入登记簿并向申请人 颁发异议登记证明，并书面通知该土地登记权利人：异议期间需经异 议登记人同意才可办理土地权利的变更登记或设定土地抵押权。第 硕j ：学位论文 6 l 条规定了可以申请注销异议登记的三种情形，分别是：异议登记 人未在异议登记后1 5 日内起诉、人民法院对异议登记人的起诉不受 理或对异议登记申请人的诉讼请求不予支持；申请注销异议登记的可 以是异议登记申请人，也可以是土地登记簿上的权利人；异议登记失 效后，原申请人就同一事项再次申请，不予受理。 建设部2 0 0 8 年7 月施行的房屋登记办法第7 6 至7 9 条规定 了异议登记制度。第7 6 条规定，利害关系人认为房屋登记簿记载的 事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、 申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议 登记。第7 7 条规定房屋登记机构受理异议登记后应当将异议事项记 载于房屋登记簿。第7 8 条规定异议登记期间，房屋登记簿记载的权 利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理；权利人处分 房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记 载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中 止办理原登记申请，并书面通知申请人。第7 9 条规定异议登记期间， 异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异 议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请 人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。 从我国物权法关于异议登记的规定来看，第1 9 条第2 款过于 笼统、原则，缺乏对其适用条件、效力范围、消灭事由及限制等具体 事项的确