（法学理论专业论文）公权力的第三条道路——一个社群主义的视角.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 美国的宪法之父们在独立宣言中为我们用凝练的语句表达了他们对政府权力 和公民权利关系的本质认识：“人人生而平等，造物主赋予他们一些不可转让的权利， 诸如生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们在他们中间建立政府， 其正当的权力来自被统治者的同意。”于是我们可以这样把握有关园家和公民关系的理 念：公民的权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，是人们为了通往启蒙运 动特别是法国大革命以来对“人类解放”的信仰而设计的主要门径：国家权力虽然 从其产生和在历史上的大多数时间都被用于控制甚至压迫社会成员，但也可以被制度设 计为保障和促进社会成员平等的享有公民权利，它是人们自由追求幸福的理想社会不可 或缺的支柱，是一种必要的“恶”。 事实上，市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界重大而根本的问题，经 济自由主义和国家干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮，并且 此消彼长。从对国家权力进行单纯的防范和限制转为利用和规范并重，人类社会的制度 实践一直在试图寻找公权力与个人权利之间的一个合理的向度，= 战之后科技迅速发 展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，在“自由主义法律范式”和“福利国 家范式”都已经表露出明显的缺陷的情况下，以社群主义思想为视角审视公权力的扩张 现状，重新思考国家行动的形式和界限，不失为一条在象征意义上协调自由与平等、个 人群体与国家、私域与公域等等的对立与冲突的第三条道路，然而从本质上而言，这 其实也是对公民权利至上这一现代法律制度设计逻辑起点的回归。社群主义是2 0 世纪 8 0 年代末发展起来的政治哲学，在美国的政治理论和道德思想中，社群主义是一种新哲 学，是一种强调社区联系、环境和传统的积极价值以及公共利益的理论思潮，它致力于 社群价值观与个人自由价值观的相互妥协，力图遏止由自由主义的过分发展所带来的消 极影响，其理想是用一种公益政治代替权利政治。在实践层蕊，与社群主义理念同声相 和的“第三部门”运动也在蓬勃兴起，社群主义者们认为，平衡过度个人主义的良方， 唯有改革社会组织的形态，让个人在“第三部门”的群体组织中得以建立责任感和信赖 感，以追求一个注重长期和整体利益的“美好社会”。事实证明，社群组织促进了由权 利对抗国家道既制约平衡权力又谋求合作互动的转向。 与西方社会相比，中国所走过的是一条迥然相异的道路，“强国家、弱社会”的 山东大学硕士学位论文 传统使我们的宪政制度建设举步维艰。如果把西方社群主义理论不加任何转换就应用到 本土语境中，那么其后果将是南辕北辙、令人尴尬的，但我们不应因此就回避这个思潮， 何况在中国的传统文化当中也含有对社群理念的包容与肯定。按照我们从社群主义视角 论证的对公权力进行制约的第三条道路，人们的不同意志与利益只能通过他们所结成的 社会组织来集中，并结合其成员和组织的资源，将公民个人的权利与能量和组织起来的 协同力，转化为集体的力量，进而去控制政府的恣意；从另一个角度而言，这种社群的 力量也聚合了组织内的物质和精神资源，他们在政府无力或不愿意介入的社会领域里发 挥着不可忽视的作用，承担了越来越多公权力所无力承担的社会职能。因此只要给予适 度的理解，在当代中国的现实语境之中对社群主义进行研究仍有取得积极后果的可能 性，而且它告诉我们在社会转型的过程中不应当忘记与传统的联系，在追求个人权利的 同时不应忘记整体社会的利益，我们应当根据自己现实的语境，适当的改变当代中国的 话语结构，以推动社会的发展与进步。 关键词：公权力自由主义社群主义社团 墨霭 沙坼f 【弓 些堡查兰堡主兰垡堡塞 a b s t r a c t t h ef a t h e r so ft h ec o n s t i t u t i o no fu s a i n d e c l a r a t i o no fi n d e p e n d e n c e h a v e e x p r e s s e dt h e i rv i e w so nt h ee s s e n c eo ft h er e l a t i o nb d ：w e e ng o v e r n m e n t sp o w e ra n d c i t i z e n sr i g h t sw i t ht h ec o n d e n s e d s e n t e n c e ”e v e r y b o d yw a s b o mt ob e e q u a l c r e a t o rg i v e s h i ms o m e n o n - n e g o t i a b l er i g h t s s u c ha st h er i g h tt ol i v e , t h er i g h tt ob ef r e ea n dt h er i g h tt o p u r s u eh a p p i n e s s i no r d e rt op r o t e c tt h e s et i g h t s ，p e o p l es e tu pg o v e r n m e n ta n di t sp r o p e r p o w e rc o m e sf r o mt h e i rc o n s e n t t h e nw e c a l lc o n c l u d et h er e l a t i o nb e t w e e ng o v e m m e n t a n dc i t i z e n sa st h ef o l l o w i n g ：c i t i z e n sr i g h t sa r et h er e f l e c t i o no fi n d i v i d u a li n d e p e n d e n c e s a n df r e e d o m so nl a w s t h o u g hs t a t ep o w e ri su s e df o rc o n t r o l l i n ge v e n o p p r e s s i n gs o c i a l m e m b e r si nm o s tt i m eo f h i s t o r y , i tc a n b eu s e dt oe n s u r ea n d p r o m o t e c i t i z e n st oe n j o yt h e i r r i g h t se q u a l l y i ti sa ni n d i s p e n s a b l ep i l l a rt op u r s u et h eh a p p i n e s sa n dak i n do fn e c e s s a r y e v i l ” i nf a c t ，t h ec o n t r a d i c t o r yr e l m i o nb e t w e e nc i v i is o c i e t ya n ds t a t eh a sb e e nt h eg r e a ta n d f u n d a m e n t a l q u e s t i o n o fp e r p l e x i n gt h ew e s t e r nc o u n t r i e sa l lt h et i m e a n de c o n o m i c l i b e r a l i s ma n dn a t i o n a li n t e r v e n t i o nd o c t r i n ea a l s ot w om a j o r i d e o l o g i c a lt r e n d si n f l u e n c i n g w e s t e c o n o m i c s ，p o l i t i e sa n d s o c i a ld e v e l o p m e n t t h e s y s t e m a t i cp r a c t i c eo f t h eh u m a n s o c i e t y k e e p sa t t e m p t i n g t ol o o kf o rar a t i o n a lo n ea d j u s t i n gs t a t ep o w e ra n di n d i v i d u a lr i g h t s s c i e n c e a n dt e c h n o l o g yh a v eb e e nd e v e l o p e dr a p i d l y , t h eg l o b a l i z a t i o np r o c e s sh a sb e e na c c e l e r a t e d ， e c o n o m i ca n ds o c i a ll i v e sa r ec o m p l i c a t e da n dc h a n g e a b l ea f t e rw o r l dw a ri i i nv i e wt h a t “l i b e r a ll e g a ln o m “a n d ”w e l f a r es t a t en o r m ”h a v es h o w no b v i o u sd e f e c t s ，i ti st h et h i r dp a t h o f h a r m o n i z i n gt h ei ：o h n i c t so f f r e e d o m ：m de q u a l i t y , i n d i v i d l l a la n ds t a t e ，a n dp r i v a t e m a s s a n d p u b l i cf i e l d st op o n d e r o nt h e e x p a n s i o no f p o w e r a n dt h ef o r m sa n dr e s t r i c t i o n so f a t i o n a l b e h a v i o rb a s e do nc o m m u n i t a r i a n s m , w h i c hw a sap o l i t i c a lp h i l o s o p h yd e v e l o p e da tt h ee n d o f19 8 0 s ，e m p h a s i z e do nt h ep o s i t i v ev a l u e so fc o m m u n i t yc o n n e c t i o n , e n v i r o n m e n ta n d u - a d i t i o na n d p u b l i ci n t e r e s t s ，d e v o t e dt ot h em u t u a lc o m p r o m i s e o fc o m m u n i t y sv a l u e sa n d i n d i v i d u a lf r e e d o mv a l u e sa n d 仃i e dh a r dt oc h e c kt h en e g a t i v ei n f l u e n c eb r o u g h tb y e x c e s s i v e d e v e l o p m e n to f i n d i v i d u a l i s m i na s p e c to fr e a l i t y , t h et h i r dd e p a r t m e n t m o v e m e n ti sa l s o 3 山东大学硕士学位论文 r i s i n gv i g o r o u s l y f a c t sp r o v et h a tc o m m u n i t i e sn o to n l ye f f e c t i v e l yb a l a n c es t a t ep o w e rb u t s e e kt h ei n t e r d y r m m i cc o o p e r a t i o n c o m p a r e d w i t l lw e a e m s o c i e t y , c h i n a h a se x p e r i e n c e dat o t a l l yd i f f e r e n tp a t h i tm u s tb e a w k w a r dt o 廿a n s p l a i l tt h ew e s t e r nc o m m u n i t a r i a n i s mw i t h o u ta n ym o d i f i c a t i o n h o w e v e r , w es h o u l dn o ta v o i dt h i si d e o l o g i c a lt r e n d m o r e o v e r , c o m m u n i t a r i a n i s mc o u l da l s ob ef o u n d i nc h i n e s et m s i t i o n a lc u l t u r e a c c o r d i n gt ot h et h i r dp a t h , s o c i a lo r g a n i z a t i o nc o u l dc o l l e c t p e o p l e sd i f f e m n tw i l l sa n di n t e r e s t sa n d t r a n s f o r mr i g h t sa n de n e r g yi n t oc o l l e c t i v es t r e n g t h a n dc o n t r o lp o w e r s r e l e n t l e s s o nt h eo t h e rh a n d , c o m m u n i t yh a sc o l l e c t e ds u b s t a n t i a la n d s p i r i t u a lr e s o u r c e s ，a n di sp l a y i n gi m p o r t a n tr o l ei nt h ef i e l dt h a tg o v e r n m e n t i su n a b l eo r u n w i l l i n gt og e ti n v o l v e da n d a s s u m e ss o m es o c i a lf u n c t i o n st h a tm o r ea n dm o r es t a t ep o w e r a r eu n a b l et ob e a r t h e r e f o r e ，i f o i l l yw eu n d e r s t a n dh a p p r o p r i a t e l y , t h e r ei ss t i l lp o s s i b i l i t y t o m a k e p o s i t i v ec o n s e q u e n c e st or e s e a r c hc o m m u n i t a r i a n i s m i nt h er e a l i s t i cl i n g u i s t i cc o n t e x t o f c o n t e m p o r a r y c h i n a 4 k e y w o r d s ：s t a t e p o w e r l i b e r a l i s mc o m m u n i t a r i a n i s mm a s so r g a n i z a t i o n s 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：袭盔 日期：皇翌竺：! ：! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编席 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：赵兰叁导师签名：日 期：a 殴业：，l 五 山东大学硬士学位论文 引言 我们面对的是一个公权力地位极度尴尬的社会与西方思想传统对公权力极度 怀疑和强调制约以保护公民财产与自由相反的是，公权力在现代伴随着社会的突飞猛进 和日新月异而极度膨胀起来。这种学理逻辑与制度发展上的二律背反成为系在福利国家 和限权制度上的一个难解之结。已经有无数殚耩竭虑的智慧设计和超凡脱俗的制度想象 为解开这个结在不断努力。而在笔者看来，在理论上面对这个难题的最好办法是回溯权 力观念及其引发的制度历史，从中找出可资借鉴的理论资源，。解铃还需系铃人”，找到 公权力向前发展的第三条道路。另一方面，笔者也意识到，笔下的历史理论只是一个抽 象的坐标，一个脱离了社会现实的抽象星空由于只能仰望和无法真实触及，往往有 被涂抹装扮的可能。所以在本文的议论之中，选取一个地域坐标轴，选取一个美丽星空 的科学参照物，是为了使自己构建的美丽历史星空增强真实的魅力。在这里笔者为这个 地域坐标轴选取的是一个典型的跨越近现代历史的国家美国。上一世纪三十年代经 济大萧条在美国发生的时候，美国人都期望着以摩根为首的华尔街金融巨头们联合起来 “救世”，但如果今天仍有人存在这种想法，那一定会被人笑掉大牙，因为在人们的心 目中，这已经是政府不可推卸的职责的一部分了。这样的权力演化观念只有在对权力制 度观的抽象历史回顾和美国社会权力观及其生存背景相互穿插的议论之中才有可能是 活生生的真实再现，而不能被凭空虚拟。 一、从限权到扩权一公权力运行道路的历史回顾 回顾权力观之近代古典理论，宪政无论如何是一个绕不过去的光辉坐标。 宪政是近代民主政治的产物。从外在表现形态上来看，宪政是通过宪法规范政治行 为并判断政治行为的，同时还依据宪法的规定设立国家机构，确立冒家制度和社会制度 的基本框架。从内在的规定看，宪政是在特定的文化背景下通过制定并实施宪法来体现 民主政治的价值的。所以从动态的角度来认识，宪政既是一种立宪政体，同时还是具有 宪政精神的法律秩序。事实上，宪法不仅仅确立了一个社会政治框架的法律制度，不仅 指宪法文本，更重要的是它体现了一种处理国家和公民关系的价值观念，渗透着- i 以i - 溯至古希腊的人文精神和文化传统。同法律先在于法治国家一样，有关宪政的智识也先 山东大学硕士学位论文 在于宪政现实而萌发成熟。理论家从法律发展的过程中汲取经验，又建构起法与宪法治 理国家的理论，从而推动了指导了现实的发展。 那么宪政与权力的关系究竟如何呢，宪政理论体现了一种什么样的权力观呢? 当把 权力置于宪政体制的框架之中，它究竟身处何处? 这点正如米海尔罗森菲尔德指出的 那样：“虽然所有人都能接受的立宪主义的定义是不存在的，但是在最广泛的意义上， 现代立宪主义主要是对统治权力加以限制，对法的支配的尊重以及对多种基本权利的保 障。”“宪政的核心是对公共官员的法律限制。”“宪政理论认为，法律的力量在于它约束 当权者的能力。这一理论主张对通过民主选举产生的政府也要严加防范，强调对于政治 权力的制度化的限制和保障个人权利来创造宪政秩序。”。 意大利当代知名的政治学家g 萨托利在“宪政”琉议一文中认为，当代政治科 学尚未发现能够为理解宪政做出积极贡献的战略性交叉点，他尝试性地建议从“角色理 论”的研究方法中发现这一战略性的交叉点；即通过把立宪解决方式作为一种预先规定 的、有约束力的角色强化技术进行检验，以此来发现这一交叉点。他迸一步提出讨论的 建议：“宪法在政治体制中扮演什么角色”，对这一问题从如下角度或许可以找到富有成 果的答案：相对手掌权者扮演的角色，宪法的影响或者角色是什么? 他认为政治学家应 当以新的眼光重新重视宪法学家所忽视的富有活力的问题。“由于宪政必然是政治问题 的司法解决方式，当审判时刻来临时，人们发现，再不关心无法律事务的幌子下， 纯粹的法学家们实际上一直在为允许不择手段的政客在褒义词的伪装之下任意使用 权力而铺平道路。”。用“角色”理论解释宪法或宪政，相对于掌权者的角色，宪法的角 色就是约束权力，防止权力的滥用，就是用司法的方式以解决适当范围内的政治i 司题或 权力问题，这在相当程度上有助于强化个人在职位上被期望的“角色”表现。该理论要 解决的核心问题当然还是权力约束的问题。他追溯源流，梳理“宪法”一词的历史，指 出，“具体来说，宪法这一定义具有客观的价值，它是关于我们如何能够既被统治而又 不受压迫? 这一问题的漫长而痛苦的试错过程的产物”。“有理由做出这样的结论， 随着绝对主义的衰落，人们开始寻找一个词汇，以表示用以控制国家权力之运作的种种 技术。美国人解决了这一争议，结果这个词就是宪法。”。“对我们来说，宪法意味 着一个政治社会的框架，它通过并依据法律组织起来，其目的就为了制约绝对权力”。 鹕咿页页页 第引小m卅 誊轼坻傅艄孵辙j荤器黜鬣嗍 删嗍档帖黼执l 1 一三 一一一一一 一一一一一 批渖缔浦一一燃蚕|蛾纵讼俭忪 哺谢h h h 一一一一一 雕玑暑一薯一i一愀黼勰徘狲一吣薹至量 山东大学硕士学位论文 如果沿着宪政思想发展的脉- 络i t t y 考察的话，可以发现，自近代国家出现之后，国家以 及代表国家的政府享有了个独特的、公共的、集中了大部分统治权能的主权，成为政 治结构的唯一核心，行政权作为现代意义上的国家权力的组成部分，其运行过程从一开 始就贯穿着法律约束权力的精神，这不仅是因为它是现代国家权力中最接近于前近代那 种传统的、专制的、具体的、自由裁量的，某些时候是综合其他权力的这么一种权力， 而且更重要的，行政权的确是国家权力中与公民打交道最多的权利，它涉及的范围非常 广泛，包括社会生活的各个方面，一个人从摇篮到坟墓都在与行政权力发生关系，因此 行政权往往侵犯公民权利的机会最多。这大概就是为什么思想家们和制度设计者们对此 一直采取审慎的态度的原因，也是宪政制度核心在于限制公权力的重要理由。 ( 一) 、公权力之第一条道路：古典宪政精义限制权力 一部宪政史，就是一部用宪法和法律约束权力的历史。在人类历史上，权力和权利 之间的失衡是经常发生的事情。如果说在人类社会发展的早期，人们所具有的少量的政 治经验未能使他们洞察权力集中所带来的后果的话，那么在洛克于1 6 8 9 年发表的二 论图民政府之后，西方人对政府和个人之间的关系认识也发生了显著的变化，为了保 障个人权利，政府结构的关键设计乃在于地域和职能上的分权，分权是宪政的基础。这 项学说由洛克首先明确提出，而到盂德斯鸠的“三权分立”理论趋于完整，到1 7 8 7 年 美国宪法草创阶段，立法、执法和司法权的分立已被美国的缔造者们全盘接受了。饱受 殖民之苦的美国人民深信政府可以为害，但合众国在内外压力交困之下极需要建立一个 强大的全国政府，赋予它应有的权力来治理国家，同时又惧怕它强大到足以剥夺人民的 自由。杰弗逊曾经说过：“自由政府是建立在猜疑之上，而不是建立在信任之上的。”制 宪者们精明的设置障碍，使宪法遵循了三权分立和制衡的原则，它谨慎的赋予政府的权 力是分散和有限的同时又用权力来制约权力，以野心来对抗野心，使其中的每一项权 力都和其他权力相互制约，形成平衡。制宪者们即使不完全都持性恶论，也绝不天真的 认为人一尤其是掌握权力的人只能为善；更不信任权力机构一他们相信权力都有自我扩 张的天性，必须加以严格的限制和监督，即使是民选的执政者，若不受监督也照样会无 限扩张自己的权力，走向腐败。关于这一点，麦迪逊曾作了如下著名论述： 防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠的方法，就是给于各部门的主管人 员抵制其他部门侵犯的必要的宪法手段和个人的主动。如果人人都是天使，就不需 山东大学硕士学位论文 要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。在组 织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府管理被统治者，然后才使政 府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的最主要的控制：但是经验教导人们，必须 有辅助性预防措施。 这种观点在当时颇具代表性，也是多数制宪者的看法。因此将政府强大的权力划 分为立法、行政、司法三大部门，三个部门的人员由独立而不同的方式在不同的时间和 不同的范围内产生，权力划分后，各部门都具有宪法和政治上的独立性。1 7 8 7 年宪法用 2 3 还多的篇幅对此作了详尽的规定，它因此而确立了在孟德斯鸠那里还停留于理论的 三权分立原则，吸收了英国政治制度的实践的成果，成为三权分立的典型性宪法文件。 我们可以通过以下对宪法条文的简单分析中看到在早期自由资本主义时期，公权力是如 何被精心的设置障碍，使其在宪制的框架下规范的运行： 宪法第一条第一款明确规定立法权归国会，国会由参议院和众议院组成，第八敖 逐项规定了国会具有的权力，主要是设立机构、组织政府、制定法律、管理财物以及宣 战的权力。具体如：规定并征收税金、捐税、关税及其它赋税以做国家防务和人民福利 用；铸造货币、确定度量衡标准；设置最高法院以下的法院：宣战和配备军队：保障著 作发明专有权利等。权力的详细列明意味着权力的有限，未罗列的权力均应被理解为国 会不具有的权力，国会若行使任何人未规定的权力均应被视为违宪。但为了使宪法具有 灵活应变的能力，最后附有一条“弹性条文”，规定国会具有“制定为行使上述各权力 和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必需而适当的一切 法律”。第九款规定了国会所不具有的权力，也就是被明确禁止的权力，如不得中止人 身保护的特权，不得通过公民权利剥夺法案，不得授予任何贵族爵位等。 宪法的第二条规定行政权归总统，但令人惊奇的是，尽管他对总统选举的机制规 定得十分详尽，而对总统就职后的权力却只是寥寥数语；尽管总统被授予“合众国的行 政权”，但在总统如何向各部门主管人员下达指示，如何掌控各政府部门或是如何罢免 官员等方面，宪法却无具体规定；虽然总统可以经质询参议院的意见和征得参议院的同 意缔结条约，但是宪法对谁有权力废除条约没有规定；总统被称为总司令，但是对于总 统指挥军队的权力，或是对于总统同戎装军官之间的关系都没有进一步做出规定：总统 可以召集国会举行特别会议，有义务向国会报告国情并建议国会采取措施，而且可以否 决国会通过的法案，但是没有任何条文规定总统有权颁布具有效力的规章。但是这些并 。亚所山大汉密尔顿、詹姆斯麦泊避、和约鞠杰依：联邦党人文集商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 6 4 页 4 ： 些奎奎兰堡主兰堡堡皇 不是无意的疏漏。宪法的起草入是一些诸熟殖民地和州行政管理的务实之士，其中有很 多人具有丰富的军事和外交经验。他们草拟的关于总统权限的条款言简意赅，目的是要 让这部宪法能够在那些对行政权忧虑重重的州议会得到通过。他们并没有对行政权作充 分的界定，也没有周密的对其加以限制，因此，在这里。宪法语言可以得到两种解释： 行政权既可以被限铡、束缚、制衡，也可以被用作建立由中央政府指导的强大的经济工 具和抵御外国干涉这个新兴国家事务的危险的保障。宪法第三条规定司法权属于最高法 院和国会随时规定、设立的下级法院。司法权的适用范围包括宪法本身和其他合众国的 法律、条约、涉外案件以及以合众国为一方的诉讼和州际诉讼等。联邦法官由总统任命， 参议院确认。 无可否认的是，从美国宪法言简意赅的字里行间我们的确看到了制宪者控权的苦 心，这种利用权力分立与制衡的制度设计首先是建立在这样的一种预设之上：国家权力 的行使充满着对公民权利的危险，故国家的作用应只在于消极的维护社会秩序以给与公 民广大的私人发展领域，使其在法律确认的自由权利范围内，凭借自己的能力追求幸福。 而实际上，这一时期的控权理念之所以产生，同当时自由放任的经济制度、自由主义思 潮、英美普通法传统以及美国宪政的自生秩序等备种情景因素也是密切相关的，它们从 不同维度表现出与控权理念内在逻辑的一致性。 以亚当斯密为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、 资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相连的组成部分。“看不见的手” 并不是简单的调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，雨是通过价格信号同时对整个 系统发生作用。任何一个外来冲击，如果某种商品的价格或数量发生变化，某项政府政 策发生变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和 资本市场同时达到平衡的话，这就是“一般均衡”( g e n e r a ie q u i l i b r i u m ) 。如果外来 的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一 个均衡。新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机 制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看 不见的手”，就不需要政府干预了。但是新古典学派也并不完全排斥政府在经济活动中 的作用，他们主张将政府的活动限制在一定的范围内，即政府应当保证发展生产、公平 贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品( p u b l i c g o o d s ) 。因此这一时期的政府担当的是社会守夜人的角色，行政职能集中于4 秩序行 。【荚l 亚当辆密：田民财富的性质和蕈因的爵究 ( 下卷) 商务印书馆1 9 5 5 年版- 第2 7 页- 山东大学硕士学位论文 政”，即保障国家、社会安定，维护私有财产权和契约自由。 而经济自由主义只是自由主义思潮在经济领域的阐发，自由主义、个人主义肇端 于1 7 世纪的洛克，他总的思想倾向是崇尚个人主义，甚至有时把它至于公共利益之上， 与此相适应，他提出了限制国家权力的思想。洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健 康、自由和财产权利的神圣不可侵犯：虽然他并不以自由为绝对不受限制，但仍然认为 人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权力是极为有限的，国家和政府的目的 仅仅在于消极的保护公民已经享有的自然权利，法律也只能在较小的范围内限制权力。 美国学者曼什认为，从1 7 7 6 年到1 8 8 5 年的美国公法思想主要受洛克理论的影响，根据 洛克的思想模式，存在一个纯粹私人自治的、不受国家干预的领域，个人享有财产不受 他人侵犯的神圣权利，同时存在一个由州和联邦制度构成的公法领域，其公共职能受到 严格控制，旨在维护公共秩序。 虽然用一位美国建国之父的话说，美国宪法是“一个反抗的民族在迫切需要的困 境之中给逼出来的”，但其控权的理念却深深植根于英国普通法的传统，一直遵循着较 为严格的法治原则。从柯克主张限制王权到“光荣革命”时的法院和议会结盟反对国王 专权，酱通法的司法审查的观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下 的议会至上等思想深深的影响了美国至圣先贤和美国宪法。普通法系的法官们形成了把 自身定位为个人权利维护者的传统，并因保护公民权利而对行政机关采取敌视的态度。 或许正因为这样一以贯之的普通法传统，才使得马歇尔大法官凭借马伯里诉麦迪逊一案 创立了司法审查制，使最高法院在整个国家的政治结构中占据了核心位置，成为抵制 国家权力的新的典范。其有权以法律体系中最具稳定性的宪法为据来否定立法机关进行 社会改革的企图，这在很大程度上体现了国家的保守性的倾向：国家的基本作用不在于 积极的干预社会的运行，而在于消极的维持基本的社会秩序。 另外，美国控权道路上还存在着哈耶克所说的“自生秩序”，自生秩序是自我生成 的或源于内部的秩序，它不因计划或设计而形成，是人的行动而非人的设计的结果。美 国宪政的自生秩序由美国的民情，如美利坚文化的宗教精神与自由精神的互动，美国的 乡镇自治的传统等多种因素综汇而萌生。其中，托克维尔热情的赞颂了美国乡镇的自治 精神，并把它视为民主国家的基石，事实上美国的共和精神，即自由民族的风气和习惯 也是通过乡镇自治先在各州产生和发展起来。然后普行于全国，制宪者们信任并且尊重 个人的自治能力，并使之发挥了以社会制约权力的巨大力量。 。【英l 洛克t 敢府论，( 下篇) 叶稿芳、- 碧农译，商务印书馆第7 7 - 7 ：擘页- 6 山东大学硕士学位论文 十九世纪英国著名的宪法学家戴雪指出，法治的首要含义是：“与专断的权力相比， 正式的法律具有绝对的至高性和和主导性，排除政府任何形式的专断的、特权的，宽泛 的自由裁量权的存在。”国在他眼里，自由裁量权具有专断倾向，行政机关不应拥有此类 权力。法律至上意味着反对专断权力的影响。戴雪的法治思想是以当时自由资本主义时 期社会经济为背景的，适应了时代的需要，因此戴雪法治理论盛行时期，公权力尤其是 行政权被严格的束缚在宪政框架之中，在建国的第一个一百年里，由法院按照英国普通 法和衡平法的原则对行政活动进行司法审查构成了行政法的中心，市场加法院或者说立 法加法院占据了这个时期行政法的主导地位。联系到美国行政权的发展状况，正如博登 海默指出的那样：“1 9 世纪，美国政府工作的重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行 政范围的法律约束之上，行政中的自由裁量范围也不可避免的被缩小到了一种无可奈何 的地步。”圆罗斯科庞德也曾经描述美国1 9 世纪的法律时说到：“法律使行政陷于瘫 痪的状况，在当时是屡见不鲜的。将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为 是我们这个政体的根本原则。”o “在美国，建国初期只有四个部，即国务院、财政部、 陆军部和司法部。因此我们不难看出自由资本主义时期行政权的极其狭窄的范围了。” 这正是控权理念在实际的制度操作层面的真实体现。 ( 二) 、公权力之第二条遘路：现代行政权的大势所趋权力扩张 现代行政发展的一个重要趋势是行政机关运用行政权力为公众和社会提供指导和 服务，那种主张以司法为主要手段对行政权力进行严格控制的控权理论与现代社会需要 政府提供更多得私人无法提供的社会服务之间的现实是相矛盾的。传统的控权理论忽视 了政府运作需要以权力为动力的必然性，而现代国家已没有人专门倾心于司法控权，也 没有人主张将对行政权力的控制机制完全依赖于议会。正如美国学者西奥多路威在其 自由主义的终结：美利坚第二合众国一书中总结近半个世纪以来美国民主政治经 历的巨大转变时所指出的那样：“根据传统分权理论制定的宪法仍在，而社会生活实际 已经发生了惊人的变化。传统的。三权分立说仍是民众的信仰，但实际上已变形，处 于衰亡之中。民众面临的危险来自日益膨胀的行政权力，来自支持这种权力的大众民 。转引自啥耶克自d a n i s h ) ，三联书店1 9 9 9 年版第2 5 7 页。 。【美】博登海默。法理学法哲学及其方法) 邓正来译，华夏出版杜1 9 8 7 年舨r 第3 5 4 页 。p e e a dl ，u 啦h 嗍d 崦t o l a w 1 4c o l 岫l a w r c y i 州埘1 2 1 3 ( 1 9 1 4 ) 。谢晖t 行政权探索 。云南人民出版社1 垡：3 5 年版第1 3 3 页 生查查兰曼主兰垡丝壅 主。”回 1 、行政权力扩张的原因： 现代国家行政权力的扩大与加强，已是普遍趋势，行政机构和公务员队伍的膨胀、 委任立法和行政司法的发展、行政紧急命令和自由裁量权的享有，以及行政权的私法化 均是其表现，那么造成行政权力扩大的原因究竟有哪些? 这些扩大是否有其必然性? 在 这一点上罗尔斯有精到的论述：“政府的目标被设定为集中在公共的善上，即旨在维持 对每个人有利的条件并达到对每个人有利的目标。在这一前提有效的范围内，某些人能 够被鉴定为是拥有优越的智慧和判断力的，其他人则愿意信赖他们，并承认他们的意见 具有更重要的意义，一条船上的乘客愿意让船长掌舵，因为他们相信船长比他们更有知 识和他们一样希望安全的到达目的地，在此即存在一种利益的统一，又存在着实现这一 统一的一种显然更优越的技能和判断力。那么，在某些方面国家之舟和海上之舟是有 相似之处的。”圆我们从以下各方面分析行政权扩大的原因： 首先是经济原因：自由放任的市场经济在1 9 世纪末已经盛极而衰，进入了垄断 阶段。这个时期，市场暴露了自身的局限性，周期性爆发的经济危机、通货膨胀、失业 等不仅严重阻碍7 社会经济的发展，而且对社会的稳定产生了威胁，面对这样的一种结 果，任何个人和团体都无力扭转这种混乱状态，凯恩斯主义应运而生，成为主流的经济 思潮，自由放任向国家干预迈进。这样要求扩大政府职能，以政府的适当干预来克服政 府失灵，尽管市场机制仍然占据主导位置。 其次，社会原因：由于经济和科学技术的迅猛发展，导致社会的复杂化，人与自 然和人与人的关系都越来越复杂，使新兴的社会关系和事务剧增。社会中，一个人或集 团的行为，对他人或社会影响的数量和强度也在增加，而这一切都需要理性的用权力来 进行有序的安排和管理。比如，在过去的社会中，行政的专业性、技术性不强，政治家 和国会议员都能熟悉和掌握；而现代社会问题则要复杂的多，“对于范围极大扩展了的 社会问题，已经无法掌握众多的信息和专门知识，由于需要注意的问题大大增多，应付 这些问题所需要的有关资料也在增多，随时可能发生的各种事情所蔫要的知识和处理这 些事情所需要的能力，已扩展到远非议员个人所能全部接受和承担的地步。从事社会行 政管理的大量信息，都掌握在政府手里，而不在国会手里，政府了解的各种情况远比国 会议员要多得多，迅速得多，准确的多。” 那么，政府享有这一方面的自由裁量权及一 。转引自粱沿平。从权力支配法俸到法律支配权力) ，蓑读书) 1 9 8 6 年第8 期 。【美1 约翰罗尔斯：正义论 ，中国社会科学出版杜1 9 8 8 年版，第2 3 3 页- 。蔡定剑：国家监督制度论) 中田法制出版社1 9 9 1 年版。第5 9 页。 8 山东大学硕士学位论文 定的立法创制权甚至裁决因管理而产生的纠纷便显得十分合理了。社会的许多问题都直 接涉及自然技术问题，如环境保护、知识产权等，行政本身也是有其规律和技术，需要 专门知识和经验，这为行政权的扩张提供了理由，从维护社会平等与公正这一法律的终 极价值而言，国家权力对社会经济生活的适度干预以实现国家的秩序职能亦即具有了合 理性与必要性。 之后是行政权自身的原因：权力扩张之所以不在立法权和司法权方面，而着重发 生在行政权领域，主要在于行政权的执行性特征。立法权开会制定抽象规范，司法权开 庭审理法律纠纷，行政权具体执行法律；现代社会事务和关系的复杂化，使人们对行政 机关执行性权力的理解发生了变化，从而侵染了立法权和司法权，而立法权和司法权由 于其工作方式和专门特征却很难有相反的趋向。“行政权的执行性特征。使行政权与具 体社会直接相连，这迫使行政权最为敏感的面对社会现代化所引发的社会的持续变迁与 复杂化，由此行政权不得不对自己的行政方式进行调整，以便以各种机动灵活的方式渗 透到社会生活中去，以解决这些阎题从而达到国家设立行政权的目的。”o 再之还不要忽视思想和意识形态方面的原因：适应1 8 、1 9 世纪社会需要的个人主 义思想随着社会环境的巨大变化而不得不由团体主义或社会本位的思想所代替。现代社 会科技进步、交通发达、人口剧增，人与人之间的关系也越来越密切，个人福祸往往与 整个社会利害相联，个人与社会的这种密切关系使极端尊重个人的个人主义思想不再能 适应时代需要，团体主义应运而生。团体主义思想认为社会是个有机体，只有各组成部 分之间互相协力运作，社会才能运转自如。社会与个人。谁也不能离开对方而独立存在， 是同一物之两面，社会的真正利益即是个人的真正利益，个人的真正利益是建立在社会 的真正利益之上的。少数人的权利保障固然重要，但在与多数人之自由和福祉相冲突时 公益重于私益。狄骥的社会连带思想可以作为团体主义的一个代表。反映在宪法上，由 注重保障自由权向注重保障生存权方面转移，与团体主义思想相联系，干涉主义思想也 逐渐开始取代自由放任主义。干涉主义主张为了社会公共利益，政府对个人的行为不能 过分放任自流，但可以以适当的手段进行干预。随着社会关系的复杂化，人们之间关系 日益密切，社会公共利益如此重要，政府责无旁贷，应越出维持秩序的范围，对人民的 农食住行和社会的弱寡者均须予以关心，必要时对个人自由加以限制和干涉，而这种干 涉不仅包括消极的限制人民的自由，而且包括积极的为增加人民福利而有所作为 。范进学；法的观念与现代化) 山东大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 0 页 。董炯：嗣家、公民与行政法：一个目骞杜会的角度 ，托京大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 6 页 9 山东大学硕士学位论文 最后是国家任务或是政策的变化：建设福利国家。所谓福利国家，一般指国家不 仅今是为了保护人民的自由和财产、从事秩序维持这种具有消极目的的活动，而且还指 导或控制经济，实行社会保障，为人民生活提供必要的金钱、财务或服务，以积极的增 进人民的福利为目的而进行活动，这样的国家就称之为福利国家。不过，将福利国家的 概念作狭义的理解，也有的指把社会保险制度与社会扶助制度合起来，作为国家责任上 的社会保障体系而得以实施的国家。福利国家的概念被认为是在第二次世界大战后的英 国首先产生，目前的发达国家，可以说几乎都是从曾经的秩序维持国家向福利国家进行 着目的的转换。美国学者伯纳德旌瓦茨认为“在二十世纪的第二个2 5 年，公法发展 中最重要的一点就是为正在出现的福利国家的概念开始支配了政治的这么一种状况。”。 随着秩序维持国家向福利国家的转换，国家行政活动的领域得以显著扩大。 2 、行政权力扩张的