（经济法学专业论文）商业判断规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 商业判断规则( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) 是美国公司法实践中逐步发展 形成的一项非常重要的判例法制度。根据商业判断规则，当董事的经营决策 是在善意且充分了鳃相关信息的情况下为了公司的最佳利益做出时，即使最 终的结果给公司利益造成了损害，该规则也会为决策者提供保护，使其不必 承担个人赔偿责任，同时法院也不会对该决策的内容进行实质审查。商业判 断规则正视了商业活动中的正常风险，把因正常的商业风险而造成的公司损 失和因董事未尽法律义务而造成的公司损失这两种情况区分开来，旨在保护 董事经营决策权与维护公司利益之间寻求衡平，既鼓励董事为公司的利益而 大胆决策，又防止他们滥用经营决策权而损害公司利益。因此，商业判断规 则在美国公司法中占有极其重要的地位。同时，由于商业判断规则是与董事 勤勉义务紧密联系、相伴而生的一种公司法制度，故对我国董事义务制度的 构建不无参考价值。因此，本文试图对商业判断规则的主要问题加以梳理研 究，探索该规则形式背后蕴涵的法律理念，厘清其与董事勤勉义务的关系， 并据此提出完善我国公司董事勤勉义务制度的建议。 全文除引言和结语外，共由四章构成。 要深刻理解一项法律制度，我们有必要首先弄清该制度从何而来、如何 存在以及为何存在，所以第一章论述了商业判断规则的历史渊源及其理论依 据。首先，文章简要追溯了商业判断规则的沿革。美国公司法中有关商业判 断规则的案例至少可以从1 8 2 9 年路易斯安那州的p e r c yv m i u a u d o n 案算起， 至今已有近两百年的历史经过长期的发展，商业判断规则已经基本形成了 较为完善的判例法体系，但是1 9 8 5 年特拉华州法院的两个著名判例却使得商 业判断规则再次陷入分歧。一方面，商业判断规则有了新的发展趋向，另一 方面，仅从判例中探求该规则将面临更多困难。因此，文章进而寻求商业判 断规则的制定法渊源，尽管当代美国公司法并没有明确的商业判断规则成文 l 商业判断规则研究 法条款，然而我们仍然可以从美国法学会的公司治理原则分析与建议 以及美国律师协会的示范商事公司法中找到该规则的成文法表述。然后 文章分析了商业判断规则的理论依据，从商业风险理论、经营决策的特点以 及平衡董事权责等方面阐明了该规则存在的必然性，认为该规则对于实现公 司法律制度的基本价值、保护董事经营决策权、防止法官擅断以及促进商业 繁荣等方面具有重要的理论价值和现实意义。 在阐明商业判断规则的渊源以及存在依据之后，本文在第二章讨论了商 业判断规则的本质，以明确界定该规则到底是什么，为下文的分析奠定基础。 由于美国法中的商业判断规则与董事勤勉义务相辅相成、密不可分，因此只 有厘清二者的关系才能揭示其本质属性。文章首先介绍了国内外学术界关于 二者关系的两种主要观点。一种观点认为商业判断规则是董事勤勉义务的补 充，是董事过失责任的免除手段( 学界称之为“补充说”或“免责说”) ；另 一种观点认为商业判断规则和董事勤勉义务存在一致性，商业判断规则的适 用即表明董事没有违反所承担的勤勉义务，商业判断规则和董事勤勉义务只 是看待问题的角度存在差异，二者并无实质上的不同( 学界称之为“无过错 说”) 。然后笔者对这两种观点进行了分析与评价，从商业判断规则与董事勤 勉义务的设置目的、适用特征以及“无过错说”自身的理论缺陷等方面论证 了商业判断规则与董事勤勉义务之间并不存在一致性，而是两个具有不同价 值的公司法理。尽管“补充说”为国内外大多数学者所支持，笔者也基本赞 同该主张，但是经过仔细推敲发现，该学说仍然存在理论上的瑕疵。本文进 而分析认为商业判断规则是董事违反勤勉义务之过失责任的免除手段的观点 不能成立。最后，本章得出商业判断规则在本质上是并非一种规则，而是为 了保护董事的经营判断权而在一定假设( a s s u m p t i o n ) 之上的司法审查标准 ( 或排除司法实质审查的标准) 。 在论述了商业判断规则的本质属性后，该规则的独立性得以彰显，因此 第三章进入了对商业判断规则实际应用问题的探讨。在对其借鉴问题进行分 析之前，一方面我们应该改变以往认为商业判断规则依附于董事勤勉义务的 错误观念，明确其自身具备的独特机能；另一方面确定该规则的适用条件， 为探索成文法下的适用模式打下基础。文章指出，商业判断规则具有以下几 个机能：( 1 ) 排除司法实质审查；( 2 ) 动态衡平董事权责；( 3 ) 使原告负担 2 内容摘要 严格举证责任；( 4 ) 节约司法资源。在本章的第二部分，笔者首先分别论述 了美国、澳大利亚以及日本三国对商业判断规则适用条件的规定，发现尽管 各国对该规则之适用条件的规定形式和表达方式存在差异，但是都包含了以 下几个方面：( 1 ) 具有自觉做出商业判断的事实；( 2 ) 商业判断必须是在善 意的基础上做出的；( 3 ) 董事与该商业判断无利害关系；( 4 ) 在知悉的基础 上决策；( 5 ) 理性地相信该商业判断符合公司的最佳利益。由于在这些条件 中仍然存在一些难以把握的主观因素这将有可能导致法官裁量权的滥用， 出现以法官的判断代替董事的判断的情况。针对这一问题，本章第四部分提 出了借鉴其他学科研究成果的路径，指出法院应该运用社会心理学研究来确 定董事会的决策是否谨慎。只要董事参加董事会并且符合以下程序：( 1 ) 董 事对行动过程提出意见；( 2 ) 对支持和怀疑的不同事实和论据进行讨论；( 3 ) 从讨论过的意见中选择获得支持最多的一种做法，法院就应认定其行为是谨 慎并且合理的。 研究外国法律制度的目的，就在于为完善我国相关法律提供经验。因此， 第四章首先对新 公司法中增加的董事勤勉义务进行了评析，认为新 公 司法的规定弥补了我国原公司法上董事勤勉义务的空白，在市场竞争日趋 激烈、全球化市场逐步形成的背景下，对于规范董事行为、完善公司治理结 构具有重大意义。但是由于新 公司法中的董事勤勉义务标准并不明确， 可能会出现理解上的偏差，加之司法审查标准的缺失，新公司法中的勤 勉义务在实际应用上仍存在问题。另外，新公司法关于股东代表诉讼制 度的规定虽然弥补了原公司法在保护公司及中小股东权益方面的一大漏洞， 但是也存在诸多问题，难以有效地在保护股东利益与防止诉权滥用之间达到 平衡。正因为如此，我国有必要引入商业判断规则。它除了可以弥补司法审 查标准的缺失、为董事履行勤勉义务提供明确的行为准则外，其必要性还表 现在可以防止股东代表诉讼的滥用以减少董事受不当诉讼威胁方面。然后， 文章从现实的角度对应将商业判断规则成文法化还是判例法化进行了思考。 通过对普通法系国家澳大利亚的商业判断规则成文法化实践以及大陆法系国 家日本的商业判断规则判例法化实践的分析比较，得到启示：社会背景和法 律制度的差异并不能成为阻碍法律制度的借鉴与适用的因素。无论是将判例 法规则成文法化，还是将判例法规则直接加以适用，都有其合理性存在。但 3 商业判断规则研究 是由于我国新公司法中的董事勤勉义务规定的含义及标准还有待于进一 步明确，加之目前我国的判例法体系还不健全，法官素质存在参差不齐的现 象，不宜完全将商业判断规则的适用条件交由法官的自由裁量确定。以免造 成司法上的混乱。因此，有必要将商业判断规则成文法化。最后，文章分析 了我国商业判断规则的架构设想，认为由于商业判断规则本质上是一个司法 审查的标准，加之我国刚刚完成公司法的修订，所以应在公司法典之外 由最高人民法院通过司法解释对商业判断规则加以规定，但是应当允许公司 根据自己的实际情况在章程中对其适用条件加以适当变通。 本文的主要贡献在于：首先，在研究和批判现有关于商业判断规则与董 事勤勉义务关系的观点、学说的基础上，提出了笔者对商业判断规则本质的 主张，并以此作为立论依据展开后文的论述。其次，在对比分析几个具有代 表性的国家关于商业判断规则适用条件的基础上，提出了借鉴其他学科研究 成果以增强商业判断规则适用条件的可操作性的新思路。最后，在分析、评 价新公司法相关规定的基础上，通过比较分析，提出了在公司法典之外 通过司法解释以及公司章程构建我国商业判断规则制度的设想。 关键词：商业判断规则勤勉义务经营决策权新公司法 4 a b s t r a c t t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei sd e r i v e df r o mt h el e g a ls y s t e mo fa m e r i c a n c a s cl a w i na c c o r d a n c ew i t ht h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ab u s i n e s sd e c i s i o ni s r e c o g n i z e da san o r m a lo n ea sl o n ga st h ed i r e c t o r sa r er e a s o n a b l yi n f o r m e di n m a k i n gt h eb u s i n e s sd e c i s i o na n dm a k et h ed e c i s i o nw i t hg o o df a i t ha n df o rt h e b e s ti n t e r e s to ft h ec o r p o r a t i o n w h e ns u c hab u s i n e s sd e c i s i o ni ss u b j e c tt o c h a l l e n g e ，t h ec o u r tw i l ld i s m i s st h ec l a i mw i t h o u ta s s e s s i n gt h ei n t r i n s i cv a l u et h e c h a l l e n g e dd e c i s i o nt ot h ec o r p o r a t i o n d r a w i n gi t sa t t e n t i o ni m p a r t i a l l yt ot h e n o r m a lr i s k si nc o m m e r c i a la c t i v i t i e s ，t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ek n o w sw e ut h e n o r m a lr i s k sf r o mt h el o s sm a d eb yt h ed i r e c t o r sf a i lt op e r f o r mt h e i ro b l i g a t i o n s ， h e n c e ，i tc a l lt a c k l et h ep r o b l e ml _ e l a l e dt ol i a b i l i t ) ，r i s e so u to f t h ed e c i s i o n - m a k i n g t h e r e f o r e t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ec a nn o to n l ye n c o u r a g et h ed i r e c t o r st o m a k ed e c i s i o nb o l d l yf o rt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n yb u ta l s ok e e pt h ed i r e c t o r s f r o md o i n gh a r mt ot h ec o m p a n y si n t e r e s t sb ya b u s i n gt h e i rp o w e r s ot h e b u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei sav e r yi m p o r t a n tl e g a ls y s t e mi nt h ef i e l do f a m e r i c a n c o r p o r a t e l a w i na d d i t i o n , b e c a u s et h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l eh a sac l o s e m l a t i o u s h i p 、航mt h ed u t yo fc a r e s ow ec 姐b o r r o wi d e a sf r o mi ta n dp e r f 鳅t h e c h i n e s ec o r p o r a t el a w t h i si sw h yis e l e c t e dt h e “b u s i n e s sj u d g m e n tr 1 1 l e ”a st h e t o p i co fm yl l mt h e s i sa n dih o p et h a tic 趾e x p o s ei t sr e a le s s e n c ea n dp r o v i d e s u g g e s t i o n sf o r t h ei m p r o v e m e n to f c h i n a sc o r p o r a t el e g a ls y s t e m b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n , t h et h e s i sc o n s i s t so f f o u r p a r t s 髓ef i 瞰p a r tg i v e st h eg e n e r a ls u r v e ya n dt h eb a s i cr a t i o n a l eo f t h eb u s i n e s s j u d g m e n tr u l e f i r s t l y , t h ea u t h o rt r a c e dt h eh i s t o r yo fe v o l u t i o no ft h i sr u l e b r i e f l y , a n di n t r o d u c e dt h ec o d i f i e ds o u r c e so ft h er u l ei na m e r i c a , s u c ha st h e m o d eo ft h ep r i n c i p l e so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：a n a l y s i sa n dr e c o m m e n d a t i o n s a n dt h em o d eo f t h em o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t s e c o n d l y , t h er a t i o n a lb a s i s o ft h eb u s i n e s sj u d g m e n tr l l l ew a sd i s c u s s e d i nt h ea u t h o r sv i e w , t h eb u s i n e s s j u d g m e n tr u l eh a sm a n ym e r i t sn o to n l yi nt h e o r yb u ta l s oi nt h en l l el i f e 1 ! 型! 竺! ! ! 竺坐! ! ! 唑堂坠型! t h es e c o n dp a r td i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb u s i n e s sj u d g m e n t r u l ea n dd u t yo fc a r e t w oc o n t r a d i c t o r yt h e o r i e sh o l db yb o t ht h ea m e r i c a n s c h o l a r sa n dt h ec h i n e s es c h o l a r sw e r ea n a l y z e da n dc r i t i c i z e d b a s e do nt h e c o n c l u s i o n ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h ee s s e n c eo f t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e t h e a u t h o rc o n s i d e r e dt h a tt h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei se s s e n t i a l l yas t a n d a r do f j u d i c i a lr e v i e wo nt h eb a s i so fa na s s u m p t i o n , i no r d e rt op r o t e c tt h ed e c i s i o n m a k i n go f d i r e c t o r s i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rs u m m e du pt h ef u n c t i o n sa n dt h er e q u i r e m e n t sf o r a p p l i c a t i o no f t h eb u s i n e s sj u d g m e mr u l e 1 1 1 er u l e sf u n c t i o n si n c l u d ep r e c l u d i n g t h ej u d i c i a lr e v i e wo ft h es u b s t a n t i v em e r i t so ft h eb o a r d sd e c i s i o n , b a l a n c i n gt h e a u t h o r i t ya n da c c o u n t a b i l i t yo fd i r e c t o r s ，m a k i n gt h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e rh a st h e s t r i c tb u r d e no fp r o o fa n d 髂ac o n s e r v a t o ro fj u d i c i a lr e s o u r c e s a sf o rt h e r e q u i r e m e n t , t h ea u t h o ra n a l y z e di tf r o mt h ea s p e c t so fa m e r i c a nl a w , a u s t r a l i a n l a wa n dj a p a n e s el a w i nt h ee n do ft h i sp a r t ，a d _ e n t i r e l yd i f f e r e n tp e r s p e c t i v eo n t h er e q u i r e m e n t so f t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ew a si n t r o d u c e d i nt h el a s tp a r t , t h ea u t h o rf o c u s e do i lt h er e v i s e dc o r p o r a t el a wo fc h i n a a n da n a l y z e dt h et h e o r e t i c a la n dt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef o rc h i n at ot r a n s p l a n t t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e , f o l l o w e db yp r e s e n t i n gs o m es u g g e s t i o n st ob u i l dt h e b u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei nc h i n a sc o d i f i e dl a wa n dt oi m p r o v et h el e g i s l a t i o no f c h i n a sc o r p o r a t el e g a ls y s t e m n em a i nc o n t r i b u t i o n so ft h i st h e s i sa r ei nt h r e ea s p e c t s f i r s t l y , u n d e rt h e d i s c u s s i o no ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb u s i n e s sl u d g m e n tr u l ea n dd u t yo f c a r e ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h ee s s e n c eo f t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e s e c o n d l y , b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h er e q u i r e m e n t si nt h r e et y p i c a lc o u n t r i e s ，t h ea u t h o r i n d i c a t e d 趾e n t i r e l yd i f f e r e n tp e r s p e c t i v eo nt h er e q u i r e m e n t so ft h eb u s i n e s s j u d g m e n tr u l e t h i r d l y , f o c u s e do nt h ea m e n d m e n to f t h er e v i s e dc o r p o r a t el a w o fc h i n a , t h ea u t h o rs u g g e s t e dt ob u i l dt h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei nc h i n a s c o d i f i e dl a wb y j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dc o r p o r a t ec h a r t e r k e yw o r d s ：b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ，d u t yo fc a r e ，r i 曲t so fm a n a g e m e n t a n dd e c i s i o n - m a k i n g ，r e v i s e dc o r p o r a t el a w 2 西南财经大学 学位论文原刨性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 7 年4 月 儿、 玲 骛明 引言 一、选题意义和研究目的 引言 公司法作为调整商事活动的重要法律部门，在我国的经济发展中具 有举足轻重的地位。2 0 0 6 年1 月1 日，新公司法的正式颁行更是把我国 的商事立法带入了一个崭新的历史时代。新公司法第1 4 8 条明确规定了 董事对公司负有勤勉义务，这无疑是我国公司立法的一大进步，但是它却没 有规定具体的适用条件和相应的司法审查标准，这究竟是立法者出于某种考 虑面故j 鼓为之，还是立法上的疏漏呢? 这会不会使缛公司法的规定变成一纸 空文，缺乏实际的可操作性，从而导致实务上的“有法而不可依”昵? 商业 判断规则正是解决这些问题的关键所在。 商业判断规则是美国判例法确立的一项公司法制度。根据商业判断规则， 董事不会仅因其经营决策给公司造成损失而承担损害赔偿责任，而且其经营 决策也不会仅因存有失误而归于无效或被撤销。商业判断规则因其正视商事 活动的正常风险，旨在保护董事经营决策权与维护公司利益之间寻求衡平， 力图建立董事为公司利益而大胆决策的法律机制，故而其在美国公司法中占 有极其重要的位置同时由于商业判断规则是与董事勤勉义务紧密联系、相 伴而生的一种公司法制度，故对我国董事义务制度的构建，不无参考价值。 正因如此，商业判断规则近来受到了国内学者的普遍重视，但是研究尚嫌不 足。与之相对，国外( 尤其是美国) 在这一问题的理论研究和实践中却已经 积累了丰富的经验，虽然我国与英美法系国家在国情和法律体系上都存在很 大差异，但是英美国家法律制度中所蕴涵的先进理念却是值得我们研究和借 鉴的。故进一步深入探讨这一问题在理论上和实践中对完善我国公司法律体 系都具有重要意义。这也正是我将商业判断规则选作研究对象的目的所在。 商业判断规则研究 二、文献综述 我国虽然是大陆法系国家，但是公司法却主要受英美法系( 尤其美国公 司法) 的影响。美国作为世界上法制最发达的国家之一，其公司法在世界上 也处于领先地位，很多先进的制度和理念都值得我们研究和借鉴。本文所研 究的商业判断规则就是美国公司法上的一项重要制度，因此我所研究的对象 主要限定在美国法的相关理论上，搜集的资料也主要针对国内和英美法系国 家。 ( 一) 国内研究现状 对于商业判断规则，国内学者近年来比较重视，部分公司法教材和国内 很多学者的著作都有所论及，如：张民安所著的公司法上的利益平衡和 钱卫清所著的公司诉讼一公司司法救济方式新论等均有关于商业判断 规则的章节，但由于多是点到为止，都难言深入。不过值得庆幸的是。对外 经济贸易大学的丁丁教授对商业判断规则的研究做了大量的工作，其专著商 业判断规则研究更是填补了我国公司法理论界的一个空白，为国内的研究 者提供了宝贵的参考资料，意义可谓重大。尽管如此，我们还是不得不承认 目前国内的研究尚处于起步阶段，虽已有一定成果，但仍很不完善。值得一 提的是，由于传统法学研究方法的日显不足，多学科分析方法的逐步渗透， 对商业判断规则的研究也出现了一些独特的视角。其中，罗培新在其所著的 公司法的合同解释一书中使用的合同解释方法极具代表性。虽然这在中 国理论界只是星星之火，但多学科、多视角的研究趋势却可见一斑。 由于商业判断规则主要存在于美国判例法中，我国并无相应规定，所以 对于其基本问题，国内学者的观点主要来源于国外学者的著述，因此，相互 之闻多为分析视角上的差异，并无实质上的不同。即使存在争议，也往往是 彼此支持的对象有异罢了。现将有关商业判断规则主要问题的国内代表性观 点陈述如下： 关于商业判断规则的理论依据，罗培新在其所著的公司法的合同解释 一书中利用公司合同理论对该规则进行了分析，认为从合同的角度考察，商 2 弓i 言 业判断规则本身即是公司合约的一部分，管理层的经营失误只要符合商业判 断规则。则属于合约默认的范畴。因为这种“容错”行为，存在极强的市场 和法律基础，对公司亦无害处。并且指出，在公司经营领域，合理邸意昧着 合法。胡滨、曹顺明在论公司法上的经营判断规则一文中对商业判断规 则的理论依据进行了较为全面的归纳，认为该规则的理论依据有以下几个： 第一，确立经营判断规则是董事经营权的必然引申；第二，确立经营判断规 则既利于吸收优秀人才加入公司管理层行列，又利于鼓励现有公司董事放开 手脚，大胆经营，充分发挥聪明才智，实现公司利益最大化。第三，确立经 营判断规则符合商业决策的自身特点，是保护股东利益的需要。第四，确立 经营判断规则是自由主义和不干涉主义在公司法中的体现。第五，确立经营 判断规则也是法院回避其对商业经营进行实质审查的一种策略。 对于商业判断规则的机能，蔡元庆在董事责任的追究和经营判断的原 则一文中指出，在美国，对于董事在公司经营上所做出的判断法院往往会 把该董事是否在经营判断过程中实施了相当的注意结合起来，做出判决。如 果在做出该判断的过程中，董事履行了相当的注意，那么即使该判断是错误 的，他也不必因此而承担责任。也就是说，单单因为经营判断的失误，董事 是不用承担责任的。但是，如果照此理解，商业判断规则这项法理似乎只有 在董事履行了相当的注意义务时，才可以适用。因此，有学者认为商业判断 规则其实也并没有什么实际的意义。但是，从美国法学会将商业判断规则和 注意义务的内容分别加以规定一事来看，商业判断规则不仅仅是注意义务的 一个组成部分，而应该有其独特的机能。另外在美国，如果单纯是因为经 营上的过失，而不存在违法、欺诈以及利益相反等情况下，董事被追究损害 赔偿责任的案件几乎很少发生，从这一方面来看也可以断定商业判断规则是 有其独自的机能的。概括起来，商业判断规则的机能可以从以下三个方面加 以分析，即：1 、司法排除的机能；2 、注意义务的减轻机能；3 、原告负担严 格的举证、立证责任。 至于商业刿断规则的适孀条件，国内学者综合美、日、澳等国的标准， 提出董事主张商业判断规则的保护应符合以下四个条件：1 、能够主张商业判 断规则保护的行为，只能是经营判断行为，除此以外的其他执行职务行为不 得主张商业判断规则的保护。在这里，经营判断既包括决定采取特定行为， 3 商业判断规则研究 也包括决定不采取特定行为，但不包括对特定事情既未决定采取措施，也未 决定不采取措施的无所作为。2 、经营判断必须不违反董事对公司的忠实义务， 不含有个人利益与公司利益的冲突。商业判断规则旨在鼓励董事大胆行事， 而非纵容董事侵害公司利益：相反，商业判断规则并未在任何程度上减轻董 事的忠实义务。故如经营判断涉及私利，则应受严格审查。3 、做出经营判断 时必须不存在重大过失，这包括但不限于以下两个方面：( 1 ) 经营判断是在 获取董事有正当理由认为适当的信息基础之上做出的；( 2 ) 经营判断行为不 得违反法令和公司章程。这样，经营判断本身应符合营利公司管理者的合理 逻辑，在慎重、熟知的状态下进行；相反，如在轻率、无知的状态下进行， 则应该是不属于商业判断规则的适用范围之内的、过失排除经营判断规则的 适用。同样，违反法律、行政法规或公司章程而给公司造成损害的这种违反 注意义务的行为也不得受商业判断规则的保护。4 。有正当理由认为该经营判 断是符合公司最佳利益的。商业判断规则是对诚信行事董事的一种保护制度， 因此虽然董事在做出经营判断之前进行了充分、合理的调查，也不存在利益 冲突，但如董事无正当理由认为判断符合公司最大利益，则很难说该董事是 诚信的，因而其就不得受该规则之保护。 另外，值得一提的是，蔡元庆在经营判断原则在日本的实践及对我国 的启示一文及其专著董事的经营责任研究中对日本的商业判断规则制 度进行了翔实的论述，为国内学者提供了宝贵的参考文献。他指出：在作为 大陆法系国家的日本，早在1 9 5 0 年前后。就有学者对美国的经营判断原则进 行了详细的介绍。之后，学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式， 研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。2 0 世纪7 0 年代中后 期，日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任，或者董事对第三者责任 的案件时，出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者 忠实义务的判决。1 9 9 3 年商法修改后，随着股东代表诉讼案件数量的增 加，法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断 原则的机能，以及如何引入该原则等问题存在争议；同时，各级法院一也未 对该原则的适用条件提供一个统一的标准。但经过多年对经营判断原则的研 究和实践，日本己经逐渐形成了较为完整的理论体系。因此，我国在探讨借 鉴和引入经营判断原则之法理时，在研究考察美国经营判断原则的理论和经 4 引言 验的同时，更要关注该原则在美国以外的其他国家，特别是在大陆法系国家 的实践。 对于我国引入商业判断规则的必要性，现有文献主要从该规则符合公司 经营的特点，有利于公司的良好运营以及有利于节约司法资源，提高诉讼效 率等角度进行的论述。蔡元庆在其所著的董事的经营责任研究一书中则 从商业判断规则的理论依据的角度论述了引入该规则的必要性。 ( 二) 国外研究现状 美国作为商业判断规则的发源地，积累了丰富的理论和实践经验，判铡 法和制定法资料相对丰富从相关制度的对比分析上看，国外的研究较之国 内成熟得多。很多权威公司法学家都对商业判断规则有过著述，即便是在一 般的公司法教材中，商业判断规则也多以专章或专节出现，而且是以较长篇 幅详细论述。同时，美国关于商业判断规则的判例十分丰富，里面蕴涵的大 量法律思想也是我们迸行理论研究和学习借鉴的绝佳材料。另外，国外关于 商业判断规则的研究已经进入了多学科、多视角的阶段，近年来甚至出现了 心理分析等新兴的研究方法。现仅以手头的资料对与该问题相关的文献加以 梳理。 判例法渊源：商业判断规则首创于美国，是美国法院在司法判例中发展 出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律规则。美国 公司法中有关商业判断规则的案例至少可以从1 8 2 9 年路易斯安那州的p e r c y m i u a u d o n 案算起。1 9 8 5 年特拉华州的u n o e a lc o r p v m e s ap e t r o l e u mc o 案以及s m i t h v v a ng o r k o m 案是商业判断规则发展史上的一个重要分水岭。 制定法渊源：l 、1 9 3 3 年的宾西法尼亚州商业公司法的规定；2 、美国法 学会公司治理原则分析与建议第4 0 1 条( 董事和高级主管的注意义 务；商业判断规则) 的规定；3 、美国律师协会示范商事公司法笫8 3 0 条( 董事的一般行为准则) 的规定；4 、澳大利亚公司法经济改革计划法 第1 8 0 ( 1 ) 条的规定。 s t e v e nl e m a n u e l 在其著作“c o r p o r a t i o n s ”中将商业判断规则的理论依 据概括为以下几点：l 、鼓励董事承担风险；2 、法院是商业世界的拙劣法官； 商业判断规m u 研究 3 、董事处于“成本回避”的弱势。 关于商业判断规则与董事勤勉义务的关系，在美国，学界主要有两种不 同的观点：一种观点认为商业判断规则实际上是董事过失责任的免除手段， 此为p e n u l n g t o n 教授所主张。另一种观点则认为商业判断规则的适用即表明 董事没有违反所承担的勤勉义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也 不能构成过失，此观点为c l a r k 教授所主张。 对于商业判断规则的适用条件，国外学者虽然主张各有不同，但是多数 倾向于采纳美国法学会公司治理原则分析与建议第4 0 1 条的规定， 美国著名公司法专家e i s e n b e r g 在其文章“w h e t h e r t h e b u s i n e s s - j u d g m e n t r u l e s h o u l db ec o d i f i e d ”中亦持此种观点，并主张加利福尼亚州借鉴公司治理 原则分析与建议中的表述对商业判断规则进行成文法规定。 a n n e t t eg r e e r t h o w 在其文章“t h es t a t u t o r yb u s i n e s sj u d g r a e n tr u l e ：p u t t i n g t h ew m di n t od i r e c t o r s s a i l s ”中对澳大利亚的商业判断规则成文法化实践进 行了详细的评述，：并提出了正面的主张。而j o a n n ab i r d 和j e n n i f e rh i l l 在其 文章“r e g u l a t o r yr o o m s i na u s t r a l i ac o r p o r a t el a w ”中则持有不同的意见。 对于我国新公司法董事勤勉义务制度的规定以及引入商业判断规则 的问题，美国学者威廉姆t 艾伦( w m i 跚t a l l e n ) 在公司法和公司治 理初论：当代中国公司法中新增勤勉信义义务的前景和问题展望一文中指 出，设立董事勤勉义务客观标准具有负面影响，而商业判断规则正是普通法 系的法官用以平衡董事勤勉义务两面效应的机制。 ( - - ) 现有研究的不足 通过以上对国内外主要文献的梳理，不难发现现有研究( 尤其是国内学 者的著述) 虽然已经取得了一定的成绩，但是多集中于理论问题的探究，而 较少涉及具体实践问题。而且总体而言，分析并不十分深入，很多重要的细 节仍然没有论及。就笔者目前掌握的文献资料来看，现有研究至少在以下几 方面存在不足：l 、尚未厘清商业判断规则与董事勤勉义务的关系，导致对该 规则的本质认识不清。因此对其他问题的论述缺乏稳定的根基；2 、虽然对于 商业判断规则的适用条件国内学者做了很多归纳和论述，但是多数仅限于对 6 引言 国外观点的直接借鉴，而对其中难以实际操作的部分尚未提出有效的解决办 法；3 、对于我国商业判断规则制度的构建，国内学者的著述( 尤其是硕士论 文) 提出了很多建议，但是结合新公司法的制度改革以及立法理念所进 行的分析仍属凤毛麟角。 三、主要研究方法 本文在研究方法上主要采取实证分析的方法和多学科分析的方法。美国 法学会的 公司治理原则分析与建议、美国律师协会的示范商事公司 法、澳大利亚公司法以及我国相关的公司法律将是本文实证分析的对象。 其中分析的重点是 以普通谨慎的人，在类 似的状况下，能够尽到的注意；而且，( 3 ) 必须按照一种他合理地相信是符 合公司最佳利益的方式处理事务。 ( d ) 当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无须为他作为一名董事 而采取的任何作为或不作为承担责任。 虽然示范商事公司法并没有从正面直接对商业判断规则傲出规定， 但是有学者认为，该条规定董事在满足一定的条件下可以不承担责任，说明 它间接地承认了商业判断规则。儿汉密尔顿教授则认为1 9 9 9 年的修订版本中 新加入的第8 3 l 条( 董事责任的标准) 已经使商业判断规则法典化了。1 2 我 国也有学者指出， 示范商事公司法已在最近一次的修订( 2 0 0 2 ) 中纳入了 商业判断规则。”而且，加利福尼亚州等也正在研究是否将该规贝u 法典法。 总之，商业判断规则主要存在于美国庞大而复杂的判例法体系中，迄今 为止，美国真正意义上的公司法律中尚无该规则的成文法规定。但是我们并 不能因此否认商业判断规则制定法渊源的存在，相反我们应该认识到，在制 定法中规定商业判断规则已是其发展的一个趋势。 1 2 商业判断规则的理论依据 商业判断规则在美国具有悠久的历史，并且在实践中为各级法院普遍采 用。该规则作为一项重要的公司法制度，其产生、存在必然有其理论基础和 现实依据。理论上，商业判断规则是公司法律制度中所蕴涵的公平、效率等 基本价值得以实现的必然要求；现实中，商业判断规则在保护董事经营决策 权、防止法官擅断以及促进商业繁荣等方面具有重要意义。当然，商业判断 规则作为一个判例法制度，是理论和现实相结合的产物，二者紧密相联，相 辅相成。在此，笔者仅从以下几个方面加以分析。 “f r a n k l i nb a l o 伍j a m e sj h a 血，p r e j u d g i n gf i l eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e 裙b u s l a w , 1 9 9 3 p 1 3 3 8 “r w h a m j t o n ，t h e l a w o f c o r p o r a t i o n s i n a n u t s h e l l ，w e s t c r o u p ，2 0 0 0 ( 5 4 e d 】，p 4 5 3 ”胡滨、曹顺明：论公司法上的经营判断规则，载于中国社会科学院研究生院学报2 0 0 5 年第1 期。 i 商业判断规则的基本理论阐释 1 2 1 商业判断规则是商业风险与经营决策的特点的必然引申 首先，公司作为一个营利性主体，董事会拥有法律所赋予的公司业务执 行权董事会从事商事活动的最终目的是使股东的财富最大化，而要实现这 一目标必然要求董事在进行商业活动的过程中面临巨大的风险。商业风险分 为可控风险与不可控风险两类，可控风险是指能够通过某些机制予以控制的 风险，如因欺诈、不诚实交易或自利行为带来的道德风险。不可控风险则是 难以避免的风险，如决策事项本身的风险、信息不完全的风险等等。如果董 事为了股东的利益进行商业活动，却要因为正常的商业风险( 不可控风险) 而承担损失，显然不符合公平正义的要求。 其次，根据风险收益理论，一项商业决策如果有可能赢得相当的利润， 一般而言，它所面临的风险和变数也相当大由于商事活动瞬息万变，市场 机会稍纵即逝，公司只有高效运作，方能获取竞争优势故决策者通常都只 能在信息不完全的情况下先行动后总结，经营决策的这一显著特点