（经济法学专业论文）行业协会限制竞争行为的法律规制.pdf

摘要 摘要 随着市场经济的发展，市场竞争的白热化，以行业协会为主导的限制竞争行 为越来越多的走入立法者的视野。行业协会作为同行业经营者的共同利益代表， 其对市场竞争的两面性影响逐渐凸显：在稳固社会、企业和行业的同时，也出现 了破坏甚至阻碍正常竞争秩序的行为。为了抑制这种消极影响的扩张，法律有必 要对行业协会限制竞争行为进行适当的规制。各国的竞争法都将行业协会纳入了 规制的范围，我国的反垄断法也不例外。但我国的现状是相关法律的规定较 为原则，既有的学术研究还比较薄弱，尚不能满足法律规制的需要，尤其是在责 任以及监管部分。鉴于此，本文选择以上问题进行了研究。 文章分为四个部分： 第一部分主要介绍行业协会的基本概念，首先是相关定义、历史渊源以及与 几个相似概念的辨析，其次分析了行业协会的特征，包括行业性、自愿性、非营 利住、中介性和自律性，最后介绍了行业协会的几种类型，同时对我国行业协会 的类型予以说明。 第二部分是行业协会限制竞争行为的表现与危害。其行为主要表现为固定价 格、集体抵制、信息交换和标准化认证，这些行为指向了如下几个特点：行为带 有行政垄断性、实施的主体特殊性和行为效果的隐蔽稳固性，通过以上的分析充 分证明其行为的严重危害。 第三部分主要通过介绍国外法律对行业协会限制竞争行为的规定，以期从中 得到借鉴。首先介绍了界定行为是否合法的两大国际原则，然后分别陈述了美国 法、日本法以及欧共体的法律对具体的限制竞争行为的态度，最后从行政i 民事、 刑事三个角度介绍了美国等国家对限制竞争行为责任承担的规定。 第四部分以完善我国行业协会限制竞争行为法律规制的构想为出发点，通 过解读我国的立法现状并辅以前文的研究基础，指出了我国现行法律的缺陷， 并针对行业协会的主体地位、责任承担及外界监督三个点，提出了一些具体的 针对性建议。 关键词：行业协会限制竞争行为反垄断法法律规制 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y , t h ei n c r e a s i n g l yf i e r c em a n e t c o m p e t i t i o n ，r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nb e h a v i o r so ft h et r a d ea s s o c i a t i o n sh a v ee n t e r e d t h el e g i s l a t o r sp e r s p e c t i v e t r a d ea s s o c i a t i o n sa st h er e p r e s e n t a t i v e so ft h es a m et r a d e o ft h eo p e r a t o r sf ；”t h ec o m m o ni n t e r e s t s t h et w os i d e so fi t s i m p a c to nm a r k e t c o m p e t i t i o nh a v eb e e ng r a d u a l l yh i g h l i g h t e d t h e yn o to n l ys t a b i l i z et h es o c i e t y , b u s i n e s s ，i n d u s t r y , b u ta l s od a m a g et h en o r m a lc o m p e t i t i o no r d e r i no r d e rt oc u r bt h i s n e g a t i v ei m p a c to ft h ee x p a n s i o n ，i ti sn e c e s s a r yt or e s t r i c tc o m p e t i t i o no nt h et r a d e a s s o c i a t i o nf o rp r o p e rr e g u l a t i o no fb e h a v i o r t h eo t h e rc o u n t r i e s c o m p e t i t i o nl a w s h a v eb e e ni n c l u d e di nt h es c o p eo fr e g u l a t i o n s ，c h i n a s ”a n t i m o n o p o l yl a w ”i sn o e x c e p t i o n t h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h el e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r yt e n dt ob ep r i n c i p l e ， t h ee x i s t i n gr e s e a r c hi sr e l a t i v e l yw e a k ，s oi t s t i l lc a n n o tm e e tt h en e e df o r l e g a l r e g u l a t i o n ，e s p e c i a l l yi nt h ep a r to ft h el e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n ds u p e r v i s i o n i nv i e w o f t h i s ，t h ep a p e rc h o s et os t u d yt h i sp r o b l e m t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ： t h ef n s tp a r ti n t r o d u c e st h eb a s i cc o n c e p t so ft r a d ea s s o c i a t i o n s ，i n c l u d et h e r e l a t e dd e f i n i t i o n ，h i s t o r y , a n ds o m ec o n c e p t d i s c r i m i n a t i o n s e c o n d l y , i ta n a l y z e st h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ei n d u s t r ya s s o c i a t i o n s ，i n c l u d i n gt h ei n d u s t r y - b a s e d ，v o l u n t a r y , n o n p r o f i t ，i n t e r m e d i a r ya n ds e l f - d i s c i p l i n e ，f o l l o w e db yt h ei n t r o d u c t i o no ft h et r a d e a s s o c i a t i o no fs e v e r a lt y p e s ，w h i l ec h i n a st r a d ea s s o c i a t i o n t y p ei si n d i c a t e d t h es e c o n dp a r ti st h et r a d ea s s o c i a t i o nr e s t r i c tc o m p e t i t i o nh a r m p e r f o r m a n c e ， w h i c ha c t s m a i n l y a sf i x e dp r i c e s ，g r o u pb o y c o t t s ，i n f o r m a t i o n e x c h a n g ea n d s t a n d a r d sa n dc e r t i f i c a t i o n t h e s ea c t i o n sp o i n tt ot h e f o l l o w i n gc h a r a c t e r i s t i c s ： m o n o p o l i s t i cb e h a v i o rw i t ht h ea d m i n i s t r a t i o n ，t h es p e c i a ls u b j e c ta n dh a r d l y n o t i c e a b l ee f f e c t t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i sp r o v et h er e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o no f s e r i o u sh a r m t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e st h et r a d ea s s o c i a t i o no f f o r e i g nl a wr e s t r i c t i n g c o m p e t i t i o np r o v i s i o n s i tf i r s ti n t r o d u c e st h et w oi n t e r n a t i o n a lp r i n c i p l e s ，a n di s p r e s e n t e db yt h er e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nl a w so fu s ，j a p a na n de u 1 a wo nt h e s p e c i f i ca p p r o a c h f i n a l l yf r o mt h r e ep e r s p e c t i v e so fa d m i n i s t r a t i v e ，c i v i la n d c r i m i n a l ， i ti n t r o d u c e st h eo t h e rc o u n t r i e so ft h el e g a l r e s p o n s i b i l i t yp r o v i s i o n s t h ef o u r t hp a r t ，t op e r f e c to u rr e l a t i v el e g a lr e g u l a t i o n sa sas t a r t i n g p o i n t ， t h r o u g ht h ei n t e r p r e t a t i o no fo u rc o u n t r y sl e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dt h et e x to ft h e i i i a b s t r a c t r e s e a r c h ，p o i n t so u tt h ed e f e c t so fc h i n a se x i s t i n gl a w s ，p u tf o r w a r ds o m ec o n c r e t e p r o p o s a l sf o rt h es u b j e c to ft r a d ea s s o c i a t i o n s ，l e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n ds u p e r v i s i o n s k e yw o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n s ，r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o nb e h a v i o r s ，a n t i m o n o p o l y l a w ，l e g a lr e g u l a t i o n i v 中国科学技术大学学位论文原创性声明 本人声明所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所取得的成 果。除己特另t l d n 以标注和致谢的地方外，论文中不包含任何他人已经发表或撰写 过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了明确 的说明。 作者签名：j 龛抽签字日期：丝 ! ：笸：竺 中国科学技术大学学位论文授权使用声明 作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者授权中国科学技术大学拥 有学位论文的部分使用权，即：学校有权按有关规定向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文编入中国学 位论文全文数据库等有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文。本人提交的电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 留公开口保密( 年) 叮r 作者签名：! 筮塑 导师签名： 样 签字日期：塑! ! ：! ：竺 签字日期：生! ! ：! ：翌 第1 章绪论 第1 章绪论 近年来，属于社会中介组织范畴的行业协会在社会生活中占据了越来越重要 的地位。它们或主动或被动地开展了大量活动，积极行使相应的服务、管理等职 能，体现了促进行业内成员自律性更好实现、辅助国家公正政策更有效制订、推 进反倾销活动更顺利开展等积极功能。另方面，行业协会的学术研究也日渐兴 起，然而学者对行业协会的研究大多限于对其正面价值的肯定，这主要源于行业 协会在我国现有体制下存续时间不长，其“双刃剑”的特性对于市场竞争既 推动又限制的影响还有没有完全凸显。事实上，这种消极影响会破坏市场竞争秩 序，且随着行业协会的发展扩大将更加明显。为了抑制行业协会消极影响的扩张， 利用法律对行业协会限制竞争行为的规制势在必行。此外，位于我国社会转型过 程中的行业协会正处在从无到有、从附庸到独立的发展过程中，协会和政府的关 系还未完全厘清，这使得我国行业协会类型众多，并且其法律地位和行为性质与 一般的市场经济国家都不尽相同，因此，不能简单的将我国的行业协会作为一个 集合概念，将其等同于西方国家的行业协会进行代入式研究。 纵观我国立法现状，专门性法律是0 8 年8 月1 日出台实施的中华人民共 和国反垄断法( 以下简称反垄断法) 。反垄断法明确要求行业协会 引导经营者依法竞争，禁止其从事该法第二章所规定的限制竞争的联合行为， 并规定了相应的罚则。但是纵览全文，关于行业协会的规制条文多是原则性条款， 具体操作性较差，这也是整个反垄断法的不足之一；另外，行业协会实行限 制竞争行为具有天然的隐蔽性，联合性等特征，取证，调查的困难较高，这又使 得操作性较差这一缺陷更加的致命。剩下的法条多散见于各种其它相关法律法 规、政策之中，大多数效力层次较低，且实施力度和范围也大相径庭。 在这样的大背景下，进一步细化和完善我国关于行业协会的法律，特别是关 于限制竞争、垄断规制方面的法律，对于保障市场经济秩序、行业相对关系人的 合法权益及推动企业和经济发展，显得尤为重要和迫切。 国内相关研究而言，鲁篱的行业协会自治权研究( 2 0 0 2 ) 是较早研究国 内行业协会的文献，书中旗帜鲜明的指出行业协会归属于经济法研究范畴，并对 其自治权进行了深入研究，在自治权限度章节内，对行业协会的一些限制竞争行 为进行了归纳总结。徐士英的行业协会限制竞争行为的法律调整( 2 0 0 7 ) 一 文中，对于行业协会限制竞争行为的法律制度完善方面，做了归纳和构想。其他 的还有鲁篱行业协会限制竞争行为的责任研究制度( 2 0 0 9 ) 等文章。综上所 述国内对该问题的法学研究相对比较薄弱，相关文献基本停留在对行业协会限 第l 章绪论 制竞争行为表现形式的简单介绍上，并没有深入挖掘行业协会限制竞争行为的具 体成因、规制理论基础，即使有相关文献提及对行业协会限制竞争行为的法律规 制建议，但内容一般较为肤浅，基本依照对一般经营者的限制竞争行为的规制内 容，没有针对行业协会限制竞争行为的特殊成因和特征体现设计特定的规制措 施。以上种种现状包括立法的薄弱和理论的苍白等都不能满足我国行业协会未来 发展的需求，须在对行业协会限制竞争行为分析的基础上，探讨其特定的行为成 因、行为特征等，从而根据行业协会限制竞争行为的特质设计不同于一般限制竞 争行为的特定规制措施。 本文主要运用了历史研究法、演绎分析法和制度比较分析法，通过分析行业 协会的历史沿革，比较国外反竞争法的法律制度与目前我国相关法律制度，在肯 定我国立法发展的同时，提出不足，旨在对外国法律的学习和借鉴。另外，部分 实证分析的方法可以使说明更加形象和具体。 第2 章行业协会概述 第2 章行业协会概述 2 1 行业协会的发展历史 2 1 1我国行业协会的发展历史 就形式而言，行业协会在我国的起源可以追溯到春秋战国时期，被称为“肆”。 到了秦代，人们继续用“肆 来指称行业协会。但到了汉代，行业协会被称为“行 列 或“市列 ，到了唐代则被称为“行”。中国封建性行业协会成立的目的在于， 避免同行竞争、限制外来竞争以及应付官府的各种科索、徭役 1 。 随着资本主义经济萌芽在明代的出现，大约在1 6 4 4 1 8 4 2 年间即上海开埠之 前，行业协会的前身一同乡会”开始陆续出现。清末，洋务运动催生了大批现 代民族工业，外国资本涌入中国市场，资本主义经济得到进一步发展，同乡会也 慢慢朝开始向近代意义上的同业公会【2 】转变，1 8 4 2 1 9 1 1 年间，上海的同乡会数 量为2 1 家，同业公会4 2 家，这组数据证明上海当时的经济发展已经从重视同乡 转变为重视同业。到了1 9 1 2 年，除了内蒙古、西藏两地之外，全国各种商会的 总数达到1 0 0 0 家 3 。进入上世界4 0 年代至5 0 年代初，仅上海的各类行业协会 就多达4 0 0 余家，范围覆盖了整个工商业。全国范围内的行业协会数量达到6 0 0 0 余家，其中5 0 集中在江浙沪等市场经济发展较发达地区。新中国成立后，行业 协会也进行了社会主义改造，解散了旧商会，成立了具有统一战线性质的中华 全国工商业联合会，简称工商联。之后的2 0 余年计划经济时代里，行业协 会的发展停滞不前。改革开放后，我国逐步确立了建设社会主义市场经济的改 革目标。为实现这一目标，在经济领域，需要重新确立国家和市场、政府和企业 的关系，逐步将企业由政府部门下属的生产经营单位，转变为有着明确产权关系， 能够独立经营、自负盈亏的营利性组织。政府对企业的管理模式也相应转变为由 微观管理到宏观管理、由直接管理转向间接管理。在这一背景下，作为协调政企 关系的中介组织，即现代意义上的行业协会应运而生。从1 9 7 8 年我国成立了中 国包装技术协会这第一家现代行业组织以来，全国性的行业协会已经超过5 0 0 家，登记注册的地方性行业协会也已超过了1 5 万家 4 】。 2 1 2 外国行业协会的发展历史 外国的行业协会主要起源于公元九、十世纪的西欧国家。商业经济的繁荣促 第2 章行业协会概述 使大批手工业者为保持竞争中的优势，不得不联合起来组成行帮，以排斥外来同 行，维护本地行规行约，他们严格限制自由竞争，具有典型的封闭性，是简单商 品经济的产物。这种中世纪的封建行业协会在一定程度上维护了手工业者和商人 的利益，促进了城市经济的繁荣发展。 同样的，随着自由资本主义经济的发展，生产要素之间的流动更加广泛，手 工业者这种拘泥于小范围地区的封建行业协会已经完全不能满足新的生产关系 的需要。为了适应现代化大生产和市场经济的发展，1 5 9 9 年，由法国马赛的商 人们创立了第一个现代商会，并与1 6 6 5 年获得了书面特许。当资本主义的发展 进入垄断阶段时，行业协会管理作为一种重要的管理方式，对资本主义的生产和 管理社会化等方面具有重要意义。为此，各国纷纷通过法律、法令建立更多的行 业协会，这使得以行业协会为代表的各种行业组织步入了发展的“快车道”。美 国在1 9 世纪6 0 年代开始出现全国性的行业组织，特别是罗斯福“新政 时期颁 布的全国产业复兴法，伎美国出现建立行业组织风潮。英国、包括法西斯统 治下的日本、德国等国家也采取了很多措施，通过法令强令成立行业卡特尔组织， 以使各类企业在政府的监督管理之外还要接受行业组织的控制和管理。因此，在 一定意义上，资本主义自由竞争和垄断阶段时期的行业组织架起了政府和企业之 间信息沟通的桥梁 5 。 2 2 行业协会的定义 行业协会，多译为“t r a d ea s s o c i a t i o n ”、“i n d u s t r i ma s s o c i a t i o n ”，是发达市 场经济国家普遍存在的一种旨在促进行业发展、规范行业秩序的社会组织形式 6 】。事实上，不同的国家和地区对行业协会的称谓各有不同。日本的关于禁 止私人垄断及确保公平交易的法律将其称为“事业者团体”，德国的反对限 制竞争法将其称为“企业协会”，美国在判例中一般以“行业协会 和“职业 协会 来概括行业协会。在我国台湾地区，工商业行业协会被称为工商业“同业 公会”，大陆对行业协会的称谓有“行业协会”、“商会 、“行业社会团体 等。 从定义来看，根据美国经济学百科全书的定义，行业协会是“一些为达 到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”；英国协会管理专家斯坦利海 曼关于行业协会的权威定义是“由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员既 定利益的非营利组织 【7 】。德国行业协会的定义是，“企业自由参加的注册团体， 代表各个不同产业的利益”。 由于没有关于行业协会的基本法，现阶段我国关于行业协会的定义并没有统 一标准，如1 9 9 7 年国家经贸委印发的关于选择若干城市进行行业协会试点的 第2 章行业协会概述 方案称：“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织，在社会主义市场 经济条件下，行业协会应是行业管理的重要方面，是联系政府和企业的桥梁、纽 带，在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时，又是政府的参谋和助 手。”中国工业经济联合会认为：“行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为 增进共同利益，维护合法权益，依法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团 体。”深圳经济特区行业协会条例第二条中规定“本例据称行业协会，是指依 法由本市同行业的经济组织和个体户自愿组成的非盈利性的自律性的具有产业 性质的经济类社团法人。 温州市行业协会管理办法第三条规定“本法所称的 行业协会是指由同一行业的企业、个体商业者及相关的企事业单位自愿组织的民 间性、自律性、非盈利性社会团体法人。 上海市行业协会暂行办法第二条规 定“本办法所称行业协会，是指由本市同业经济组织以及相关单位自愿组成的非 赢利性的，以经济类为主的社团法人。 除此之外，学界对行业协会的界定还存在以下几种主流观点：“行业协会由 独立的经营单位组成，是保护和增进全体成员的合理合法利益的组织 8 ；“行 业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的旨在解决其共同或普遍性 问题的组织”；“行业协会是由竞争者组成的，再一个广泛而急速扩张的领域通过 相互利益所构成的合作性组织”；“行业协会是一种非营利性组织，它是由商业中 的竞争者所构成，其目的在于促进和提高该行业种的一个或多项经济利益或者该 领域所覆盖成员的经济利益”【9 。 上述各定义对行业协会进行概括的侧重点虽有不同，但都凸显出了行业协会 的一些共同特征。综合这些特征，笔者认为行业协会应当界定为：由同一行业的 竞争者所组成的，具有非营利性和自律性，目的是保护其成员合法权益的民间社 团法人。 2 3 行业协会和相关概念的辨析 2 3 1 行业协会与商会 商会包括广义和狭义两种定义，广义的商会包括行业协会，行业协会是商会 的一种形态，是商会中的同业组织 1 0 】，如冠以产品或行业名称的服装商会、乳 制品商会等，就等同于行业协会。狭义上的商会不包括行业协会，只是一种综合 性( 不分行业) 和地域较强的中介组织，如冠以地域名称的广州商会，上海商会等， 就和以同行业内部企业组织起来的行业协会完全不等同。 商会同行业协会的联系十分紧密，性质也比较接近，对于二者的关系，一种 第2 章行业协会概述 观点认为行业协会等同于狭义范围的商会，两种概念可以混用，只是表达方式的 不同；另一种观点认为两者并不相同，只是在概念范畴有所交集。笔者更倾向于 后一种观点，不仅是概念范畴不一致，在主管部门上，行业协会以行业协会划分 为建立依据，受主管业务部门监督管理；商会则属于民间经济社团，归属于工商 联，具有较强的灵活性。 2 3 2 行业协会与职业协会 职业协会是指由专业人员组成的提供服务的团体，典型代表有律师协会、会 计师协会，其最大的特点在于协会提供的不是普通的商品，而是以专业人员的知 识为依托的针对性服务。由于职业协会与行业协会都同属于社会中介组织的范 畴，因此对于两者的关系，学界存在一定的异议，有些学者认为，“自由职业的 经济活动原则上都属于提供商品或者服务从事交易的人，其法定同业组织不宜排 除于同业公会概念之外”，且反垄断法也同样规制了职业协会的限制竞争行 为，因此认为职业协会是一种较特殊的行业协会。对于此观点，笔者认为职业协 会是以个人为主组成的社会团体，这和以同行业竞争者企业组成的行业协会截然 不同，另外，职业协会的职业性特征也和行业协会的职能相差甚远。 2 3 3 行业协会与非政府组织 非政府组织( n o n g o v e r n m e n t a lo r g a n i z a t i o n ，简称n g o ) 是指在特定法律系统 中不被视为政府部门一部分的协会、社团、基金会、慈善信托、非营利公司或其 他法人，且其不以营利为目的。非政府组织强调与政府组织有所区别，并非政府 之一部分。但是这个概念比较容易产生误解，因为所有私营机构包括营利性公司 也是广义上的非政府组织e li 。 2 4 行业协会的基本特征 通过分析行业协会的定义，我们可以得出以下几点行业协会的基本特征： 2 4 1 行业性 从行业协会的历史发展形成过程中可以看出，同业，是行业协会产生的基本 条件，而现在的行业协会亦是按照国家规定的行业标准区分，由同行业的会员单 位为主体组建成的社会团体。行业协会的组成人员均是同一行业的经营者，他们 相互提供产品或服务，同时互为竞争对手。因此行业性是用来区分与其他社团的 第2 章行业协会概述 重要因素( i ：i ：a n 与商会、律师协会等) ，是行业协会的基本特征之一，也是其协 调、服务、自律职能产生的源头。 2 4 2自愿性 社会团体的基本特征之一是自愿性，作为社会团体的一员的行业协会也同样 具备。行业协会的申请、成立自愿，成立之后的规章、运行方式等充分体现出成 员的合意与自愿。我国同世界上大部分国家一样，采用会员制：申请入会自愿， 退会也是自愿。 2 4 3 非营利性 行业协会的职能之一即为其成员提供与行业相关的公共性服务，以获取行业 的共同利益。行业协会不以营利为目的从事经营性活动，即便在运作的过程有一 定的收入和营利，也不得将利润在成员内部进行分配。资金来源方面，行业协会 不像一般的中介组织以中介咨询活动为手段谋取资金，而是以协会成员的会费为 主要活动资金，辅以部分企业的赞助、社会捐赠及上级主管部门拨款。目前我国 己有的关于行业协会的地方立法无一例外地明确要求行业协会具有非营利性。 2 4 4 中介性 行业协会虽然其承担一定的社会公共管理职能，但其并不是行政机关及其附 属物，与行政机关之间并无隶属关系；行业协会运作的目的是为了增加本行业及 会员的利益，但其亦不属于市场交易的主体。但是，独立于政府和市场主体之外 的行业协会，却作为国家与市场、市场与企业、企业与企业之间的重要纽带而存 在。作为中介组织，行业协会利用其自身的资源、专业知识，创造了良好的交易 工具，规模的为市场各方进行服务，协调各方的关系，减少交易的摩擦，降低各 方的交易费用，有利于“规范市场和政府的行为，维护市场的秩序，减轻政府的 负担，缓和政府企业与个人的三者的矛盾，沟通政府与企业和社会成员的关系。 2 4 5自律性 行业协会的自律性是指行业协会通过制定规则、公约或标准，规范本行业经 营者的有关商业行为和商业活动，是行业协会对经营自主的直接干预和管制 【1 2 。这种自律性是全协会成员共同意志的体现，是一种内在力量的发挥和制约， 对全体成员具有普遍约束力。特别是在市场和政府这两种调节机制出现状况的情 况下，能够很好的弥补其不足，通过行业内部的规则、惩罚机制来规范协会成员 第2 章行业协会概述 的行为。 2 5 行业协会的主要类型 2 5 1以美国为代表的自主型行业协会 行业协会在美国的自由资本主义经济环境下发展迅速，只要是拥有共同利益 目标的企业就可以自发建立一个行业协会。据美国1 9 8 5 年版的美国协会百科 全书记载，全美约有1 8 0 0 0 多个协会组织，仅属于工商领域方面的协会组织就 有3 6 0 0 多个。美国的协会组织都是民间性质的，它由参加者自愿组织成立，在 官方机构注册后展开活动，绝大多数是非营利组织，极少数协会组织是以公司形 式经营的。例如美国农业行业协会就是由具有共同利益的企业自发成立的和为本 行业成员服务的全国性组织 1 3 1 。美国政府对行业协会不干预也不给予资金支 持，但会在税收等方面给予一定程度的减免，体现出政府的鼓励。相对应行业协 会的较高水平，美国行业协会的监管机制也非常完善，不仅有专门的民间机构可 以对任何行业协会进行监督，甚至规定公民有权利查看行业协会的申报材料或财 务报表等 1 3 。 基于美国行业协会的规范和行业本身的强大，行业协会在和政府“交锋”时， 常常处于强势的一方。他们可以同美国政府和世界各国商界、政府合作，从事调 查和提出有关美国商业的重要问题【1 4 】，也可以积极主动游说国会立法，参与议 员的选举等政治活动，通过其下属的全国商会诉讼服务中心，在联邦法院和立法 机构中，代表美国商会表达有关公众政策性的立场。美国行业协会另外“温柔 的一面，表现在其设立了专门为小企业服务的中心，对小企业提供相应的法律咨 询、时事探讨等，也向媒体等公众机构宣传小企业。 2 5 2以德国为代表的辅助型行业协会 相较于美国的自由，德国在市场经济发展过程中受到了一定程度的政府干 预，其行业协会的功能和作用也要受限于这种经济体制之内。政府对行业协会的 管理最主要表现在行业协会的设立要符合法律的规定。其次表现在经费上对行业 协会的支持和鼓励：德国行业协会的资金来源一部分是会员缴纳的会费以及通过 向企业提供一些基本服务项目以外的有偿服务获取来的费用，另一重要部分则是 政府提供的资金，如提供培训费用、项目补贴等，只要对于企业效率、职业培训、 继续教育以及社会经济是有益的，政府都会给予支持和促进 1 5 】。 德国行业协会的另一个特色之处是德国工商会协会( a s s o c i a t i o no f g e r m a no f 第2 章行业协会概述 i n d u s t r ya n dc o m m e r c e ) 1 6 1 ，他是在德国统一之后，以当时现有的5 3 个工商会为 基础成立的行业协会，在全球7 5 个国家和地区设有代表处，是所有企业必须参 加的一个法定机构。德国工商会承担着境内所有工商业企业注册管理的重大职 能，并负责针对企业和其职员的职业培训和考试，向企业提供信息的义务，以及 处理一些贸易纠纷方面的仲裁，关系到工商业者利益的若干重大社会经济问题 时，如经济振兴计划、预算、交易税、城市开发计划、环境问题等，德国工商会 还可以向政府、议会等提出意见和建议 1 4 1 。因此，德国的行业协会，不仅是各 行业利益的忠实代言人、游说者，也是政府制定经济政策时的合作伙伴，为促进 德国市场的自由化、合理化发挥了重要的作用。 2 5 3 以日本为代表的政府型行业协会 战后日本的主要经济发展模式同美国、德国有着明显的不同，政府主导经济 的痕迹明显，政企关系是处于核心地位的基本关系，它往往左右着企业与企业、 企业与消费者之间的关系 1 3 】。因此，日本的行业协会是政府管理企业的有效 途径，其在以下几点上面具有明显的政府导向性：第一，分类组建。一部分同业 团体以全国或地区经济发展为目标，由全国或地区的工商业者自愿组成，类似于 广义商会的外延；一部分为本行业的工商业者自愿组成的团体，以促进本行业的 发展为目标。第二，依法设立，包括行业协会在内的各色社会团体都要经过法律 的批准才能有效成立。第三，行业协会的日常活动，不仅要依据相应的法律规章， 亦要接受政府有关部门的引导，保证协会的活动与政府的目标相一致，保证国民 经济的和谐发展。 日本行业协会的活动可分为两个方面。一方面立足于市场经济的自由企业制 度和公平竞争的基本秩序，行业协会首先服务于内部成员，为成员企业提供国内 外经济形势的各种情报、帮助企业培训人才、对企业的经营管理进行指导、密切 同行业企业或相关产业间的交流、进行信息沟通和经营协调活动；另一方面日本 行业协会立足于本行业在国内产业结构和国际关系中的地位进行考察，向政府提 出意见和建议，派代表参加政府的各种会议，谋求对政策的制定产生影响，以使 本行业可以获得更大的发展空间 1 7 】。 2 5 4 我国行业协会的基本类型 我国的行业协会依照其产生途径，主要分为“官办会员协会”、“民办行业协 会 和“半官半民行业协会”三大类。这其中，“民办行业协会”属于体制外途 径生产的行业协会，具有较强的自发性，主要是根据当地市场的竞争需要，由同 第2 章行业协会概述 一行业企业自愿组建而成的行业协会，整体发展思路较趋向于美国的行业协会， 依靠的是行业内部成员的自律管理，代表全体成员的利益，受政府约束较少。目 前发达地区这样的协会较多，发展情况较好，如温州鞋革行业协会。 相对应的另外一方，即主要通过分解和剥离政府行业主管部门、自体制内部 由上而下培育产生的“官办行业协会”，如中国工程造价协会等，是我国行业协 会的特色之一。这类协会在整体行业协会的数量比中占据了很大比重，具有明显 的行政主导性和依附性，特别是在一些重要的行业、较早建立行业协会的行业中， 体现出绝对的优势。它既可利用行业协会成员集体的经济优势实施限制竞争行 为，又可利用其手中的部分行政权力，或者利用其与行政机关之间千丝万缕的联 系所产生的影响力来实施垄断行为。 第三种类型“半官半民行业协会”，属上述两者的混合形态。这一类型的行 业协会即是在政府的直接倡导和大力培育下，加上各相关经济主体自愿加入的基 础上产生的，如各级挂靠在工商部门的个协。 综合对上述外国行业协会的介绍和对我国行业协会分类的简要分析，我们不 难发现以官办协会为代表的我国行业协会行政色彩浓厚，协会领导人也多为行政 人员兼任或者行政机关任命，受政府的影响较大，协会活动受到的约束也较强， 虽说为会员企业服务，但实际效果并不理想，会员的满意度认可度较低。行业协 会的纽带与桥梁的作用发挥的不到位，反而被戏称为“二政府”，民间化、市场 化程度严重不足。 第3 章行业协会的限制竞争行为的表现与危害 第3 章行业协会的限制竞争行为的表现与危害 行业协会限制竞争行为是指行业协会以其决议、决定、章程等形式，意图排 除、限制会员之间的竞争、会员与交易相对人的竞争、会员与同非会员的竞争， 或者实际达到排除、限制竞争后果的行为【1 8 。限制竞争行为在理论上，依据参 与联合的当事人之间的关系的不同，通常分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争 行为两种类型。横向限制竞争行为是指处于同一经营环节从而存在竞争关系的经 营者之间所实施的限制竞争行为，如固定价格、限制产量、划分市场等；而纵向 限制竞争行为则是指处于不同经营环节从而存在交易关系的经营者之间所实施 的限制竞争行为，如搭售、独家交易、选择性销售、特许经营等 1 9 】。行业协会 的限制竞争行为虽然以法律主体的名义作出，但它是众多成员意思表示的产物， 在性质和后果上相当于成员的协议 2 0 】。限制竞争行为一直是各国反垄断法规制 的对象，行业协会也不例外。 3 1 行业协会限制竞争行为的表现方式 3 1 1 固定价格 价格是最直接和最敏感的市场竞争要素，离开价格竞争则市场竞争只剩下无 趋动力的空壳。价格竞争可以为竞争主体带来利益，同时，它也会为竞争主体带 来困扰，竞争主体总是极力保持价格竞争为自己带来的益处并避免在价格竞争中 受到伤害。如果其采用的方法得体，当然无可非议，但事实证明，竞争主体在残 酷的竞争面前，总是自发趋向于采用扭曲竞争的方法，通过控制价格达到控制市 场的目的。因此围绕价格存在大量的限制竞争行为，固定价格即是其中最普遍的 行为之一。 固定价格行为同样也是行业协会限制竞争行为的典型表现形式，具体是指行 业协会组织会员通过决议或签订价格协议等形式，确定维持或改变商品、服务等 的价格，以限制市场良性竞争谋取利润的行为。美国反托拉斯法将固定价格定义 为“对进行买或卖的范围协商一致，将支付或收取的价格确定在特定的水平或者 上下幅度，确定统一的价格，或通过多种公式确定价格。这些之所以是固定价格， 是因为他们通过协议来决定 2 1 。 由于行业协会的覆盖面较广，由行业协会组 织的固定价格行为比单个企业间的联合更具有普遍性，特别是在一些全国性的或 具有较大行业影响力的协会，通过协会成员的高覆盖率，使得固定价格行为具有 第3 章行业协会的限制竞争行为的表现与危害 更大的规模效应，对社会的经济发展危害也更大。另外，在行业协会的作用下， 固定价格行为的隐蔽性也得以加强，由行业协会提供的天然协议场所做掩护，外 界察觉的可能性也随之降低。这种行业协会的固定价格行为还具有一定程度的强 制性，如果不参与协会的决议，会员企业将面临着协会内部的制裁和惩罚，这种 强制性特征增强了其运行的有效性，同时也加大了其对于社会的危害程度。固定 价格的常见手段如对标准价格、基准价格、目的价格等价格的基础做出决定；设 定共同的价格界定方法对影响执行定价回扣、手续费、折扣的限度做出决定；对 最低销售价格、价格上涨率或涨幅度做出统一的规定等 1 2 1 。 行业协会固定价格这种限制竞争行为对于市场竞争的危害极大，这样人为的 固定价格，破坏了市场价格的平衡机制，商品或服务的真实价格不能得到体现， 价格传递供求信息的功能和调节生产的作用丧失殆尽。这样一种行为不仅直接或 间接的损害了消费者的利益，企业间的优胜劣汰也无从体现，更重要的是长期下 去会损害相关行业的技术进步，严重危害了公众利益以及市场经济的健康发展。 由于行业收入与行业提供的产品总需求较为稳定的情况下出售单个产品得到的 回报成正比例关系，企业在能够增加利益的条件下，乐于和行业协会一唱一和， 演绎出许多通过价格自律行为限制竞争、绑架民生的案例。例5 1 ：1 2 0 0 6 年1 月1 9 日， 杭州市机动车驾驶员培训行业协会在全市实行机动车驾驶员培训统一收费计划； 2 0 0 6 年4 ) 1 ，在山西焦炭行业协会倡导下，山西省内一些主要从事焦炭内销的大 型焦化企业共同决定开始对国内焦炭销售实行每吨上涨4 0 元的调价，等等。 3 1 2 集体抵制 根据布莱克法律大辞典的解释，集体抵制包括两种类型：一是集中性的 拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易；第二种类型 的集体抵制是指两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者 限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易 9 】。行业协会作为会员企业的共同利 益载体，经常组织或参与各种集体抵制的活动，且行业协会的会员企业覆盖面相 对较广，市场总体份额的占有率较高，以协会为主导的集体抵制行为比单个或几 个企业间的联合具有更强的可实现性，因此，集体抵制成为了行业协会经常使用 的一种制裁措施。集体抵制又可细分为拒绝交易和共同抵制，前者是行业协会通 过决议，促使会员拒绝与第三方进行交易，或者限定交易的商品、服务的数量与 内容；后者是行业协会为保护其会员企业的利益，采取一定的措施对同行业的非 会员企业进行抵制与排挤。如为保护本地区企业的经营，某行业协会通过决议要 求会员企业不得与外地某企业发生关系，拒绝外地竞争者进入该地市场。 集体抵制行为中最具有代表性的要属广州市眼镜商会封杀平价眼镜超市“眼 第3 章行业协会的限制竞争行为的表现与危害 镜直通车”的案例。“眼镜直通车”因为出售同一品牌的眼镜价格只有同行一半 而在开业仅周遭遇相关协会发文封杀。2 0 0 5 年1 月2 8 日，广州市眼镜商会零售 委员会召开了全体零售商成员会议，会议决定：呼吁全体零售商和批发商对“眼 镜直通车 超市进行调查，如发现“眼镜直通车”销售的牌子与自己的雷同，各 会员最好能抵制这些牌子，维护自己的利益【8 】。 这里要明确的是，并非所有的集体抵制行为都属于限制竞争行为，事实上， 某些行业协会的集体抵制行为是会对社会经济的发展做出积极影响的。例如最近 的“地沟油”事件，济南市饭店业协会就做出了迅速反应，号召其协会内的企业 “集体抵制地沟油等劣等油品的使用，以维护绿色餐饮的形象。2 0 0 4 年，浙江市 饭店业协会也曾倡议其会员单位“集体抵制采购a p p 产品”，以倡导社会关注a p p 企业为追求造纸利益在云南大肆砍伐树木严重破坏生态环境的恶劣行径。上述两 个案例说明行业协会除了追求商业性的利益以外，也会基于社会公共利益的考虑 而对特定的经营者进行集体抵带1 j 2 2 。而在一般的情况下，当行业协会主导的集 体抵制行为将竞争对手至于不利的竞争地位时，该集体抵制行为就可以被界定为 限制竞争行为。 3 1 3 信息交换 有关价格、产量、存货、原材料等方面的信息是经营者开展经营和从事竞争 的重要基础。由于信息的重要性，经营者通常不愿意公开自己所了解和掌握的信 息，因此多数行业中，有关经营者掌握的经营信息是处于保密状态的。而信息交 换可以使参与的经营者以公开自己相关信息的代价获得竞争对手的信息，并使相 关信息在该一定范围内公开 2 3 】。信息交换是行业协会的主要