（诉讼法学专业论文）民事诉讼证据交换制度研究.pdf

摘要 摘要 公正和效率是人民法院审判工作的主题，我国的审判制度改革经过十多年 的历程，为完善我国的民事诉讼制度提供了很多有益的经验实践证明，证据 问题己成为改革向前推进的瓶颈之一。民事诉讼证据交换制度成为突破这一瓶 颈的主力，成为我国民事诉讼制度发展的重要方向。 但受制与我国长期以来的法学思维和诉讼体制的影响，以及我国现实复杂 的制度困境，在理论研究和实践上都是有限的，整体上，缺乏系统全面的研究， 没有深挖民事证据交换制度的本质内涵和基础，没有深厚扎实的鲜明理论指导 实践，混杂的纷争对后发研究没有发挥足够的引领作用。本文拟从民事诉讼证 据交换的内在本质和结构入手，第一部分考察国外的制度，第二部分通过考察 分析论述证据交换制度的基础原理和内涵，第三部分审视我国的改革情况，构 建我国的证据交换制度 关键词：民事诉讼；证据交换：内涵；价值 a b s t r a c t f a i r a e s sa n de f f i c i e n c yi st h et h e m eo ft h ep e o p l e sc o u r tn i a lt h et r i a ls y s t e m r e f o r mi nc h i n aa f t e r1 0y e a r so fh i s t o r y ，c h i n a sc i v i la c t i o nf o rt h ep e r f e c t i o no ft h e s y s t e mp r o v i d e dal o to fu s e f u l 既p e r i e n p r a c t i c es h o w st h a tt h ee v i d e n c eo fr e f o r m f o n v a r dh a sb e c o m eo n eo ft h eb o t t l e n e c k s c i v i lc v i d e n c e - e x c h a n g es y s t e mt o b e c o m et h em a i nf o r c et ob r e a kt h r o u g ht h i sb o t t l e n e c k , c h m a sc i v i ll i t i g a t i o ns y s t e m h a sb c 奴h n ea n m p o r t a n td i r e c f i o n f o ral o n gt i m eb u tw a sr e s t r i c t e db yt h el a wa n dc h i n a 。st h i n k i n ga n dt h ei m p a c t o fl i t i g a t i o ns y s t e m ，弱w e l l 蠲c h i n a sr e a lc o r n # i c a t e ds y s t e mp g h t , i nt h e o r y r e s e a r c ha n dp r a c t i c ea r el i m i t e d , a saw h o l e , t h el a c ko fs y s t e m a t i ca n d c o m p r e h e n s i v es t u d y , t h ee v i d e n c ed o e sn o d i gd e e pf o rt h ec i v i le x c h a n g es y s t e m a n dt h ef o u n d a t i o no ft h ee s s e n t i a lc o n t e n t , n o td e e pd o w n - t 0 c a r 【ht h eo b v i o u st h e o r y t og u i d ep i a c t i c e ，am i x e da f t e ras t i l o yo nt h ed i s p u t ed i dn o tp l a ye n o u g hl e a dr o l e t h i sp a p e ri n t e n d st oe x c h a n g ee v i d e n c eo ft h ei n h e r e n tc i v i la n ds t r u c t u r a ln a t u r e s t a r tw i t ht h e 丘鹧tp a r to f s t u d ya b r o a ds y s t e m t h r o u g ht h es t u d yo ft h es e c o n dp a r to f t h ee v i d e n c e - e x c h a n g es y s t e mo i lt h eb a s i so fp r i n c i p l ea n dc o n t e n t , t h et h i r dp a r t l o o ka tt h es i t u a t i o no fc h i n a sr e f o r m , c h i n ac o n s t r u c t i o no ft h ee v i d e n c e - e x c h a n g e s y s t e m k e yw o r d s ：a v np r o c e d u r e ；e v i d e n c e - e x c h a n g e ；v a l u e ；c o n n o t a t i o n i l l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得南昌文学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 矧：张桷氖签翎期：y 。彦年 卢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 图。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 。 学位论文作者签名( 手写) ：弓长铭惰1导师签名( 手写) ：冻声刃 签字日期：狰f 月o 日签字日期：- l , o 。彦年f 月j7 - 日 引言 引言 随着社会活动的繁荣，当事人权利扩张，诉讼能力增强，以及原有民事诉 讼制度的弊端，当事人或律师滥用诉讼权利，大搞诉讼突袭和欺骗，民事诉讼 制度异化为当事人、律师的资源、实力、诉讼技术的竞技场，造成诉讼制度的 原本价值的淡化，诉讼成本大量增加，时间冗长，冲击诉讼制度体系，公正和 效率价值丧失。这些弊端严重危害民事诉讼制度的生存和发展，制约社会的进 步为解决这些急迫和深沉的弊端，世界各国的法学家们都进行了深入、持久 的研究，经过长时间的探索和实践，大家都发现证据交换制度对解决这些弊端 有独到的功效，于是证据交换制度在世界民事诉讼理论和实践中开始孕育和发 展。证据交换制度源于1 6 世纪下半期英国的衡平法司法实践，在美国民事诉 讼中，早在1 8 4 8 年，纽约州民事诉讼法典规定了证据开示是当事人收集证 据的一种手段，1 9 3 8 年，联邦民事诉讼规则第2 6 条将其写入法律，成为 一个相对成熟的程序，正式成为一种法律制度。 我国民事诉讼制度长期奉行超职权主义模式，特别是实行一步到庭的原则， 法院依职权全面调查取证，双方当事人仅仅是法院调查取证的对象，而不是承 担举证责任的主体，诉讼的积极性和主动性很差，因而作为当事人履行举证责 任方式之一的证据交换制度没有产生的可能与必要。随着民事审判方式改革的 推行，民事诉讼理论的全面深入发展，社会诉讼数量的爆增，案件类型的多元 化和内容的复杂性，原有体制诉讼效率低下、当事人诉权忽视、诉讼不公正、 纠纷解决的不彻底性等弊端骤显，大量案件积压，法院不堪重负，民事诉讼机 制和模式的急需变革，于是证据交换制度的构建被提上了议事日程。最高人民 法院通过一系列司法解释规定了证据交换制度，从而以有效法律文件的方式正 式确立了证据交换制度。在地方上，北京、上海、广东、山东等地的一些法院 对证据交换制度进行了有益的探索和尝试。在我国，证据交换制度是随着民事 审判方式的改革，而得到确立及发展，尤其是2 0 0 2 年4 月1 日施行的最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定第三部分有关证据交换制度的规定，更 是近年来民事审判方式改革成果的直接反映，是对现行 民事诉讼法庭前准 备工作的重大调整与改进。但其在立法层面、法制环境层面及实务操作层面仍 存有较大缺陷，需加以完善，证据交换制度还未发挥实质性作用，理论和实践 没有形成比较深入统一的认识，对民事诉讼证据交换制度认识不清，需要深入、 引言 广泛的研究。 为此本人试图从证据交换制度基础依据、指导原则和证据交换制度的性质、 功能、定位、证据交换的范围、方法及证据交换的司法主体几方面入手，论述 证据交换的内在涵义，厘清证据交换的相关概念，探讨证据交换制度的应然性 和实然性，试重塑我国的证据交换制度，并提出要建立证据交换的制裁制度、 证据收集制度等证据交换的配套制度，以求民事诉讼证据交换制度的完善 2 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 1 1 民事诉讼证据交换的概念 证据交换是指在民事诉讼中，当事人双方为使自己的行为及其效果获得法 律规定的效力，在案件开庭审理前，依照一定的方式和程序向其对方当事人提 供和展示与案件有关的证据材料，或者依法为获得相关的信息要求对方展示其 掌握的证据信息，否则将承担一定的法律后果的一种诉讼制度。简单得说就是 特定的主体，在特定的时间范围，对一定的问题，以一定的方式进行信息交流， 基此获得某种法律效力的制度。该制度具有以下特征： 第一、证据交换的主体具有特定性。证据交换的主体是指在民事审前程序 中，享有一定诉讼权利并承担一定诉讼义务，能通过证据交换活动推动证据交 换程序发生或结束的诉讼参加人。因此，证据交换的主体包括当事人以及诉讼 代理人。证据交换的目的之一就是防止诉讼中的突然袭击，法律赋予双方当事 人在交换程序中享有广泛的诉讼权利，所以，他们是证据交换的主体。法官在 证据交换中起主持作用，主导着审前程序的进行因而不是证据交换的主体。 证人、鉴定人虽然也参加证据交换活动，但他们与案件本身无任何利害关系， 因此，他们也不是证据交换的主体。 第二，证据交换的程序具有法定性。证据交换必须按照法律规定的方式和 程序进行。为了保证证据交换制度得以良性运行，防止对该制度的滥用，法律 对证据交换的范围、方法、时间，以及保障、法律后果等都作出具体规定，当 事人必须遵从而不能任意变更。只有依从法律制度规定的行为才能获得证据交 换制度的正面效力。作为一种严肃的规范，证据交换制度必须有严格和相对明 确的规制，也只有在对证据交换的时间、方式和范围做限定，只有赋予这种限 定以法律效力，才能保证和实现证据交换功能和意义。 第三，证据交换具有双向性。一方当事人在出示自己所掌握的证据和材料 的同时，有权要求另一方当事人公开和展示其掌握与案件有关的事实和材料， 作为对等原则，另一方当事人同样有权要求对方当事人交换其拥有的与案件有 关的证据材料。 第四，证据交换一般具有强制性，不允许当事人采取协商的方法互不交换。 3 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 如美国联邦民事诉讼规则第2 6 条规定，双方当事人必须在开庭审理前对于 一些资料和证据予以自动地出示，开示方当事人在欲进行证据开示而受到阻滞 时，可以请求法院作出强制证据开示的命令，法院还可以对不服从自动出示义 务的当事人给予一定处置和制裁，以激励当事人积极自动出示有利于自己的证 据当然，对于适用简易程序审理的案件，可不进行证据交换，否则徒增讼累 第五，证据交换制度具有时空性，当事人双方必须在一定的时间和空间范 围内完成举证，不能漫无边际的随心所欲的进行，同时诉讼行为必须遵循程序 的顺序性和安定性。 第六，违反证据交换制度后果的失权性。所谓失权是指在民事诉讼过程中， 没有正当理由而未在法定或指定期限内行使诉讼权利，则当事人就丧失其享有 的诉讼权利。如一方当事人未进行证据交换，法院除可以作出强制交换的命令 外，甚至可以禁止其在庭审中使用应自动出示而未自动出示的有关证据材料， 从而导致当事人举证权利的丧失。 1 2 证据交换制度的诉讼价值 一般认为，证据交换制度设置的目的主要有六：规制庭审，收集证据，披露 事实，确定争点，保全证据和促进和解。上述具体目的背后的深层价值目标， 显然可以归结为诉讼公正和诉讼效益。公正和效率，是任何一个法治国家在设 立自己的诉讼制度时都孜孜追求的价值目标，证据交换的价值正是在于促进诉 讼公正和提高诉讼效率。 1 、证据交换有利于实现程序公正 第一，证据交换有助于防止诉讼突袭，实现诉讼公平。民事诉讼证据交换 制度是双方当事人在开庭审理之前相互向对方当事人公开证据的过程，其目的 是为了防止证据突袭。所谓证据突袭，就是一方掌握某一关键性证据，而另一 方一无所知，在法庭审判时掌握证据的一方出乎意料地拿出这个证据，而使对 方不知所措。这样的做法被认为是不公平的，不利于澄清事实和公正审判。发 生证据突袭的根本原因就在于开庭审理之前证据彼此不公开，双方当事人均不 知晓对方的证据掌握情况，各自暗藏“秘密武器”，在庭审时“互施杀手”进 行突然袭击，法庭审判变成了当事人之间的竞技游戏，诉讼公正必然受到影响。 而通过证据交换，使彼此掌握的证据均事先向对方公开，双方当事人均无秘密 4 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 武器可言，可以有效地防止证据突袭现象的发生，从而决定审判命运的就不是 诉讼技巧，而是事实本身，诉讼的公正性也就得到了保障。 第二，证据交换有助于当事人的程序参与权的实现。美国学者萨默斯曾指 出，参与( p a r t i c i p a t i o n ) 意味着公民能够自主地主宰自己的命运。在现代民主 社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运， 哪怕别人做的要比自己更好。基于自主地主宰自己的命运之考虑，与程序的结 果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人。都有权参加该程序并得 到提出有利于自己的主张和证据以反驳对方提出之主张和证据的机会。证据交 换正是通过当事人互向对方提出利己的证据，使双方当事人充分并富有意义地 参与到民事诉讼程序中来。首先，证据交换制度为当事人提供了参与民事诉讼 的一种机会，是当事人参与诉讼的表现之一；其次，由于证据交换的整个程序 主要由当事入来主导和推进，因而更能体现当事人程序参与者的角色；再次， 通过证据交换，当事人能及时掌握对方的证据情况，充分作好庭审攻击防御准 备，庭审中就能有效地进行质证和抗辩，从而明显地提高了当事人的程序参与 能力 第三，证据交换有助于平等原则的实现在程序面前，任何人不管贵贱贫 富，都抽象化为平等的个体。因为程序所要解决的是单纯的事实判断和法律判 断，而这些和当事人的身位、地位和财富状况等外界因素都可以不发生关系。 平等性原则的要求之一就是保证双方当事人诉讼武器的平等，而证据交换正是 平衡双方当事人攻防手段的一种措施。证据交换要求当事人把对自己有利和不 利的证据都交换给对方当事人，当事人可以从证据交换中获得用其他方法不能 碍到的证据，从而促进双方当事人在平等的基础上实行对抗。 2 、证据交换有利于实现实体公正 民事诉讼庭前准备程序大致分为两个基本阶段即诉答阶段与证据交换阶 段。诉答程序中，法官和当事人只能初步了解双方当事人的主张和仅能证明可 以立案的简单材料，而司法实践中，被告方往往不能在短短的几天的答辩期内， 充分地准备支持其答辩主张的证据材料双方真正诉讼证据准备工作集中在答 辩期届满到开庭前阶段。当事人在该阶段收集的证据经证据交换，对抗的双方 当事人在相互了解彼此证据材料基础上，使诉讼公正建立在证据证明案件事实 基础上，正义就在真实中涌现，水到渠成，而不是取决于当事人及其代理律师 。陈瑞华t 程序正义论) ，载中外法学 1 9 9 7 年第2 期第7 3 页 5 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 预先在开庭前就已设置并在开庭时随机完善和改进的证据突袭的部署与技巧， 导致对方当事人在毫无准备情况下质证与辩论，产生庭审中信息不对称、诉讼 权利不平等，损害司法的公正性。通过充分的证据交换，能够使双方当事人收 集尽可能全的证据材料，在庭审中充分的发挥攻防对撞的功能，揭露案情，有 助于法院查清案件事实，从而实现实体公正。 3 、证据交换有利于提高诉讼效率 人们对诉讼价值判断，不单是从诉讼的公正性判断，而且还基于诉讼经济 性评价。民事诉讼的过程既是物质消耗过程，也是时间消耗的过程，因此民事 诉讼认同时间的经济性、追求诉讼的效率性。民事诉讼的目的是为了解决民事 经济中产生的各种纠纷，纠正混乱的权利与义务关系，使民事经济生活能尽快 地恢复正常运转，只有及时解决当事人之间纠纷才能使讼争的标的物及时回到 流通领域，实现其经济价值民事审判追求迅速的价值是市场经济规律的体现。 民事证据交换制度的设立要求法官在庭前准备程序适当介入案情，进行管理， 以便加快诉讼进程、节约诉讼时间和其它司法资源。事实上在一些复杂的案件 审理中，法官只有在对案情有一定的了解基础上才能更有效而迅速地解决围绕 种种程序问题发生的争执，帮助当事人形成和确立争点。同时，由于证据是诉 讼的关键，与当事人实体权具有内在实质性联系，证据失权在一定程度上意味 着实体权失权。这样，当事人及其代理人尽可能快地调查、收集证据并及时交 换手中持有的证据。证据交换暴露出当事人争执的焦点并且就证据方式预先作 出安排，以减少开庭审理所需时间的投入，使双方当事人彼此了解可能会在庭 审过程中提出的问题并作出相应的准备。对法官而言，法官能在庭前证据交换 中，从千头万绪的证据中归纳出案件有关主要证据，整理出当事人争点，庭审 时能有目的地组织、引导当事人围绕争执焦点举证、质证和辩论，庭审调查能 做到有的放矢，避免复杂案件庭审中秩序混乱和重复开庭，节约诉讼时间和司 法资源，提高诉讼效率。 1 3 证据交换制度的功能 1 、收集证据、整理争点 这是庭前证据交换制度最重要的功能所谓争点( 亦称争执点) 是指这样一 种事实：当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下 6 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 的状态，而且争点还必须是解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正的焦 点。对当事人而言，庭前证据交换的目的在于：在诉讼机会平等的前提下，由当 事人双方收集证据证明其主张，为其明确争执焦点或形成争点本身，以便在法 庭审理过程中进行充分的辩论。对法官而言，由于他对案情的了解主要局限于 法庭审理，通过庭前证据交换而明确的争点，有助于他迅速、准确地把握案情， 减少了作出法律判断的难度，最大限度地贴近事实真相。 2 、提高庭审效率 在当前审判实践中，有的当事人经常在庭审中提出有新的证据材料要提供， 要求延期审理；有的当事人不积极主动收集证据，在法庭声称有证据支持自己 的主张，但却不能出示。这些情况有的是真实的，有的则是当事人或律师故意 使用诉讼技巧拖延诉讼，但无论哪种情况，审判法官为获取案件事实不得不择 期再次开庭，这无疑降低了审判效率，增加了诉讼成本和对方当事人诉累。庭 前交换证据制度及相关时效制度的建立，将迫使当事人积极主动地收集证据并 在一审庭审不予提供而之前进行交换，这对于类似上述庭审中随时提出证据拖 延诉讼的情况具有很好的遏制作用，能有效提高诉讼效率，减少法院在时间和 人力等方面的浪费和对方当事人的诉累。 3 避免证据突袭 诉讼的目的是通过一系列的程序过程，运用证据尽可能复原案件事实，以 此事实适用法律得出一个正义的结果。利用法律上的技巧获取与事实相背离的 胜诉结果显然与诉讼的价值相违背。作为一种经常使用的法律技巧证据突袭， 会引起三个不平等的后果：举证不平等。质证不平等，辩论不平等，以致影响案 件的法律效果与社会效果的统一。证据突袭使对方当事人措手不及，使其因未 作准备或诉讼能力相对较弱而丧失胜诉的机会。庭前证据交换一般都向当事人 指定证据交换的期限，保证在庭审之前通过交换掌握对方当事人证据，避免突 然袭击，使赢者赢得堂堂正正，高高兴兴；输者输得明明白白，心服口服。 4 、促进和解 民事诉讼当事人之间矛盾与对立并非是根本上的。民事案件当事人大多有 很近的地缘或亲缘关系，多为邻里、同事、朋友，通过诉讼容易产生隔阂；有 的经济案件当事人原本是很好的经济伙伴，一旦借助诉讼，明确了权利与义务 关系，就不太可能在经济领域中继续进行合作。鉴此，从某种意义上来说，民 事当事人更愿意选择快捷、民主的a d r 解决民事纠纷。证据交换程序促进了当 7 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 事人努力寻求诉讼外解决纠纷手段的利用和诉讼过程的和解因为证据交换使 当事人对案件的诉讼发展趋势与诉讼最终结果有一个较为明确的估计与预知， 从而对诉讼材料进行谨慎的思考和理性分析，权衡彼此实力。对是否继续进行 诉讼还是终结诉讼和采取何种解决纠纷方式作出趋利避害的选择证锯交换过 程，也是当事人互通信息、相互沟通的过程，当事人凭借证据交换，知悉对方 主张的事实要点和法律份量，便会从理性角度重新审视诉讼纷争，案件在进入 实质审查前达成某种共识或取得某种程度妥协与谅解，尽可能从实际出发达成 和解。证据交换的程序功能促使当事人对事实与法律上的论据具有优劣程度作 出理智预测与估计。 1 4 证据交换的原则 1 、程序原则。 证据交换制度是民事诉讼中的一项重要制度，是民事诉讼系统中一个系统 性部分，所以民事诉讼证据交换民事诉讼程序中的一个子程序，具有程序性 程序具有安定性，否则其权威性和有效性将无法实现，进而影响其社会价值 程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局 决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面 的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：( 1 ) 程序的 有序性；( 2 ) 程序的不可逆性；( 3 ) 程序的时限性；( 4 ) 程序的终结性：( 5 ) 程序 的法定性。回程序法定主义是现代法治国家民事诉讼法的基本原则，它以程序合 法性为中心，要求民事诉讼法上所有的行为均应严格遵守法律所设定的条件、方 式、步骤、环节和阶段进行，只要诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法 定的要求。按照法定主义的要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都 应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主 义( 客观主义) 而不能采取意思主义，o 2 ，公正和效率原则。公正和效率是民事诉讼追求的两大价值目标，被人民 法院称之为二十一世纪审判工作的主题。公正分为实体公正和程序公正，司法 公正首先应做到程序公正并以程序公正促进实体公正。诉讼效率是指以较少的 司法投入尽快使案件得到处理。完善证据交换制度，首先要考虑有利于司法公 。陈桂明，李仕春：程序安定论一以民事诉讼为对象的分析 ，薮政法论坛 1 9 9 9 年第5 期第7 8 页 o 江伟主编：中国民事诉讼法专论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 9 页 8 第l 章民事诉讼证据交换制度概述 正，同时效益价值也不容忽视，即在保证诉讼公正的前提下，通过程序优化尽 可能提高诉讼效率，降低诉讼成本，争取最大化的诉讼效益。追求证据制度的 效益价值就是要降低诉讼成本，提高诉讼效率，叩节省法院的人力、物力和财 力，也尽量减少当事人的诉讼成本，没有效率的公正不是真正的公正，即迟来 的正义为非正义。如果诉讼成本一旦超过诉讼获得的价值，无论结果怎样的公 正，诉讼也失去了意义，人们往往只能放弃诉讼，而没有公正的效率，最终将 会导致司法的不公和腐败，成为镇压人民的暴政工具证据交换制度的设立要 紧紧围绕公正和效率这一对价值目标而缺一不可。 一 3 、以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼原则。这是由司法的被动性 和消极性所决定的，当事人主义为主，主要是指在庭前证据交换活动中，由当 事人收集证据并提出证据，由当事人确定纠纷事实中的争议焦点，把当事人置 于该项活动的重心，让其上演主角；以职权主义为辅，主要是指在该项活动中， 法官或书记官对活动享有调控权，当事人的活动应在法院的主持下进行，法官 不硬性强调当事人举证，这不仅顺应世界潮流，也是较为科学的配置，把当事 人置于动力的重心，法官只审查证据，主持双方明辩争点，使双方当事人处于 平等对抗的地位，进而发现真实，实现司法公正。 4 诚实信用原则。诚实信用原则是罗马法所确立的一项古老的法律原则， 它在规范和约束民事诉讼领域的法律活动中被奉为“帝王条款”，任何法律行 为都应当遵循最基本的诚信原则。证据交换是民事诉讼中的重要程序，在证据 交换中当事人行使权利、履行义务也应具备诚信的法律理念。事实上，民事诉 讼进程中当事人之间不仅仅是彼此对抗竞争的关系，同时也是为发现案件真实 而协力合作的关系，这体现在民事诉讼当事人的诉讼活动围绕着证据运用而展 开的程序中。证据是诉讼的关键和再现案件真实的手段。在民事诉讼中，故意 不披露证据、隐藏证据线索或故意设置障碍阻止对立方当事人发现证据，以此 来达到胜诉的目的，都是不遵守诚实信用原则的表现，此时，以诚信原则为基 础而设立的证据失权机制便发挥作用。法院可基于诚信原则应用证据失权驳回 其诉讼，或拒绝对未经披露的证据进行质证、认证，或从法律上承认不利于拒 不披露证据一方当事人的事实主张。 诚实信用原则对证据交换提出来的一个最主要的要求是不得滥用证据交换 的程序。证据交换应当集中于主要的证据以及主要证据中的核心内容，而不得将 。马柳颖：民事证据交换程序价值分析，社会科学2 0 0 2 年第i 期 9 第1 章民事诉讼证据交换制度概述 真实淹没在证据交换的背后。这里应当强调适用证据的关联性原则无关联的 证据不予交换实施证据交换的双方当事人，应当恪守真实义务和依法进行的原 则，确保所交换的证据均具有真实性和合法性。证据的交换必须适时，在该进行 证据交换的阶段或时间点必须进行某种类型的证据交换，而不得逾越证据交换 的逻辑或顺序而任意地交换证据这里的“适时”。并非仅指在证据交换程序 结束前必须交换所有的证据，而是指在该实施某个层次证据交换之时，必须实施 对该特定证据的交换；如果没有及时地实施证据交换，则会产生不利的诉讼后 果。同时，证据交换也是一个公平竞争的证据收集过程，任何一方当事人不得为 了收集对己方有利的证据而实施妨碍相对方举证的行为，否则，实施证据妨碍行 为的本身即导致对他方证据的全部采信。o 5 、对等原则。证据交换是当事人之间的信息互动过程，互惠互利是其应有 之义。一方当事人依法向另一方披露己方证据之后，便有权要求对方向自己披 露其所拥有的证据：这种要求对方披露证据的诉讼权利乃产生于自己首先披露 了证据的行为。这便是证据交换的要义，证据交换绝非单向的证据输出，而是 双向的证据交流。对等原则要求实行平等的证据交换，或者说在证据交换中保 持平等的诉讼地位。原告是诉讼的发动者，一般应当依举证责任配置原则首先 向对方交换证据，被告继而有针对性地向原告交换证据。如果一方当事人交换 证据后另一方不予交换证据或者不继续进行证据交换，则交换程序就此告终。 法院应当采取一定形式将双方交换过的证据固定下来，没有交换的证据将产生 相应的法律后果。 1 5 证据交换制度的渊源 现代各国民事诉讼中证据交换制度都是以英美法系的证据开示制度为蓝本 建立起来的。早先的英美法民事诉讼属于典型的对抗制诉讼模式，以所谓“司 法竞技理论”来构建诉讼程序，即将当事人双方设计为对立和对抗的两方，通 过双方平等的攻击和防御来发现真实、实现正义。然而，在这种诉讼模式下， 当事人在诉讼中往往相互使用各种诉讼策略和技巧，千方百计隐藏自己的底牌， 或者在法庭审理时突然提出令对方措手不及的证据，以使对方当事人来不及准 备相应证据来加以反驳；或者有意延迟诉讼以拖垮对方，致使效率低下和诉讼 。汤维建t 民事诉讼中据交换制度的确立和完善 法律科学( 西北政法学院学报) ，2 0 3 u 1 年第l 期，第 7 6 页 1 0 第l 章民事诉讼证据交换制度概述 突袭一度成为民事司法的积弊。因此，证据突袭成为诉讼的常态，成为律师水 平的标志，诉讼中任何一方都很容易受到对方所提证据的突然袭击，诉讼结果 不再是对案件是非曲直的评判，而成了当事人双方诉讼技巧的奖赏。当时的法 律并没有为当事人收集证据提供什么手段，也无法解决证据突袭、诉讼拖延、 效率低下、费用高昂等问题，在这种背景下，证据交换制度就应运而生了。 证据交换制度源于1 6 世纪下半期英国的衡平法司法实践，即法官运用自由 裁量权进行个案衡平目的是防止当事人运用证据突袭而造成的不公平、不正 义，由法官运用自由裁量权对个案进行衡平。 在美国民事诉讼中，证据开示程序的最初目的只是为开庭审理做准备。早 在1 8 4 8 年，纽约州民事诉讼法典规定了证据开示是当事人收集证据的一种 手段，但并没有形成相对完整的独立程序，但可以看作是证据开示的萌芽1 9 世纪，各州法典以及联邦法规的制定使普通和衡平法合并到一起，也使美国司 法制度向简化诉讼程序迈了一大步，但证据开示范围并未因此而扩大。直到1 9 3 8 年，联邦民事诉讼规则第2 6 条将其写入法律，成为一个相对成熟的程序， 正式成为一种法律制度。但由于没有法官管理，缺乏罚则支撑，证据开示制度 弊端渐显，1 9 7 0 年，美国对联邦民事诉讼规则进行修正时，规定除秘密特权和 诉讼准备资料以外的所有情报都可以开示，从而使证据开示发展成为能够以多 种多样的手段收集所有情报资料的庞大制度。后又经历了1 9 8 0 年、1 9 8 3 年、1 9 9 3 年的三次修订。 第2 章证据交换制度的基本内容 第2 章证据交换制度的基本内容 2 1 证据交换的范围 证据交换的对象是证据，所有活动的中心都是围绕证据，因而，关于证据 的界定决定着整个证据交换制度的构成和诉讼行为。 在英美法国家，人们在传统习惯上不从概念上来理解证据，而主要是从判 例法或者诉讼程序的角度来对证据加以认识和理解。英国法学家泰勒( t a y l o r ) 认为，证据是“旨于证明与反证某件事实所用的纯粹的论证以外的一切法定方 式，该项事实的真实性正是法院进行调查的”布莱克斯通认为：。为一方或 另一方证实、澄清或查明有争议的事实或有争议之点的真相者，是证据。”美 国法学家理查森认为：“证据包含用来确认或否定提供审查的、任何事实真相 的一切方法或手段” 布莱克法律词典认为：“在案件审理过程中，为了 是法庭或者陪审团相信他们的主张的真实性，而由双方当事人本人的诉讼行为 或通过证言、记录、文件、证件以及实物等方式，合法地提出的任何证明方法 或者鉴定材料。”或者。为了证明某一事实存在或不存在而提出的证言、文件、 实物以及其他材料。” 大陆法系也有几种主要观点，一是原因说，认为证据是使法官对当事人主 张事实的真伪形成确信的原因。二是结果说，认为证据就是对于需要证明的案 件事实存在与否的认定，是举证得到的结果。日本的松岗义正认为：。证据者， 举证与证据调查的结果也。”三是方法说，此为日本民事诉讼理论界的通说， 认为。证据是法官为确定判决的基础资料而取得诉讼上的手段和方法”。“凡 一切法律上之方法，除辩论之外，用以证实或否认司法调查中各事项之真情者， 谓之证据。”。 证据交换程序的内在功能在于当事人之间交换证据、收集证据对于当事 人之间的提出和要求限制很宽泛，因为它是一个初步的形式审查主义，但这种 初步审查的结果又限定了当事人在正式的审理程序中所能援用的证据的范围， 即正式审理中当事人的证据主张只能在证据交换程序开示的范围内进行主张。 所以对于证据交换程序中的“证据”应在不影响诉讼正义的情况下作比较宽泛 。张卫平主编：民事证据制度研究 清华大学出版社2 0 0 4 7 扳第2 3 页 1 2 第2 章证据交换制度的基本内容 的限定。与纠纷和诉讼主张有一定关联性的证据都是证据交换的对象证据交 换程序是一个证据进入诉讼的程序，是事实生活与法律结合获得法律性的入口， 也是当事人发现和收集证据的过程。证据交换的程序效果之一就是在这一程序 完结之后，事实存在获得某种法律性质和效力，即从自然的要件认证为法律要 件的机制，其后的程序的证据和主张的审查范围限于其成果之内，般在证据 交换中未开示的证据和主张的诉讼请求，在以后的程序中不得介入诉讼程序。 所以不能对证据交换中证据的关联性作过高要求；同时，在只是对证据的初步 的形式审查中，也无法证据交换的关联性程度进行确定，对证据的真实性的审 查就更无从谈起。因此，与当事人主张和案件纠纷解决有关的证据都应该在证 据交换程序中开示和交换。如美国联邦民事诉讼规则2 6 条规定：凡是与正在进 行的案件的诉讼标的有关的并且不属于保密特权范围的任何事项都可以予以证 据开示，即与案件纠纷解决有关联的所有事项都可以适用开示制度。 证据交换中法官的作用不是实质审查，同时由于当事人及其代理人与法官 对诉讼的理解和衡量标准是不一致的，这种认识的不一致可能会带来这样的现 象，即当事人或其代理人认为与案件无关或对解决纠纷无多大作用的证据，但 是法官却不这么看待，当事人或其代理人的不开示后果将影响纠纷的解决( 有 时候可能是决定性的影响) 。以关联性来界定证据的另一个基础在于：这种比 较宽泛的标准有利于防止当事人一方以自己主观的理解为借口，以。认为与案 件纠纷解决无影响”为名，隐藏或不开示其掌握的证据。这样有利于全方位的 收集证据，防止当事人认为故意消极开示，促进更多的信息交流，容纳诉讼主 体的主观差异。 民事诉讼的当事人主义原则要求法官的审理活动必须限于当事人主张的范 围，法官在证据交换中不对当事人的诉讼行为进行实质性的干预，虽然法官可 以形式释明权，但是这种权力的行使是有限的，特别是在案件事实还不明朗、 确定时，更无法充分、深入的行使。故从法官行使审判权的角度来看，应该使 法官在庭审中有充分宽泛的基础，使法官有充足的资源来形成心证，防止法官 审判权因其适用的根据范围过小，甚至出现漏缺或前提范围小于审理案件所应 有的证据资源，而使审判权过度受限，造成制度性的不公正。证据交换程序与 庭审程序的功能不同，庭审是在审前活动的基础上，在进一步作正式、严谨的 审理。当事人选择法律的公正性和权威性的实质就体现在这一阶段，如果对证 据交换中的证据要求过高，提供给庭审法官的证据范围过小，那么庭审中再对 第2 章证据交换制度的基本内容 证据进行审查的空间就没有了，要么审前程序中的证据范围与庭审程序中的证 据范围重叠，造成庭审程序前置的现象，庭审阶段虚化；要么审前程序固定的 证据范围小于庭审所需要的资源范围，是法官的自由裁量权无使用的基础，审 判权在这一阶段就失去了适用的余地 如果将整个诉讼过程比作一个生产过程，庭审是加工制度产品的阶段那 么审前阶段就是收集原料阶段，对原料的要求与对产品零件的要求是不一样的， 原料注重体现“原”字上，要求较低。所以民事诉讼证据交换中应该纳入交换 的证据的范围是：与诉讼纠纷有关联的证据材料都应该在证据交换程序中进行 交换。一切与纠纷的解决有关联性的证据都应该交换，即使可能是虚假的证据， 但只要它支持或否定案件的某种情形都应该提出。其内容包括：一、正面证据： ( 1 ) 证明民事法律关系发生、变更、消灭等事实的证据；( 2 ) 证明当事人诉 讼主体资格、责任能力、诉讼时效等的证据；( 3 ) 有关诉讼主管和诉讼管辖及 未违反一事不再理原则的证据；( 4 ) 支持自己主张的法律依据；( 5 ) 其他有 交换必要性的证据资料二、反面证据：( 1 ) 权利瑕疵的证据；( 2 ) 对对方 直接有利的证据；( 3 ) 权利减损的证据。基于社会公共利益和某些更重要的个 人利益保护的需要，对交换的证据范围应作特例别除，一般应当包括：( 1 ) 享 有特权保护的证据资料可不进行证据交换，具体限于律师和委托人之间的保密 特权、夫妻之间的保密特权、医生与患者之间的保密特权( 但本案确需有关病 历记录才能定案的除外) 、会计师与委托人之间的保密特权、涉及国家秘密、 商业秘密的保密特权：( 2 ) 律师在本案中为开庭审理而准备的诉讼资料和法律 意见不应被要求进行证据交换；( 3 ) 通过非法手段获取的证据应排除在证据交 换范围之外；( 4 ) 当事人要求重复出示拖延诉讼的；( 5 ) 利用其他方法获取 相应证据材料比进行证据交换更为简单和经济的；( 6 ) 证据交换利益严重背离 诉讼经济和公平原则的；( 7 ) 严重危害社会公共道德和社会稳定的证据：( 8 ) 其他可能损害公共利益的证据不得交换。要求进行证据交换的事项如超出前述 范围，赋予当事人异议权，被要求方可以申请法院作出不准予证据交换的裁定， 若未经允许获取不属证据交换范围内的证据，庭审过程中不应当采用。 2 2 证据交换中的当事人和法官的地位和作用 ( 1 ) 证据交换中的当事人主义主调。证据交换制度发源于奉行当事人主义 1 4 第2 章证据交换制度的基本内容 的英美国家，其制度先天性的本质就有当事人主义因素，所以证据交换制度的 基础就是当事入主义，当事人是证据交换的主体。当事人权利自治得到充分体 现。在证据交换中，当事人双方可以通过多种形式进行证据交换，权利的空间 很大，诉讼的推进以及证据交换功能的实现正是依靠当事人双方之间的互动对 抗来实现的，当事人主导着证据交换程序的进行 在英美法系，证据交换的当事入主义特点体现的非常明显，整个诉讼由当 事人双方之问通过这种法律对抗行为来进行，双方之间可达成协议，就证据交 换的内容、方式、地点、时间进行协定。在美国集中体现在审前会议中，当事 人之间可进行一切必要的行为，包括自认，证据开示项的排除等，他们的处分 行为对法官有约束力。在大陆法系中，法国已经采用当事人主义来设置证据交 换制度，日本在证据交换中也不同其母本德国的模式，设置了许多当事人主艾 色彩浓重的证据交换制度，如照会制度，口头准各程序等，在逾期举证的效力 上，可以以对方当事人的认可而适用。德国虽然具有强烈的职权主义色彩，但 当事人主义的气息已经在扩大。 & 因而证据交换程序是以当事人为主导，当事人之间的举证行为、范围、处 分协议的效力来自于其权利的自身，当事人可以决定自身的证据开示行为，也 可以要求对方开示证据，还可以申请法院颁发命令进行权利补强，权利的空间、 形式和效力在这一程序中得到膨胀，证据交换程序呈现灵活性、宽松性和自主 性的特点。 但是这种权利的膨胀是有限制的，。诉讼并不仅仅是当事者私人之间的事 务，即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务” o 当事人权利强化带来了先制度时期的问题，“真正的对决已经转移到了开庭审 理以前的阶段。对于被告来说，这样的竞技比起开庭审理时更为困难，因为竞 技场漫无边际而可能使用的武器也更多种多样，法官的规制权力也较弱。 在证据开示的准备阶段是否能占上风变得如此地关键，以致双方当事者主要的 精力都集中到了这一程序。整个诉讼呈现出更强烈的对抗色彩，而结果则是导 致了更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以预见的结局。” 。 日 谷口安平著t 程序的正义与诉讼( 增补本) ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 页 。旧 谷口安平著：程序的正义与诉讼( 增补本) 王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版杜9 0 0 _ ， 年版，第3 0 页 第2 章证据交换制度的基本内容 在证据交换中，如果当事人的权利不加合理的规制，必将造成当事人为了 自己的利益而滥用权利，故意要求对方开示大量不必要的证据，增加对方的诉 讼成本分散对方的力量，拖延诉讼，或者在证据交换中，避重就轻，隐瞒证 据，消极开示或者故意向对方开示大量价值低、混淆视听的证据，使对方当事 人利用证据开始程序获得证据与相关信息的功效大为减弱，甚至运用诉讼策略， 将重要的证据在临近证据交换程序结束时提出，形成变相的证据突袭。无论是 从诉讼的社会利益来说，还是从对对方当事人利益和发现案件真实的角度来看， 这种过度膨胀带来的滥用都是有害的。这种困绕庭审程序的顽疾，在证据交换 的宽松环境中更容易恶化。鉴于此，对当事人的权利的适当规制就成为本质需 要，建立约束其的诚实信用原则、对等原则、禁止权利滥用原则等，这些原则 的实行必须通过法官来实现，故在证据交换中，法官对程序的控制、指挥、释 明等公权的介入就具有正当性。 证据交换中的“证据”的界定标准是证据的关联性，证据的收集和开示由 当事人的自主权利控制。于是，在这种结构中会有许多证据进入到交换程序中， 内容上的纷繁复杂、时间上的长期性与设立证据交换的初衷是相悖的，那么如 何控制证据交换程序的成本成为这一制度本质问题“采用诉诸司法审判的方 式意味着当事人将其争端寄托于司法公力救济如果不能及时获得确定的裁判， 那么将势必严重影响其正常的经济活动或生活秩序；如果从一个社会整体的审 判活动来看待这一问题，每个诉案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话， 那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或混乱状态，这样诉讼效益 问题势必将影响到诉讼价值本身及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望 价值。可以说，久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判”， 回。在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能怎样完美 地实现正义如果付出的代价过于昂贵，则人民往往只能放弃通过审判来实现 正义的希望”o 关联性是事实状态，但我们只能通过主观的形式认定，所以可 以变得很宽泛，但证据又不能漫无边际，否则诉讼为解决纠纷的目的将落空， 将衍化为一场社会讨论，失去法律制度的功能和特性。如美国，。证据发现程序 是旨在查明对何种证据发生了争议和哪些属于无关联性的证据。但是对于证据 披露不是投有限制的，倘若进行证据披露将会与当事人之间在诉讼中的