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公司并购的税收优惠法律问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学历 研究方向：经济法学 作者姓名：肖卓 指导教师：陈少英 并购发源于西方国家，是市场经济中企业存量资产调整和优化组合的重要形 式，它不仅可以优化资源配置，形成规模经济，降低运营成本，调整和优化产业 结构，而且也是企业应对日益激烈的全球化竞争的有效手段。近年来，随着我国 改革的深入和经济的发展，我国公司并购日益增多，形式也呈多样复杂化，在我 国的经济发展中发挥着越来越重要的作用。 并购是对存量资产进行优化整合，必然涉及到资产的流动，所以并购同税收 之间的联系非常紧密。总体而言，我国并购税法制度主要是针对具体问题的出现 而不断修改补充丽形成，缺乏整体考虑，在公司并购越来越复杂活跃的今天，显 得稳定性有余而灵活性不足，同时其简单僵硬的模式很难适合和满足当今商业经 营环境剧烈的变化和企业资本运作及资源优化的需求，需要尽快进行完善。 本文的目的在于以并购税收优惠作为切入点，对于公司并购为什么给予税收 优惠这一问题进行论证的基础上，剖析并购税法的相关问题，并结合其它国家和 地区的立法经验对并购税法的完善提出切实可行的建议，以期通过一套严密成熟 的并购税法体系，促进我国公司并购的发展，实现资本、技术、劳动力、原材料 等资源的优化配置，支持我国企业和国民经济取得并保持较强的国际竞争力，最 终提升国家的综合国力，以及实现税法宏观调控的职能。 本文除引言与结论外，正文包括以下四个部分：第一章主要涉及公司并购中 的基本税收问题，针对不同并购形式所对应的税收进行了介绍，并分析了并购同 税收之间的关系；第二章论证了税收优惠的相关理论，通过对并购税制的价值分 析，指出公司并购行为给予税收优惠不仅符合税收宏观调控基本职能之发挥，而 且也遵循了课税的基本原则，即有实现收益方可课税等；第三章对我国并购税收 优惠进行了实证分析，在肯定现有税制积极方面的同时，提出存在违反税收公平 原则、立法宗旨不明确等问题；第四章在借鉴其它国家和地区立法经验的基础上， 提出对我国并购税制的完善建议，包括提高立法层次、完善免税并购条件等方面。 本文的创新性主要包括三个方面。首先在于把税收优惠相关价值分析应用于 并购领域，对并购活动适用税收优惠的理论依据进行了较为深入的分析；其次对 相关的税法原则在结合并购税制适用的基础上提出自己的看法；最后依据上述原 则，从制度根源、立法价值取向并结合实际国情探求了对我国公司并购税制的完 善方案。 i 关键词l ：公司并购税收优惠免税并购合并股权收购资产收购 2 s t u d yo nt h el e g a i is s u e so ft a xp r e f e r e n c ein b e r g e ra n da c q u i s i t i o n ( a b s t r a c t s ) m a j o r ：m a s t e r sd e g r e ew i t ht h es a m ee d u c a t i o n a ll e v e l r e s e a r c ha r e a ：e c o n o m i cl a w a u t h o r ：x i a oz h u o s u p e r v is o r ：c h e ns h a o yin g o r i g i n a t e df r o mt h ew e s t e r nc o u n t r ya n da so n eo ft h ei m p o r t a n tf o r m s o fo p t i m i z a t i o na n di n t e g r a t i o no ft h ee x i s t i n ga s s e t s ，m e r g e ra n d a c q u i s i t i o n ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e d t oa s “n t a ”) w i l lo p t i m i z et h e r e s o u r c e sa l l o c a t i o n ，f o r ms c a l ee c o n o m y ，l o w e rt h eo p e r a t i o nc o s t s ， a d j u s ta n do p t i m i z et h ei n d u s t r i a ls t r u c t u r e m e a n w h i l ei ti sa l s ot h e e f f i c i e n tm e t h o de m p l o y e db yt h ee n t e r p r i s e st oc o p ew i t ht h ei n c r e a s i n g y i n t e n s eg l o b a lc o m p e t it i o n w it ht h ed e e p e n i n gr e f o r ma n de c o n o m i c d e v e l o p m e n tinr e c e n ty e a r so fo u rc o u n t r y m ah a sb e c o m em o r ef r e q u e n t w i t hv a r i o u sa n dc o m p li c a t e df o r m sa n di sp l a y i n gam o r ea n dm o r ei m p o r t a n t r o l ei nt h ee c o n o m icd e v e l o p m e n ti nc h i n a t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm aa n dt a x a t i o ni sv e r yc l o s ei nt h a tt h e o p t i m i z a t i o na n di n t e g r a t i o no ft h ee x i s t i n ga s s e t si nm aw o u l d1 e a dt o t h ef l o wo ft h ea s s e t s i ng e n e r a l ，t h et a xs y s t e mi nt h ef i e l do fm & a w a sf o r m u l a t e di nt h ew a yo fa m e n d m e n to rs u p p l e m e n tf r o mt i m et ot i m e w i t ht h es p e c i f i cp r o b l e mi np r a c t i c ew i t h o u to v e r a l lc o n s i d e r a t i o n ，s u c h s y s t e mi ss t a b l ee n o u g hb u tl a c ko ff l e x i b i l i t ya n di sd i f f i c u l tt of i t a n ds a t i s f yt h es e v e r ec h a n g e si nt h eb u s ih e s se n v i r o n m e n ta n d t h e r e q u i r e m e n t f o r t h e e n t e r p r i s ec a p i t a lo p e r a t i o n a n dr e s o u r c e s 3 o p t i m i z a t i o n t h e r e f o r e a n i m p r o v e m e n t i nm at a x a t i o n s y s t e m i s m u c h n e e d e d b a s e do nt h ea r g u m e n to nt h ei s s u eo fw h yp r o v i d et a xp r e f e r e n c et o m & at r a n s a c t i o na n df r o mt h ev i e w p o i n to ft h et a xp r e f e r e n c e ，t h ep u r p o s e s o ft h i sa r t i c l ei st oa n a l y z er e l e v a n ti s s u e so fm aa n dp r o v i d ef e a s i b l e a d v i c e so nt h ei m p r o v e m e n to fm at a x1 a wi nc o n s i d e r a t i o no ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e o fo t h e rc o u n t r i e sa n d r e g i o n sw i t h t h e e x p e c t a t i o n so fp r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to f 搬aa c t i v i t i e s r e a l i z i n g t h eo p t i m i z a t i o na n di n t e g r a t i o no ft h ec a p i t a l ，t e c h n o l o g y ，h u m a n r e s o u r c e sa n dt h er a wm a t e r i a l s ，a n ds u p p o r t i n gt h ee n t e r p r i s e sa n d e c o n o m y o fo u rc o u n t r yt oo b t a i na n dm a i n t a i nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i v ea b i l i t yt h r o u g ha ne x a c ta n dm a t u r em & at a xs y s t e m ，a n d e v e n t u a l l yt op r o m o t et h ec o m p r e h e n s i v en a t i o n a ls t r e n g t ha n dr e a li z et h e m a c r o s c o p i cr e a d j u s t m e n ta n dc o n t r o lo ft a x a t i o n t h i sa r t i c l ei n c l u d e s f o u rp a r t se x c e p tf o rt h ef o r e w o r da n d c o n c l u s i o n c h a p t e rii sm a i n l yr e l a t e dt ot h ef u n d a m e n t a lt a xi s s u ei n m & aw h i c hi n t r o d u c e st h ec o r r e s p o n d i n gt a xf o rd i f f e r e n tm & am o d e la n d a n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm aa n dt a x c h a p t e ri ia n a l y z e d r e l e v a n tt h e o r yo ft a xp r e f e r e n c ef r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h ev a l u eo f 腿at a xs y s t e m i n d i c a t e dt h a tt h ep r o v i s i o no ft a xp r e f e r e n c et om & a a c t i v i t i e sw o u l dn o to n l yb ei nc o m p l i a n c ew i t ht h eb a s i cf u n c t i o n o f m a c r o s c o p i cr e a d j u s t m e n ta n dc o n t r o lo ft a x a t i o n ，b u ta l s ob e i n c o n s i s t e n tw i t ht h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo ft a x a t i o n ，i ，e b e i n gt a x a b l e o n l yf o rt h er e a l i z e dp r o f i t s c h a p t e ri l lc o n d u c t e dap r a c t i c a la n a l y s i s o nm t a xp r e f e r e n c ew h i c ha d v a n c e st h er e l e v a n tp r o m e m ss u c ha st h e v i o l a t i o no ft h ee q u a lp r i n c i p l e ，t h ea m b i g u it yo ft h et a xa i m s ，e r e 。w h il e a f f i r m st h ep o s i t i v ea s p e c to ft h ep r e s e n tt a x s y s t e m c h a p t e ri v p r o v i d e dt h ei m p r o v e m e n ta d v ic e so nt h e 腿at a xs y s t e mw h i c hi n c l u d i n g u p g r a d et h el e g i s l a t i v el e v e l ，i m p r o v e m e n tt h et a x e x e m p t i o nc o n d i t i o n s 4 a n do t h e ra s p e c t sb a s e do nt h er e l e v a n tl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo fo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s t h ei n n o v a t i o n so ft h i sa r t i c l ee m b o d i e di nt h r e ea s p e c t s f i r s t l y ， i ti n t r o d u c e dr e l e v a n tv a l u ea n a l y s i so ft a xp r e f e r e n c ei n t ot h ef i e l d o f l aa n dc o n d u c t e dr e l a t i v e l yd e e pa n a l y s i so nt h et h e o r yo ft a x p r e f e r e n c ea p p l i c a t i o ni nm & aa c t i v i t i e s s e c o n d l yt h ea u t h o rp r o v i d e d h e rv i e wo nt h et a xp r i n c i p l e sb a s e do nt h ea p p l i c a t i o no ft a xs y s t e m f i n a l l y 。t h i sa r t i c l ep r o b e dt h ei m p r o v e m e n tp l a l lo f 腿at a xs y s t e mo f o u r c o u n t r yi nt e r m so ft h es y s t e mo r i g i n a l s ，l e g i s l a t i v ev a l u e o r i e n t a t i o na n dt h es p e c i f i cn a t i o n a lc i r c u m s t a n c e si na c c o r d a n c ew i t h t h ea f o r e s a i dp r i n c i p l e s i k e yw o r d s lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，t h et a xp r e f e r e n c e ，t a x - f r e e m & a ，c o n s o l i d a t i o n ，s h a r ea c q u i s i t i o n ，a s s e t sa c q u i s i t i o n 5 论文独创性声明 肖搴的学位论文公司并购的税收优惠法律问题研究是我个人在导师指导 下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方 外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研 究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：卅；。 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：二：z 举导师签名：_ 二军鳢 公司并购的税收优惠法律问题研究 引言 同美国上百年的五次并购浪潮相比，我国企业的并购彳亍为始于上个世纪八十 年代，近年来随着我国改革的深入，经济的发展和我国企业规模不断的扩大，追 逐利润最大化的内在动因和外部激烈的竞争压力，相信我国公司并购的春天才刚 刚开始。 在这样的背景之下，作为法律实务工作者，笔者参与了很多并购项目，发现 相对西方成熟的并购法律体系，我国并购税法存在很多问题，没有形成完善的税 法规制体系，空白较多且不易操作，难以适应形形色色的并购事件。 从税收的角度而言，并购并不是课税的好时机，因为并购的目的一般是为了 改善公司的结构，而不是为了获取当期的收益。一套合理的并购税制不仅可以降 低公司并购的成本，实现并购的最大效益，更重要的是能够反作用和积极引导于 并购活动，促进经济的快速健康发展。目前我国关于并购税制的规定比较笼统和 不明确，一方面其缺乏灵活性的字面规定，使公司基于正常经营和资本运作目的 的并购行为很难获得免税待遇，在相当程度上影响了公司并购的效益，使得免税 并购的激励作用无法有效发挥；另一方面是其宽松的实质内容，明显的税收利益 使得纳税人为获褥税收利益丽进行并购活动。因此，完善我国的并购税制对于促 进我国经济社会的协调发展有着重要的现实意义。 第一章公司并购与税收 第一节并购概述 一、公司并购的概念 并购是指通过购买其它企业的资产或股份而获得对该企业控制权的行为。并 购一词源于英文“m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ”( 即“m & a ”) ，m e r g e r 通常译为兼 并，即中华人民共和国公司法( 以下称“公司法”) 中规定的公司合并， a c q u i s i t i o n 通常译为收购。 所以并购包括合并和收购两个概念。其中合并是指两个主体合二为一，依据 公司法的规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并：一个公司吸收其 它公司为吸收合并，被吸收的公司解散，被吸收公司的所有权利义务由存续公司 概括承受；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散，新 设公司概括承受所有被合并公司的权利义务。收购则是为了获得其它企业的控制 权而购买企业资产或股份的行为。按照控制权转移程度的不同，可分为部分收购 和整体收购：按照收购标的类型的不同，可分为资产收购和股权收购。无论采取 何种收购方式，目标公司的法人地位保持不变。这里需要指出的是，在资产收购 中，如果收购方收购了目标公司的核心资产，那么目标公司的资产状态就从物质 状态变成现金状态( 假设收购价款采取现金形式支付) ，但是目标的法人地位并会 必然受到影响。 概括而言，合并和收购存在本质的共同之处，即均泛指在市场机制作用下， 公司为获取另一个公司的控制权而进行的产权交易行为，1 不同点在于在合并交 易中，目标公司的法入主体在合并过程中被消灭，而在收购中，目标公司并不因 此而丧失自己的法人资格。 综上，鉴于合并和收购在概念上有很大部分重叠，且两者在经济运作中所产 生的作用也基本一致，为研究方便和遵循国际惯例，本文所讨论的公司并购是合 并和收购的合称，概指一个公司以现金、债券、股票或其他有价证券，通过直接 出资、控股及其它多种手段，购买其它企业的股票或资产，取得其他企业的资产 邱尊社著：公司并购论，中国书籍i l 版社2 0 0 1 年第1 版，第1 5 页。 2 的实际控制权，使其失去法人地位或对其拥有控制权的行为。2 二、并购类别及涉及税收问题 并购方式的不同，其税收含义会有很大差别，而且不同的并购类型所涉及的 税收成本也不同，为方便下文论述，有必要先介绍公司并购行为的分类及其所对 应的相关税收问题。 概括而言，公司并购包括以下几种类别； ( 一)资产并购和股权并购 资产并购是指通过收购目标公司的全部或大部分资产而获得目标公司的控 制权。在资产并购中，目标公司出售资产视同销售行为，主要涉及( 1 ) 流转税。 例如转让动产( 存货、机器设备等) ，应缴纳增值税；转让不动产或无形资产，应 缴纳营业税；转让土地，则应缴纳土地增值税；( 2 ) 所得税。资产转让通常以市 场价格迸行交易，如果被转让资产的计税成本低于转让价格，则确认损失；反之， 则确认所得并课税；和( 3 ) 财产税。即转让土地、房屋权属时，应缴纳契税。 股票并购是指通过收购目标公司全部或部分股份而获得目标公司的控制权。 股权并购主要涉及所得税，包括企业所得税和个人所得税，即对目标公司股东出 售其所持有的目标公司股份所获得的收益或确认的损失进行课税。 ( - - )货币支付方式和非货币支付方式 货币支付方式，即指收购方以现金( 以及可流动的应收帐款、应收票据等) 作为对价以获得目标公司资产或股权的控制权。非货币性支付方式，即指以货币 形式以外的资产作为收购对价，主要包括：股票、实物资产和其他证券( 认股权 证、可转换债券等) 。 公司并购中，如果主要采用货币支付，则通常认为实现了应税收入，应立即 纳税；相反如果主要采用非货币方式支付，则认为未实现收益而在满足一定条件 下可获得免税待遇。 2 吴国萍、周世中著，企业并购与并购法，山东人民出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 0 页。 3 ( 三) 其它分类 包括内外资并购、横向纵向并购、混合并购等。由于目前我国已统一内外 资所得税，所以内外资并购在税法上的区分意义不大，在此不作论述；横向纵 向并购混合并购主要是根据并购双方所属行业的相互关系而作的划分，同样由 于税法上的区分意义不大，在此也不作论述。 公司并购中涉及的税收问题除了上述内容以外，还有包括存续或新设公司是 否可以享受目标公司尚未抵用的亏损等，将在下文一并讨论。 第二节并购和税收的关系 公司并购根据其类型的不同，所涉及的税种、税负也不尽相同，但是有一点 可以确定的是公司并购中必然涉及资产等要素的流动，所以税负问题是企业进行 并购时不可避免且非常关注的方面；换言之，税收成本是公司并购成本之一，无 论是收购方和其股东，还是目标公司及其股东都会受到其影响，所以通常交易双 方在设计并购方案时会分析评估其税收影响，并可能据此调整并购方案。 另外，由于公司并购涉及到行业整合、外资进入及国家经济安全和战略布局 等宏观方面，更涉及到员工安置等具体问题，所以国家通常会通过税收为调整手 段，实现其产业政策、区域发展以及促进社会和谐稳定的政治目标；对并购双方 而言，为实现利益的最大化也会相应调整交易方式以便在遵守税法的前提下，尽 可能的增加税收优惠或减少税收负担。基于上述原因，各国政府都会根据本国的 实际情况，制定相关并购税制以便对本国的并购活动迸行有效调整，以使之利于 本国经济的发展。 综上，并购和税收的关系可以概括为：首先原则上公司并购是应税行为，税 收成本是交易双方必须会考虑的问题，相应地如果税收成本过高会在一定程度是 抑制并购的意愿；其次国家为了实现宏观调控等目的，会给予并购行为一定的税 优惠。科学完善的并购税制不仅能够降低并购成本、促进公司并购发展，同时也 能够严格科学的区分不同的并购行为，防止国家税收流失，最终实现税法与并购 行为的和谐与良性互动。 4 第二章公司并购中税收优惠的理论 第一节并购税收优惠的理论依据和价值分析 一、税收优惠概述 税收优惠是指国家基于财政目的以外之特别目的，通过税制上之例外或特别 规定，给予特定纳税人减轻租税债务之利益措施。作为重要的调控经济手段，税 收优惠自古就有。早在我国战国时期的秦国，有名的“商鞅变法”中规定：耕织 致粟帛多者复其身。3 是指对努力耕织增产粟帛的，免除其徭役负担，借以促进 生产的发展。这可以看作是早期的税收优惠形态。现代社会中，税收优惠已成为 许多国家和地区吸引外资、引导和促进经济增长和经济发展的重要手段。在我国， 税法作为宏观调控法的重要组成部分，其对宏观经济运行的调控，不仅体现在征 税对象的确定、具体税目的变更和税率的调整等方面，而且也直接体现在税收优 惠措施的适用方面，税收优惠措施体现的是对纳税人行为的鼓励和促进。4 税收优惠有不同的表现形式，概括而言，主要有以下几种： 税收减免是指在一定期间，对纳税人的某些应税项目或应税来源不予征税或 减少征税，以减免其税收负担，予以激励或照顾。 起征点，是指税法规定对征税对象开始征税的数量界限。达到起征点的就其 全部数额征税，未达到起征点则不征税，这实际上是对特定纳税人的一种照顾。 税收扣除，是指准许纳税人将其某种或某些符合规定的特殊项目，按一定的 比率或全部从应税对象中扣除，以减轻其税收负担。税收扣除多发生在所得课税 上。 税收抵免，是指准许纳税人将其符合规定的特殊支出，按一定比率或全部冲 抵其应纳税额，以减轻其税收负担。税收抵免主要包括投资抵免( 允许新设备购 置费冲抵当年应纳税额) 和国外税收抵免( 避免国际双重征税) 。 优惠税率，指对特定纳税入或经济活动征税时，采用比正常适用的税率低的 税率。 延期纳税，指准许纳税人在规定的期限内，将其应纳税额延期缴纳或分期缴 3 史记商君列传，转引自朱承斌著：税收优惠的绎济分析，经济科学出版社2 0 0 5 年第一版，第2 页。 4 陈少英著：公司涉税法论，北京大学出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 4 0 _ 页。 5 纳，从而减轻其当期税负。延期纳税相当于政府提供的无息贷款，对政府而言只 是损失了相应的利息，对企业来说则有助于解决财务困难。这一税收优惠形式为 许多国家所采用。 加速折1 日，是指允许纳税入在固定资产使用初期提取较多的折旧，得以提前 收回投资，从而使其税负得以递延。加速折旧有利于减轻投资初期的负担，总体 税负并未减少，本质上属于延期纳税。 盈亏抵免或称亏损弥补，是指允许纳税人将其某一年度的亏损，冲抵以后年 度的盈利从而减少相应的应纳税额，或是冲抵以前年度的盈余从而申请退还以前 年度部分已纳税款，这也就是常说的“向前结转”和“向后结转”。盈亏抵免多 用于所得税，并且有一定的时间限制。 优惠退税，指政府为鼓励纳税人从事某种经济活动而将其已纳税款的一部分 或全部，按相应程序予以退还，以减轻其税收负担。5 对于上述各种税收优惠，从广义上看，则指征税国特别设置的低税率和按既 定税率在一定期限内所实行的减税或免税优惠措施，以及所有给予纳税人财务上 的优惠；从狭义的角度看，仅指征税国按既定税率在一定期限内所实行的减税或 免税优惠措施，包括税基式优惠( 即间接优惠) 和税额式优惠( 即直接优惠) 。 对于直接优惠和间接优惠，可以从税收要素角度进行区分，由税率、税额构 成的税收优惠属于直接税收优惠，由税率和纳税时问构成的税收优惠属于间接税 收优惠。直接优惠的具体方式包括减免税、优惠税率和退税等，直接优惠是对应 纳税额的直接免除，政策透明度高，便于操作，但会造成政府税收收入的直接减 少和对公平竞争的影响，正因为如此还使得纳税人争取或骗取税收优惠的刺激作 用加大，较容易产生税法漏洞；问接优惠的具体方式包括税收扣除、延期纳税、 加速折| 日和亏损结转等，阀接优惠虽然在一定时期减少了政府应征税收，但政府 保留今后对企业所得的征税权力，对企业来说主要是延迟了应纳税的时间，相当 于从政府那里获得了一笔无偿贷款，另外间接优惠具有较好的政策引导性，对纳 税人调整生产经营活动的激励作用比较大，有利于形成“政策引导市场，市场引 导企业”的有效优惠机制，也有利于体现公平竞争。所以无论从理论还是实践角 度看，间接税收优惠的优点均大于直接优惠。 朱承斌著：t 税收优惠的经济分析，经济科学出版社2 0 0 5 年第一版，第2 - 1 1 页。 6 对于上述各种优惠方式，在公司并购中既包括直接优惠也包括间接优惠，通 常采用的包括税收减免、延期纳税、税收扣除和盈亏抵免等。其中税收减免包括 公司并购在一定条件下可以免征印花税、契税等，另外并购中对于因资产或股权 的转移而取得的对价( 主要以股票等非现金的形式) ，不确认收益或损失而需承担 纳税义务( 即通常说的免税并购) ，但是由于这种免税的程度仅限于并购时不需立 即确认所得或损失，即当目标公司或目标公司股东出售该等股票时，必须确认可 能的收益，所以实际上属于延期纳税的范畴：税收扣除包括并购产生的商誉及并 购费用，可以在并购后一定年限内予以摊销；盈亏抵免通常是指目标公司合并前 尚未弥补的经营亏损，可在税法规定的弥补期限内，由合并公司用以后年度的经 营所得弥补。 对于具体采取何种税收优惠方式，各国及地区的情况不同。美国等市场经济 发达及税制成熟的国家通常采取的是问接减免的方法，欧盟国家采用以问接优惠 为主并带有少量的直接优惠的方法，我国台湾则是二者兼用，明显地体现出期望 通过税收优惠对企业的合并加以引导和鼓励的政策取向。我国也是两者均采用， 但同其它国家和地区相比，我国的并购税收优惠制度比较简单租糙，将在下文详 述。 二、税收优惠的利弊分析 税收优惠以特别规定的方式限定了税收债务人的范围，排除了某些征税对 象，降低了税率甚至免除了税收债务。6 这是因为征税并不限于财政目的，还会 有其它政策的考虑，国家在发展经济的时候正是基于这种特殊的考虑，而决定是 否给予税收优惠，制订税收优惠的目的在于通过给予特定纳税人以优惠，从而使 其在利益驱动下，改变其行为，最终符合政府的政策导向。7 但是税收优惠也有其副作用，主要表现在以下方面：首先，一般会减少财政 收入；8 对公平原则产生负面影响，因为依照租税平等原则，纳税人应该按其实 质税负能力，负担应纳之税捐，所以实际上任何租税优惠措施都是量能原则的例 6 陈少英著：公司涉税法论，北京丈学出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 3 9 页。 7 味承斌砻：税收优虑的经济分析经济科学出版社2 0 0 5 年第一版第2 1 i 页。 8 当然，减税不，定实际减收，尉为名义税负与实际税负之间存在差异。名义税率的降低会减少偷漏税 提高征收率，从f f u 在公平税负的同时提高税收。 7 外或者说是破坏，应严格限制使用；9 其次，税收优惠往往被利用进行避税，这 源于政策本身的缺陷，如果税收优惠政策导向性不强，手段单一、配套措施有欠 缺的话，则会严重削弱政策作用的发挥，产生负面作用。比较典型的例子是我国 以前对外资的优惠，在吸引大量外资的同时，也造成了巨大的税收流失，假外资、 真外资的假亏损都增加了税收优惠的负效应。 根据上述分析，在设计税收优惠制度时，应该综合权衡上述因素，通过严密 科学的规定使税收优惠达到其政策目标。 三、并购中的税收优惠 公司并购行为是否是应税行为，如果是，为什么要给予税收优惠? 这是本文 首先需要讨论的问题。税收优惠( 也称租税优惠) 由于以财政收入为次要目的外， 另以经济政策、环境生态政策等为主要目的，此种主要目的与量能平等负担原则 之牺牲，须符合比例原则，亦即符合适宜、最少损害及相当原则。也就是说虽然 政府可以根据某种政策而给予特定对象税收优惠，但是这并不意味着政府可以毫 无限制任意为之；相反，这种出于政策的目的考虑必须符合一定条件并且要受到 相关税法基本原则的严格规制，这一点已经得到全世界范围内的认可。 首先，并购过程中确实涉及到投资收益以及资产、产权的流动，并且也取得 了交换价值，而收益性是确定可否征税的个非常基础性的因素，因此并购是应 税行为，应该确认有关资产股权转让所得或损失，原则上应予以课税。 既然并购属于应税行为，那么到底基于什么样的考虑要提供税收优惠呢? 对 此一个总的思路是：征税与否，首先取决于是否有收益，这是征税的基础；如果 有收益的主体是以营利为目的，其宗旨和活动具有突出的营利性，则应当征税； 但是如果该等收益的主体不是以营利为目的，且其宗旨和活动具有突出的公益 性，则不应当对其征税。”所以对于收益不能一概而论，而要综合其行为的目的 和性质( 即收益性、公益性和营利性) 进行总体权衡。这里需要说明的是，公益性 在一定程度上多体现为政治性、社会性，而不仅是从经济性的角度所做出的界定， 正是因为有公益性的考虑，才能更好地发挥税法保障经济和社会稳定，保障社会 9 葛克吕：租税国家之宪法界限一宪法解释对税捐法制发腥之影响，北京大学2 0 0 7 年财税法全国研究生暑 期妍课件，第2 7 贞。 ”张守文著：财税法疏义，北京大学出版社2 0 0 5 年第1 版，第1 4 2 1 4 3 页。 公共利益和基本人权。 上述思路具体到并购活动中，主要考虑以下几方面的因素： 第一，公司并购本身是不以营利为目的的行为。正如约瑟夫a 佩契曼指出 的那样：“税法准许公司通过兼并、收购、分立以及其它办法重组，而不需要确 认它们这种变化是否导致盈利或亏损。这规定的目的在于保证公司可以灵活多 样的形式来安排自己的事务，而不致因采用了这种重组程序而产生税收义务。”“ 并购不同于企业一般的经营行为，它不以盈利为目的，而是为了改善企业结构， 所以如果不考虑并购形式而对公司并购行为进行征税是没有效率的，也有违税收 公平原则。 其次，对公司并购的收益课税不符合资本利得课税的原则。公司并购中的收 益或损失因在一定程度上具有不确定性，所以不适宜课税。这是因为公司并购活 动同企业经营活动一样是一个动态的过程，在以股权作为收购支付对价的并购 中，目标公司的股东实际上是以其原持有的目标公司股权换取了收购方的股权， 目标公司的资产仍然保持经营活动的连续性，只是其股东结构上发生了变化而 已。资本利得税通常只有当资产出售变现方可征税，而对流转过程中的资产不进 行课税。也就是说，从资本收益的角度，无论企业以何种方式投资，资本收益应 该享有同等税收待遇，而不应就投资过程中的不同方式作过多的税收规定和限 制。在前述并购交易中，目标公司股东并未出售其股权以换取现金，而是以不同 的方式继续其投资的进行，如果课税，显然也不符合资本利得课税的原则。实际 上，公司并购免税的初衷应该是促进并购交易，正如美国财政部经济顾问 t s a d a m s 所认为，任何重税都会阻碍重组现存法律最大的缺陷是阻碍了必 要的业务重组。”所以有必要对并购活动给予相应的税收优惠。 第三，公司并购给予税收优惠符合量能负担原则。并购的对价支付中如果没 有现金或者现金占较少比例，则根据量能负担原则，应给予一定的优惠，否则纳 税人还需要另外筹措资金纳税或者不得不把作为并购对价支付给自己的股权出 售以便纳税，这样成本较高丽且很可能不符合并购双方的商业目的，不仅导致并 购成本增加而且可能影响到并购的成功以及并购完成后的整合。 第四，除了上述原因之外，还有一个重要方面是税收的其它功能所决定的。 ”f 美】约瑟夫a 佩契曼：美国税收政策，北京出版社1 9 9 4 年版，第7 6 页。 解宏，胡泽捷：美国企业重组并购的免税政策探析，载于税务研究2 0 0 7 年第8 期，第8 2 页。 9 我们知道，任何国家的税收制度发展都是伴随着其经济发展而相伴相生的。在早 期，税收的功能比较单一，财政收入几乎成为课税的唯一目的，但随着社会的发 展，税收开始越来越多地用于解决各种经济、社会和文化等问题。“可以说，租 税往往作为经济政策、社会文化政策之管制诱导工具( 经济诱因) ，借由此种管制 诱导性税法，对经济自由、竞争秩序与所得分配影响深远。换言之，以财政收入 为目的之税法规范，乃针对个人负担能力。以经济政策和社会政策为目的之税法 规范，因公共利益之必要而作为经济诱因之工具。“公司并购活动中此类公共利 益大致包括以下方面： 1 并购中往往涉及员工安置，如果并购方可以安置目标公司的员工就业， 使其不至因为目标公司解散而面临失业的困境，则因为具有社会公益因素，而应 获得税收优惠。 2 并购的过程就是生产要素即经济资源重组的过程，一方面能促进资源向 更高效益的领域转移，另一方面通过优势互补、联合发展，能提高资源的利用效 率，从而有利于优化资源配置，改善资产结构，实现更大的规模经济和范围经济 效应。实践证明，通过并购可以将滞存的资产激活起来，充分利用已形成的社会 生产力，实现全社会范围内的资源优化配置。 3 。企业间的并购可以淘汰掉效益差、管理差、产品结构不符合市场需求的 企业，增强壮大效益好、管理好，有技术和市场前景的企业。通过并购，可以使 原来流动性差的资产根据市场需求自由地在部门间、行业问、地区间、不同所有 制阅进行流动，从而有利于产业结构调整，实现国家的产业政策。 4 可以并购全面提升企业的核心竞争力和国际竞争力，给予并购税收优惠 将有利于并购的顺利进行，而并购后公司盈利能力的提高又会缴纳更多的税款， 有利于社会福利的提高。 5 对于濒临破产的公司来说，鉴于并购可以避免其破产，保持企业生产能 力，不但有利于股东、债权人和员工利益，而且可以减少破产引起的社会代价， 对社会经济的影响等等。 综上，公司并购是应税行为，税收优惠是基于上述种种其它方面的考虑，而 给予的例外待遇。事实上，各国为鼓励企业并购，对于并购时所应负担之税负往 ”刘剑文，熊伟著：税法基础理论，北京大学 h 版朴2 0 0 4 年第1 版，第1 4 4 页。 ”葛克昌著：所得税与宪法，北京大学出版社2 0 0 4 年第1 版，第8 4 页。 1 0 往设有优惠、缓征或免税之规定。 第二节并购税收优惠的基本原则 目前在世界范围内已经达成共识，即任何税收优惠都是对公平原则的违反， 所以在适用时必须慎重权衡，并且必须坚持一定的税法原则。”税法原则是税收 法律制度建立和实施的重要准则和尺度，是贯穿于税收立法、执法、司法和守法 的指导思想，税收优惠自然也不例外，包括基本原则和适用原则两大方面，以下 结合并购税收优惠分别进行论述。 一、税法基本原则 ( 一)税收法定原则 税收法定原则又称税收法律主义( p r i n c i p l eo fn ot a x a t i o nw i t h o u t1 a w ) ， 是税收任意主义的对称。是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的 各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定；征纳各方主体的权利义务只以 法律规定为依据。”税收法定原则一般被认为是税法最为重要的原则或税法的最 高原则。它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法中的体现，对于保障人 权，维护国家利益和社会公众利益，促进社会政治和经济的发展具有十分重要的 意义，因此各国宪法一般也多对其加以规定。 我们知道税收是国家的一项重要行为和权力，涉及“国家存在的经济体 现”。因此国家征税也必须以法律的形式加以规范，这是法治国家的必然要求。 另外，税收经济政策的实现有赖于税收的法制化，只有将征税的范围和程度以法 律形式固定下来并公布于众，才能使税收具有法的稳定性和预测可能性，使个人 和企业在进行经济活动之前，预先考虑税收的因素，作出符合其自身利益的合理 判断。如果国家征税不依法进行，不仅人民的财产权失去保障，而且必将导致社 会经济秩序的混乱，国家的税收政策也必将破产。税收法定原则有助于促使经济 交易方便快捷，节约交易成本，保障交易安全。 税收法定原则的内容包括课税要素法定原则、课税要素明确原则和依法稽征 “这里需要指出的是，关于税法的原则众说纷纭，这里只对主要原则进行分析。 1 6 刘隆亨主编：税法学，法律出版社2 0 0 6 年第1 版。第5 7 5 8 页。 1 1 原则。其中课税要素法定原则要求课税要素( 主要包括税法主体、征税客体、计 税依据、税率和税收优惠等) 必须在法律中加以规定，之所以要求立法机关严格 保留课税要素的立法权，是因为税法同刑法一样，均关系到对相对主体的自由和 财产权利的限制。税收法定原则与刑法上的罪刑法定主义的法理是致的。”当 然，鉴于税法必须考虑经济上形成可能性的复杂多样化，为实现税收正义而需要 使用不确定法律概念，因而在必要合理范围内应当加以容忍，当然这种容忍应该 不同税收法律主义相抵触为前提。 由于税收优惠涉及到税收要素的变动，根据税收法定原则，应当履行与税收 立法同样严格的程序；从内容上看，尽管税收优惠对于具体相对人而言是一种受 益行为，但是将不可避免的会加重其他纳税人的负担，也